EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE. PRETERIÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - Segundo a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 3649/RJ, a contratação temporária unicamente poderá ter lugar quando: i) existir previsão legal dos casos; ii) a contratação for feita por tempo determinado; iii) tiver como função atender a necessidade temporária, e iv) quando a necessidade temporária for de excepcional interesse público. 2 - Todavia, a administração municipal não acostou aos autos lei municipal que preveja os casos para contratação temporária na forma exigida pelo Supremo Tribunal Federal. Ademais, não houve comprovação de excepcional interesse público a ensejar a utilização do instituto da contratação temporária na hipótese em comento. 3 - A contratação de servidor a título precário (contrato temporário) para o desempenho das mesmas atividades atribuídas ao cargo em que há candidatos classificados em concurso público, sem a comprovação da existência de lei municipal regulamentadora ou de excepcional interesse público, convola a expectativa de direito em direito público subjetivo à nomeação. Precedentes. Súmulas 15 e 21 do TJPI. 4 - Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800011-98.2023.8.18.0135 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 15/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800011-98.2023.8.18.0135

APELANTE: MARIA APARECIDA ARAUJO DE SOUSA

Advogado(s) do reclamante: MANOEL BARBOSA DO NASCIMENTO NETO

APELADO: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI, EDNEI MODESTO AMORIM
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: WENNER MELO PRUDENCIO DE ARAUJO

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE. PRETERIÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 - Segundo a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 3649/RJ, a contratação temporária unicamente poderá ter lugar quando: i) existir previsão legal dos casos; ii) a contratação for feita por tempo determinado; iii) tiver como função atender a necessidade temporária, e iv) quando a necessidade temporária for de excepcional interesse público.

2 - Todavia, a administração municipal não acostou aos autos lei municipal que preveja os casos para contratação temporária na forma exigida pelo Supremo Tribunal Federal. Ademais, não houve comprovação de excepcional interesse público a ensejar a utilização do instituto da contratação temporária na hipótese em comento.

3 - A contratação de servidor a título precário (contrato temporário) para o desempenho das mesmas atividades atribuídas ao cargo em que há candidatos classificados em concurso público, sem a comprovação da existência de lei municipal regulamentadora ou de excepcional interesse público, convola a expectativa de direito em direito público subjetivo à nomeação. Precedentes. Súmulas 15 e 21 do TJPI.

4 - Recurso conhecido e desprovido.

 

 

 

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em  Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de   5 a 12 de julho de 2024, acordam os componentes da SEXTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Sem honorários sucumbenciais recursais (art. 85, §11, do CPC), pois não definidos na instância originária, em razão do que prevê o art. 25 da Lei nº 12.016/2009, na forma do voto do Relator.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ em face de sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única da Comarca de São João do Piauí nos autos do Mandado de Segurança (Proc. nº 0800011-98.2023.8.18.0135) impetrado por MARIA APARECIDA ARAÚJO DE SOUSA, ora apelada, por meio do qual reclama a nomeação e posse no cargo de "Técnico em Enfermagem", em razão de sua aprovação, na 15ª (décima quinta) colocação, em concurso público aberto pelo município recorrente (Edital nº 01/2020), para o provimento imediato de 11 (onze) vagas.

Em sentença (Id. 16150405), o d. juízo de 1º grau, considerando a flagrante contratação irregular de servidores temporários durante o prazo de validade do concurso público para o mesmo cargo reclamado pela impetrante, concedeu a segurança pretendida, determinando “a imediata convocação de MARIA APARECIDA ARAUJO DE SOUSA a fim de que lhe seja oportunizada a apresentação da documentação comprobatória dos requisitos para investidura do cargo, conforme estabelece o Edital convocatório de concurso público, com a posterior nomeação ao cargo de “Técnico em Enfermagem”, cargo 003 do Edital nº 001/2020 do Município de São João do Piauí-PI”. Sem custas/honorários.

Em suas razões (Id. 16150409), o ente público municipal afirma que inexistem provas do direito líquido e certo da impetrante, ora apelada, qual seja da sua preterição. Sustenta que a candidata logrou aprovação fora do número de vagas, possuindo tão somente mera expectativa de direito. Pugna pela observância ao princípio da separação dos poderes e à Lei de Responsabilidade Fiscal. Pede o conhecimento e provimento do recurso, a fim de que a sentença seja reformada e, por consequência, denegada a segurança impetrada.

Em contrarrazões (Id. 16150413), a parte apelada aduz que “foram apresentados documentos que comprovaram a realização do certame, o seu resultado e a homologação, com a classificação da impetrante, bem como a contratação a título precário de vários Técnicos em Enfermagem”. Requer, portanto, a manutenção da sentença e o desprovimento do apelo.

Em parecer (Id. 17554322), o Ministério Público Superior manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

 

VOTO

I. Juízo de admissibilidade

Preenchidos os pressupostos legais, CONHEÇO do recurso.

II. Preliminares

Não há.

III. Mérito

Versa o caso acerca do direito da autora, ora apelada, ser nomeada e empossada no cargo de “Técnico de Enfermagem”, em razão de aprovação no concurso público aberto pelo município de São João do Piauí (Edital nº 01/2020). Para o cargo reclamado pela impetrante/apelada foram abertas 11 (onze) vagas (Número de Ordem: 03), ficando a então candidata na 15ª (décima quinta) colocação. Veja-se (Id. 16150386):

01 JEFFERSON XAVIER DE SOUSA APROVADO

02 CLEIDIVANIA COELHO DE SOUSA APROVADO

03 LUZINETE RIBEIRO SOUSA APROVADO

04 JAIRAM FERREIRA LUZ APROVADO

05 MARIANA MIRANDA DE SOUSA APROVADO

06 FRANCIONE DOS SANTOS RODRIGUES APROVADO

07 MARIA SULENI MAGALHÃES TORQUATO APROVADO

08 JANE FREITAS DOS SANTOS APROVADO

09 SILVANEIDE DE OLIVEIRA APROVADO

10 HOSANA VIEIRA OLIVEIRA APROVADO

11 EDINALVA DA SILVA CARVALHO APROVADO

12 VERONICA RODRIGUES FUISSO CLASSIFICADO

13 MARIA RUTE ALVES DE SOUSA CLASSIFICADO

14 ELENITA DA SILVA CARVALHO TAVARES CLASSIFICADO

15 MARIA APARECIDA ARAÚJO DE SOUSA CLASSIFICADO

Neste momento, a autora/apelada somente teria mera expectativa de direito à nomeação e posse no cargo pretendido, pois classificada fora do número de vagas.

No entanto, constatam-se várias contratações temporárias/precárias realizadas pelo município de São João do Piauí, durante o prazo de validade de concurso (entre 2020 e 2022), para o exercício das mesmas funções do cargo para o qual a autora/apelada logrou aprovação; e, por certo, em número suficiente a atingir a sua classificação, o que denota a existência de cargos vagos e a necessidade da administração (Id. 16150109, Id. 16150110, Id. 16150111, Id. 16150112, Id. 16150113, Id. 16150114, Id. 16150365, Id. 16150366, Id. 16150367, Id. 16150368 e Id. 16150369).

Segundo a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI 3649/RJ, a contratação temporária unicamente poderá ter lugar quando: i) existir previsão legal dos casos; ii) a contratação for feita por tempo determinado; iii) tiver como função atender a necessidade temporária, e iv) quando a necessidade temporária for de excepcional interesse público. Veja-se, para tanto, o teor do disposto no art. 37, inciso IX, da CRFB, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […]

IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; - grifou-se.

Contudo, a administração municipal não acostou aos autos lei municipal que preveja os casos para contratação temporária na forma exigida pelo Supremo Tribunal Federal. Ademais, não houve comprovação de excepcional interesse público a ensejar a utilização do instituto da contratação temporária na hipótese em comento. Eis o teor do aresto destacado:

Ementa: 1) A contratação temporária prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição da República não pode servir à burla da regra constitucional que obriga a realização de concurso público para o provimento de cargo efetivo e de emprego público. 2) O concurso público, posto revelar critério democrático para a escolha dos melhores a desempenharem atribuições para o Estado, na visão anglo-saxônica do merit system, já integrava a Constituição Imperial de 1824 e deve ser persistentemente prestigiado. 3) Deveras, há circunstâncias que compelem a Administração Pública a adotar medidas de caráter emergencial para atender a necessidades urgentes e temporárias e que desobrigam, por permissivo constitucional, o administrador público de realizar um concurso público para a contratação temporária. 4) A contratação temporária, consoante entendimento desta Corte, unicamente poderá ter lugar quando: 1) existir previsão legal dos casos; 2) a contratação for feita por tempo determinado; 3) tiver como função atender a necessidade temporária, e 4) quando a necessidade temporária for de excepcional interesse público. 5) In casu, o Plenário desta Corte entreviu a inconstitucionalidade de toda a Lei nº 4.599 do Estado do Rio de Janeiro que disciplina a contratação temporária, dado o seu caráter genérico diante da ausência de uma delimitação precisa das hipóteses de necessidade de contratação temporária. Restou ressalvada a posição vencida do relator, no sentido de que apenas o art. 3º da norma objurgada conteria preceito inconstitucional, posto dúbio e dotado de trecho capaz de originar uma compreensão imprecisa, inválida e demasiado genérica, no sentido de que a própria norma por si só estaria criando os cargos necessários à realização da atividade, o que é juridicamente inviável, uma vez que referida providência dependeria de lei específica a ser aprovada diante de uma superveniente necessidade, nos termos do que previsto no art. 61, §1º, II, alínea “a”, da Constituição da República. 6) É inconstitucional a lei que, de forma vaga, admite a contratação temporária para as atividades de educação pública, saúde pública, sistema penitenciário e assistência à infância e à adolescência, sem que haja demonstração da necessidade temporária subjacente. 7) A realização de contratação temporária pela Administração Pública nem sempre é ofensiva à salutar exigência constitucional do concurso público, máxime porque ela poderá ocorrer em hipóteses em que não há qualquer vacância de cargo efetivo e com o escopo, verbi gratia, de atendimento de necessidades temporárias até que o ocupante do cargo efetivo a ele retorne. Contudo, a contratação destinada a suprir uma necessidade temporária que exsurge da vacância do cargo efetivo há de durar apenas o tempo necessário para a realização do próximo concurso público, ressoando como razoável o prazo de 12 meses. 8) A hermenêutica consequencialista indicia que a eventual declaração de inconstitucionalidade da lei fluminense com efeitos ex tunc faria exsurgir um vácuo jurídico no ordenamento estadual, inviabilizando, ainda que temporariamente, a manutenção de qualquer tipo de contratação temporária, o que carrearia um periculum in mora inverso daquele que leis como essa, preventivas, destinadas às tragédias abruptas da natureza e às epidemias procuram minimizar, violando o princípio da proporcionalidade – razoabilidade. 9) Ex positis, e ressalvada a posição do relator, julgou-se procedente a ação declarando-se a inconstitucionalidade da Lei Estadual do Rio de Janeiro nº 4.599, de 27 de setembro de 2005. 10) Reconhecida a necessidade de modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para preservar os contratos celebrados até a data desta sessão (28/05/2014), improrrogáveis após 12 (doze) meses a partir do termo a quo acima. (ADI 3649, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 28/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014) – grifou-se.

Com efeito, a realização de contratações temporárias de modo irregular configura evidente caso de preterição à candidata concursada, dando ensejo ao reconhecimento do direito público subjetivo à nomeação da autora/apelada no cargo de “Técnico em Enfermagem”.

A contratação, pela administração municipal, de prestadores de serviço não concursados, sem a comprovação da existência de qualquer das hipóteses legais autorizadoras da contratação temporária (art. 37, IX da CF) representa evidente burla à regra do concurso público (art. 37, II, CF/88), situação esta que se agrava diante da existência de candidatos classificados em concurso público aptos a desempenharem as mesmas funções.

Em resumo, a contratação de servidor a título precário (contrato temporário) para o desempenho das mesmas atividades atribuídas ao cargo em que há candidatos classificados em concurso público, sem a comprovação da existência de lei municipal regulamentadora ou de excepcional interesse público, convola a expectativa de direito em direito público subjetivo à nomeação, por revelar a ocorrência de indevida preterição e o interesse da administração na prestação daquele serviço. No mesmo sentido, eis os julgados a seguir:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DE VALIDADE. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. PRECEDENTES. ANÁLISE DA MOLDURA FÁTICA DELINEADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 26.01.2011. O acórdão do Tribunal de origem está ajustado à jurisprudência desta Corte no sentido de que a contratação em caráter precário, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovido concurso público, quando ainda subsiste sua vigência, caracteriza preterição de candidato habilitado. Precedentes. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao reexame da moldura fática constante no acórdão regional, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF – ARE: 774358 GO, Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 11/02/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014) – grifou-se.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011. […] 3. Agravo regimental não provido. (STF – ARE: 649046 MA, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 28/08/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-09-2012) – grifou-se.

Na mesma linha de entendimento, colho julgados desta Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO – PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA – DECISÃO MANTIDA. 1. Segundo o STF, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 2. Neste caso, a contratação precária, sem concurso público, para desempenhar as atribuições do cargo almejado pelas agravadas, embasa o alegado na ação, comprovando a necessidade de contratação por parte da Administração, restando clara e evidente a necessidade de nomeação e empossamento do cargo efetivo das agravadas. 3. Destarte, diante da expressa existência de vaga e preterição na nomeação dos candidatos classificados em concurso público, e considerando que a contratação temporária de profissionais se deu durante a validade do certame, as agravantes adquiriram direito à nomeação. Nesse sentido, afirma a jurisprudência do STF. 4. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-PI - Agravo de Instrumento: 0701529-11.2018.8.18.0000, Relator: Luiz Gonzaga Brandão De Carvalho, Data de Julgamento: 02/09/2022, 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO) – grifou-se.

EMENTA REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE SERVIDORES. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA NÃO PROVIDA. 1. O concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos. 2. Existindo concurso público ainda dentro do prazo de validade e com candidatos classificados ainda não nomeados, a excepcionalidade da contratação temporária não parece ser legítima, razão que, por si só, já respalda o direito líquido e certo alegado pelo Impetrante. 3. A contratação por tempo determinado deve ser utilizada “para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, não devendo jamais ser utilizada de maneira corriqueira pela Administração Pública, sob pena de restar caracterizada verdadeira subversão dos ditames constitucionais. 4. Examinando o lastro probatório colacionado aos autos pelo Impetrante, constato que há contratação, a título precário, de pessoas em número suficiente para ocasionar a real preterição do Impetrante ao seu direito de ser nomeado, demonstrando, assim, a efetiva violação ao seu direito líquido e certo. 5. Remessa conhecida e não provida.

(TJ-PI - Remessa Necessária Cível: 08000540420198180029, Relator: Sebastião Ribeiro Martins, Data de Julgamento: 05/08/2022, 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO) – grifou-se.

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – NOMEAÇÃO E POSSE - CONCURSO PÚBLICO - PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – CANDIDATO APROVADO DENTRO E FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA - DEMONSTRADO O INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a Administração pode, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se daria a nomeação de candidato aprovado em concurso público, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, dessa forma, dever imposto ao Poder Público; 2. A contratação precária de servidores pela Administração, para realização das mesmas funções previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público; 3. Dessa feita, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) demonstração da necessidade do serviço público; 4. No caso dos autos, os impetrantes comprovam que a Administração, durante o período de validade do certame, contratou vários professores a título precário, em número suficiente para alcançar a sua colocação, o que revela patente abuso do poder público. Sentença mantida em todos os seus termos; 5. Recurso conhecido, mas desprovido.

(TJ-PI - Apelação Cível: 0000091-14.2009.8.18.0062, Relator: Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo, Data de Julgamento: 06/05/2022, 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO) – grifou-se.

Ao fim, cumpre-me ressaltar o entendimento consagrado nos enunciados números 15 e 21 da Súmula do TJPI:

SÚMULA Nº 15 – Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos.

SÚMULA 21 – Deve ser considerada ilegal, apta a configurar a preterição de candidatos aprovados em concurso público, a contratação temporária de servidores pelo Estado do Piauí, que não atender aos requisitos da Lei Estadual nº 5.309/2003.

Por conseguinte, impõe-se a manutenção da sentença hostilizada, para que se garanta à autora/apelada o direito à nomeação e posse no cargo pretendido.

IV. DISPOSITIVO

Com estes fundamentos, em consonância com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Sem honorários sucumbenciais recursais (art. 85, §11, do CPC), pois não definidos na instância originária, em razão do que prevê o art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

 

 

Teresina, 15/07/2024