EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE ESTELIONATO. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DE CONFISSÃO. PENA DEFINITIVA FIXADA EM 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. CONFIGURADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 2. A culpabilidade apontada pelo magistrado é insuficiente para exasperar a pena-base, uma vez que se baseia na potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e imputabilidade. 3. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a culpabilidade normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e que constitui elementar do tipo penal, não se confunde com a circunstância judicial da culpabilidade, que diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada. 4. “A potencial consciência da ilicitude é pressuposto do conceito analítico de crime urdido pela teoria normativa pura da culpabilidade. O conceito de culpabilidade a que remete o art. 59 do Diploma Penal não se refere à sua acepção como pressuposto da responsabilidade penal, mas como juízo de desvalor sobre a conduta perpetrada ou o resultado produzido, de sorte que a gravidade concreta do caso sub judice importaria na necessidade de agravamento da pena. Assim, não é admissível valoração negativa da culpabilidade sob a justificativa de que o Agente tinha plena consciência da ilicitude de suas ações, conforme ocorreu na espécie” (HC n. 453.169/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 17/6/2019.) Exclusão desta circunstância. 5. Circunstâncias do crime. “A conduta relacionada à utilização de documento falso é inerente ao próprio tipo penal de estelionato, razão pela qual não pode ser considerada como desfavorável para justificar o incremento da pena-base a título de circunstâncias do crime”. (AgRg no HC n. 620.430/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022). Exclusão desta circunstância. 6. Consequências do crime. O desconforto decorrente da fraude, assim como o prejuízo financeiro, são inerentes à prática de crime contra o patrimônio, não podendo ser utilizados para exasperar a pena-base. Outrossim, no caso concreto, o crime não se concretizou, sendo frustrado por circunstâncias alheias à vontade do réu, não se vislumbrando fundamento que justifique o aumento de pena perpetrado. Exclusão desta causa de aumento. 7. Confissão extrajudicial. “Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que não ocorreu no caso dos autos, no qual o Juízo processante reconheceu que tal elemento de prova não restou valorado na formação de sua convicção”. (AgRg no HC n. 733.879/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.) 8. In casu, a confissão extrajudicial deve ser reconhecida como atenuante, na segunda fase da dosimetria da pena. 9. Preponderância da confissão. “Preceitua o art. 67, do CP que, ‘no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam de motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência’. Decorre disso o entendimento de que as atenuantes e agravantes de natureza subjetiva preponderam sobre as de natureza objetiva. Nessa linha de intelecção, deve ser reconhecida a preponderância da confissão espontânea, por se tratar de uma atenuante de natureza subjetiva, atrelada a aspecto da personalidade do acusado, em relação às agravantes de natureza objetiva”. (AgRg no AREsp n. 2.532.315/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024). 10. Dosimetria da pena. Considerando a exclusão da valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime, bem como reconhecimento da incidência da atenuante da confissão espontânea, resta a pena definitiva fixada em 08 (oito) meses de reclusão. 11. Prescrição. A prescrição retroativa é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva durante certo tempo, calculado com base na pena cominada in concreto na sentença condenatória já transitada em julgado para a acusação, verificado entre quaisquer marcos interruptivos. 12. Considerando que a pena definitiva foi fixada em 08 (oito) meses, a prescrição se regula pelo prazo de 03 (três) anos, a teor do que dispõe o art. 109, VI, do Código Penal. 13. Tendo em vista que entre os marcos interruptivos transcorreu lapso temporal superior ao previsto na lei penal, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva. 14. Configurada a prescrição retroativa, há que ser declarada extinta a punibilidade do Apelante. 15. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000457-79.2014.8.18.0029 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 15/07/2024 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE ESTELIONATO.  AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DE CONFISSÃO. PENA DEFINITIVA FIXADA EM 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO.  PRESCRIÇÃO RETROATIVA. CONFIGURADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 

1. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 

2. A culpabilidade apontada pelo magistrado é insuficiente para exasperar a pena-base, uma vez que se baseia na potencial consciência da ilicitude,  exigibilidade de conduta diversa e imputabilidade. 

3. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a culpabilidade normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e que constitui elementar do tipo penal, não se confunde com a circunstância judicial da culpabilidade, que diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada.

4.  “A potencial consciência da ilicitude é pressuposto do conceito analítico de crime urdido pela teoria normativa pura da culpabilidade. O conceito de culpabilidade a que remete o art. 59 do Diploma Penal não se refere à sua acepção como pressuposto da responsabilidade penal, mas como juízo de desvalor sobre a conduta perpetrada ou o resultado produzido, de sorte que a gravidade concreta do caso sub judice importaria na necessidade de agravamento da pena. Assim, não é admissível valoração negativa da culpabilidade sob a justificativa de que o Agente tinha plena consciência da ilicitude de suas ações, conforme ocorreu na espécie” (HC n. 453.169/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 17/6/2019.) Exclusão desta circunstância.

5. Circunstâncias do crime. “A conduta relacionada à utilização de documento falso é inerente ao próprio tipo penal de estelionato, razão pela qual não pode ser considerada como desfavorável para justificar o incremento da pena-base a título de circunstâncias do crime”. (AgRg no HC n. 620.430/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022). Exclusão desta circunstância.

6. Consequências do crime. O desconforto decorrente da fraude, assim como o prejuízo financeiro, são inerentes à prática de crime contra o patrimônio, não podendo ser utilizados para exasperar a pena-base. Outrossim, no caso concreto, o crime não se concretizou, sendo frustrado por circunstâncias alheias à vontade do réu, não se vislumbrando fundamento que justifique o aumento de pena perpetrado. Exclusão desta causa de aumento.

7. Confissão extrajudicial. “Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que não ocorreu no caso dos autos, no qual o Juízo processante reconheceu que tal elemento de prova não restou valorado na formação de sua convicção”. (AgRg no HC n. 733.879/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

8. In casu, a confissão extrajudicial deve ser reconhecida como atenuante, na segunda fase da dosimetria da pena.

9. Preponderância da confissão. “Preceitua o art. 67, do CP que, ‘no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam de motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência’. Decorre disso o entendimento de que as atenuantes e agravantes de natureza subjetiva preponderam sobre as de natureza objetiva. Nessa linha de intelecção, deve ser reconhecida a preponderância da confissão espontânea, por se tratar de uma atenuante de natureza subjetiva, atrelada a aspecto da personalidade do acusado, em relação às agravantes de natureza objetiva”. (AgRg no AREsp n. 2.532.315/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024).

10. Dosimetria da pena. Considerando a exclusão da valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime, bem como reconhecimento da incidência da atenuante da confissão espontânea, resta a pena definitiva fixada em 08 (oito) meses de reclusão.

11. Prescrição. A prescrição retroativa é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva durante certo tempo, calculado com base na pena cominada in concreto na sentença condenatória já transitada em julgado para a acusação, verificado entre quaisquer marcos interruptivos.

12. Considerando que a pena definitiva foi fixada em 08 (oito) meses,  a prescrição se regula pelo prazo de 03 (três) anos, a teor do que dispõe o art. 109, VI, do Código Penal.

13. Tendo em vista que entre os marcos interruptivos transcorreu lapso temporal superior ao previsto na lei penal, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva.

14. Configurada a prescrição retroativa, há que ser declarada extinta a punibilidade do Apelante.

15. Recurso conhecido e provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL para excluir a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do crime e das consequências do crime, bem como para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena definitiva para 08 (oito) meses de reclusão. Ato contínuo,  RECONHEÇO a prescrição da pretensão punitiva e julgo, de ofício, EXTINTA A PUNIBILIDADE do réu FLÁVIO AUGUSTO DA SILVA, com fundamento nos arts. 107, IV; 109, VI; e 110, § 1º, todos do Código Penal,  em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do(a) Relator(a).

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por  FLÁVIO AUGUSTO DA SILVA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença de primeira instância que o condenou à pena de  02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, bem como 24 (vinte e quatro) dias-multa, pelo crime de tentativa de estelionato, delito previsto no artigo 171 c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal.

Consta dos autos que:

“no dia 12/09/2014, o primeiro denunciado estava em sua residência quando ANDRÉ CABEÇÃO e EMÍLIA foram até lá para propor àquele que trabalhasse com ele realizando empréstimos bancários fraudulentos, tendo FLÁVIO AUGUSTO DA SILVA consentido com a proposta, onde este entregou fotografias para ANDRÉ falsificar a documentação. Utilizando documentos falsos, com o nome de ELIAS FERREIRA SANTIAGO, FLÁVIO AUGUSTO DA SILVA foi até a agência do Banco do Brasil e tentou realizar um empréstimo consignado, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), mas os empregados da instituição financeira desconfiaram da ação e acionaram a polícia, sendo constatado a falsificação dos documentos apresentados, pelo que FLÁVIO AUGUSTO DA SILVA foi preso em flagrante delito”.

Em sentença, apenas  FLÁVIO AUGUSTO DA SILVA foi condenado, sendo-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade.

Em suas razões recursais, a defesa suscita duas teses basilares, a saber:  1) a fixação da pena-base no mínimo legal, com a exclusão da valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do crime e das consequências do crime; 2) a incidência da atenuante da confissão espontânea.

Em contrarrazões, o Ministério Público aduz que “a sentença proferida condenou adequadamente o recorrente FLAVIO AUGUSTO DA SILVA, devendo não incorrer reforma ou modificação da sentença proferida”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se “pelo CONHECIMENTO do presente Recurso para, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para que seja reformada a sentença condenatória, com a neutralização das circunstâncias judiciais da culpabilidade e consequências do crime”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Encaminhe-se o feito para pauta em sessão virtual.

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante fundamenta o pleito em dois argumentos, a saber: 1) a fixação da pena-base no mínimo legal, com exclusão da valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do crime e das consequências do crime; 2) a incidência da atenuante da confissão espontânea.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, destas teses.

DA PENA-BASE

Compulsando a sentença, observa-se que três circunstâncias foram valoradas negativamente, quais sejam: a culpabilidade, as circunstâncias do crime e as consequências do crime.

CULPABILIDADE: Neste momento, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) “O exame da culpabilidade serve para aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível pelo agente, na situação em que o fato ocorreu. A culpabilidade deve, hoje, ser entendida e concretamente fundamentada na reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Trata-se de um plus na reprovação da conduta do agente. (...)”

Compulsando os autos, observa-se que assiste razão ao Apelante. Senão vejamos: 

A verificação dos fundamentos utilizados pelo julgador revela que este baseou a valoração negativa da culpabilidade na potencial consciência da ilicitude, na exigibilidade de conduta diversa e na imputabilidade.

 Consta da sentença:

“Culpabilidade: Elevada para o tipo, pois o acusado agiu como dolo intenso e alto grau de censurabilidade, tinha condição de entender o caráter ilícito de sua conduta, mas mesmo assim, praticou os crimes, principalmente para auferir vantagens econômicas”.

A culpabilidade apontada pelo magistrado é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Senão vejamos:

Afirma o magistrado que o acusado “tinha condição de entender o caráter ilícito de sua conduta”, requisito intrínseco da culpabilidade, insuficiente para gerar um plus de reprovação apto a aumentar a pena. 

Não é demais lembrar que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a culpabilidade normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e que constitui elementar do tipo penal, não se confunde com a circunstância judicial da culpabilidade, que diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada.

Nesta esteira de raciocínio, encontram-se os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS VETORES CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO DO DESVALOR DOS ANTECEDENTES E MOTIVOS DO CRIME. TENTATIVA BRANCA. FRAÇÃO. VÁRIOS DISPAROS DE ARMA DE FOGO. MAIOR PERCURSO DO ITER CRIMINIS. ADEQUADA A FRAÇÃO DE 1/2. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)2. Na primeira fase da dosimetria da pena, o julgador, fazendo uso de sua discricionariedade juridicamente vinculada, deve considerar as particularidades do caso concreto, à luz do art. 59 do Código Penal - CPP e do princípio da proporcionalidade. A esta Corte, cabe apenas o controle da legalidade dos critérios adotados, bem como à correção de frações discrepantes.

No caso, o desvalor da culpabilidade deve ser afastado, "pois a consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa), sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal" (HC 513.454/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 27/8/2019).

(...)5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para afastar a valoração negativa dos vetores culpabilidade, conduta social, personalidade e circunstâncias do crime, reduzindo a pena final do paciente para 6 anos e 8 meses de reclusão em regime fechado.

(HC n. 525.846/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 12/11/2019.)

HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PENA-BASE. VALORAÇÃO INDEVIDA DOS VETORES DO ART. 59. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA QUANTO À CULPABILIDADE, ANTECEDENTES E PERSONALIDADE DO AGENTE. CONCURSO FORMAL. EXASPERAÇÃO EXCESSIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Inquéritos e ações penais em curso são meios absolutamente inidôneos à exasperação da pena-base, consoante entendimento pacificado no Enunciado Sumular n.º 444 desta Corte Superior.

2. A pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal por meio de referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar correspondente exasperação. In casu, a mera menção à personalidade degenerada, voltada à prática de delitos, configura fundamentação genérica e, portanto, não se presta ao robustecimento da reprimenda.

3. A potencial consciência da ilicitude é pressuposto do conceito analítico de crime urdido pela teoria normativa pura da culpabilidade. O conceito de culpabilidade a que remete o art. 59 do Diploma Penal não se refere à sua acepção como pressuposto da responsabilidade penal, mas como juízo de desvalor sobre a conduta perpetrada ou o resultado produzido, de sorte que a gravidade concreta do caso sub judice importaria na necessidade de agravamento da pena. Assim, não é admissível valoração negativa da culpabilidade sob a justificativa de que o Agente tinha plena consciência da ilicitude de suas ações, conforme ocorreu na espécie.

(...)(HC n. 453.169/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 17/6/2019.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL DO ÓRGÃO MINISTERIAL E AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DA DEFESA. CRIME DE RESPONSABILIDADE EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 1.º, INCISO II, DO DECRETO-LEI N.º 201/1967. APONTADA OFENSA AO ART. 59, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA N.º 7/STJ. INAPLICABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DOLO INTENSO DO AGENTE NA CONDIÇÃO DE PREFEITO ASSOCIADO À LESÃO AO ERÁRIO PARA FINS DE SATISFAÇÃO DE INTERESSES PESSOAIS DE CUNHO POLÍTICO-PARTIDÁRIO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. ELEMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL. REDIMENSIONAMENTO DEVIDO. APENAMENTO REALINHADO A PATAMAR ABAIXO DE 4 (QUATRO) ANOS E COM PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. INVOCADO ULTRAJE ORIGINÁRIO AO ART. 44, INCISOS I E III, DO CP. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO RECURSAL. PREJUDICIALIDADE CONFIRMADA. PLEITO DEFENSIVO DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA. PERTINÊNCIA. ATUAL REDAÇÃO DO ART. 110, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. SÚMULA N.º 497/STF. PRAZO PRESCRICIONAL DE QUATRO ANOS ENTRE A DATA DOS FATOS E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IMPLEMENTAÇÃO. RECURSO ACUSATÓRIO DESPROVIDO E RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2. Segundo remansosa jurisprudência proclamada por esta Corte, a mera alusão à culpabilidade acentuada do agente, predicada por expressões rasas como o dolo intenso ou a exigibilidade de conduta diversa, sucedida de eventual prejuízo ocasionado à parte ofendida, não constituem, quando despidas de demais peculiaridades do caso concreto, fundamentos hábeis ao incremento da pena-base imposta ao sentenciado, porquanto ínsitas às circunstâncias elementares do delito. (...) (AgRg no REsp n. 1.785.872/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/5/2019, DJe de 5/6/2019.)

Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, razão pela qual AFASTO a valoração negativa desta circunstância na pena-base.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais ( accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena. 

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, o magistrado consigna:

“Circunstâncias do Crime: Desfavoráveis, haja vista ter o réu feito uso de documentos falsos como meio para prática do estelionato”.

Ocorre que a conduta relacionada à utilização de documento falso é inerente ao próprio tipo penal de estelionato, razão pela qual não pode ser considerada como desfavorável para justificar o incremento da pena-base a título de circunstâncias do crime.

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. UTILIZAÇÃO DE DOCUMENTO FALSO. CONDUTA INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL DE ESTELIONATO. VALORAÇÃO NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE CONSTATADA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. A conduta relacionada à utilização de documento falso é inerente ao próprio tipo penal de estelionato, razão pela qual não pode ser considerada como desfavorável para justificar o incremento da pena-base a título de circunstâncias do crime.

2. Mantém-se a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 620.430/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.)

Nesse sentido: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. INVERSÃO DA ORDEM PREVISTA NO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL, NO PONTO. DOSIMETRIA DA PENA. CONSIDERAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS ÍNSITAS AO TIPO. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL CONSIGNADA PARA JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM RELAÇÃO À CULPABILIDADE E PERSONALIDADE DO AGENTE. FIXAÇÃO DA PENABASE NO MÍNIMO LEGAL QUE SE IMPÕE. SANÇÃO DEFINITIVA ALVITRADA EM TEMPO INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. APLICAÇÃO DAS REGRAS PREVISTAS NO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA C, E § 3.º DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA, PARA DIMINUIR A PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL E FIXAR COMO REGIME PRISIONAL INICIAL O ABERTO. [...] 2. Não pode ser considerada desfavorável a circunstância de que o réu envidou esforços para manter a Vítima em erro, ao enviar-lhe documento falso para receber dela cheques. Evidentemente tal conduta é inerente ao delito de estelionato, que pressupõe, segundo o próprio paradigma tipificado no art. 171, caput, do Código Penal, o induzimento ou a mantença de "alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento". 6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, a fim de fixar a pena do Paciente em 1 ano de reclusão, em regime inicial aberto, com condições a serem fixadas pelo Juízo das Execuções. (HC n. 183.999/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe de 23/11/2012.) 

Portanto, AFASTO esta circunstância.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

Consta da sentença:

“Consequências: Trouxe sérios transtornos para a vítima, a qual teve que justificar não ter participação na tentativa de fraude;”

O desconforto decorrente da fraude, assim como o prejuízo financeiro, são inerentes à prática de crime contra o patrimônio, não podendo ser utilizados para exasperar a pena-base. Outrossim, no caso concreto, o crime não se concretizou, sendo frustrado por circunstâncias alheias à vontade do réu, não se vislumbrando fundamento que justifique o aumento de pena perpetrado. 

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. 

Acontece que não existem nos autos elementos que comprovem, de forma concreta, que a vítima suportou trauma perene, superior ao abalo emocional normalmente ocasionado por crimes desta natureza.

Da mesma forma, é importante consignar que a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática dos crimes contra o patrimônio, sendo insuficiente para exasperar a pena-base.

Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. BEM QUE NÃO FOI RESTITUÍDO À VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSEQUÊNCIA INERENTE AO TIPO. DECOTE DO REFERIDO VETOR. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA H, DO CÓDIGO PENAL. VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS.PREVISÃO JÁ EXISTENTE NO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DE TERMO ABERTO POR PREVISÃO OBJETIVA. VÍTIMA QUE JÁ CONTAVA COM IDADE SUPERIOR A 60 ANOS. AGENTE QUE NÃO PRECISA TER CIÊNCIA DA IDADE DA VÍTIMA.CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. VULNERABILIDADE PRESUMIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)- A exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.

- Na hipótese, a valoração negativa das consequências do delito fundamentou-se no fato de a quantia subtraída não foi recuperada pela vítima. Entretanto, a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática de crime contra o patrimônio, do qual o roubo é espécie. Necessário, portanto, o decote do referido vetor.Precedentes.

(...)- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena aplicada ao paciente, pelo delito previsto no art.157, § 2º, I e II, do Código Penal, para 10 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, e 22 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 403.574/AC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 30/05/2018)

Por conseguinte, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL

O Apelante requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, perpetrada em sede extrajudicial.

Confessar significa que o acusado declara sua responsabilidade no crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, é o reconhecimento do agente pela prática de um ato criminoso.

Lecionando sobre o tema, NUCCI leciona que:

"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254). 

No caso dos autos, o magistrado não aplicou a atenuante de confissão. In casu, o réu confessou a prática delituosa em sede inquisitorial. 

 A jurisprudência dos Tribunais Superiores se consolidou no sentido de que a aplicação da atenuante é de rigor, "pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial com posterior retratação em juízo" (AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2015, DJE 19/3/2015).

Nesta trilha de raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça entende que a confissão extrajudicial faz incidir a atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal, como se depreende no precedente a seguir:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO.DOSIMETRIA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL NÃO SOPESADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE AFASTADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que não ocorreu no caso dos autos, no qual o Juízo processante reconheceu que tal elemento de prova não restou valorado na formação de sua convicção.

2. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, se a condenação foi baseada na declaração da vítima e nos depoimentos das testemunhas, sendo explicitado pelo magistrado, quanto ao acusado, que sua confissão parcial não foi considerada na sentença, não há que se reconhecer a atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo, por consectário, descabido o pleito de compensação com a agravante da reincidência na etapa intermediária do procedimento dosimétrico.

Precedente.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 733.879/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

Logo, procede o argumento defensivo, incidindo sobre o feito a atenuante vindicada.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Excluída a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do crime e das consequências do crime, resta a pena-base fixada no mínimo legal, ou seja, 01 (um) ano de reclusão.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: O magistrado aplicou a agravante do art. 61, II, “h”, do CP, visto que tal vítima tinha mais de 60 anos ao tempo do crime. Em grau recursal, foi reconhecida a confissão extrajudicial.

A jurisprudência pátria compreende que, no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, nos termos do artigo 67 do Código Penal.

Em vista disso, as atenuantes e agravantes de natureza subjetiva preponderam sobre as de natureza objetiva. Logo, deve ser reconhecida a preponderância da confissão espontânea, por se tratar de uma atenuante de natureza subjetiva, atrelada a aspecto da personalidade do acusado, em relação às agravantes de natureza objetiva.

Sobre o tema, o seguinte precedente:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERPOSTO APÓS O PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS PREVISTO NA LEI N. 8.038/1990. RECURSO INTEMPESTIVO. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO PELA PERDA DE ENTE FAMILIAR. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A EVIDENCIAR IMPACTO SUPERIOR AO ÍNSITO AO TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DECOTE. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO QUALIFICADA. INCIDÊNCIA DESVINCULADA DA UTILIZAÇÃO NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO. AGRAVANTES. RELAÇÃO DE COABITAÇÃO. EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DE NATUREZA SUBJETIVA RELATIVIZADA PELA CONFISSÃO QUALIFICADA E PELO CONCURSO DE AGRAVANTES. COMPENSAÇÃO PARCIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. O prazo para interposição de agravo regimental, em matéria penal, é de 5 dias corridos, nos termos do artigo 39, da Lei n. 8.038/1990 e do art. 258, caput, do RISTJ. Ademais, os prazos, no processo penal, são contínuos e peremptórios, conforme dispõe o art. 798, caput, do CPP.

2. Na espécie, a decisão monocrática foi disponibilizada no Diário de Justiça eletrônico em 27/2/2024 (terça-feira), considerando-se publicada em 28/2/2024 (quarta-feira), conforme certidão de e-STJ fl. 968. Desse modo, o prazo recursal de 5 dias teve início em 29/2/2024 (quinta-feira), com término em 4/3/2024 (segunda-feira).

Certidão acostada à e-STJ fl. 972 informa que o referido decisum transitou em julgado no dia 5/3/2024 (terça-feira). Não obstante, o presente agravo foi interposto perante este Superior Tribunal apenas em 18/3/2024 (e-STJ fls. 975/980), sendo manifestamente intempestivo, portanto.

3. Verificada, de ofício, a ocorrência de ilegalidades quanto à dosimetria da pena, especificamente em razão da valoração negativa da vetorial consequências do crime e do não reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea, na primeira e segunda fases, respectivamente, revela-se necessária a concessão de habeas corpus quanto a esses aspectos.

4. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

5. No que concerne à vetorial consequências do crime, é cediço que a avaliação negativa do resultado da ação do agente somente se mostra escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.

6. Na hipótese vertente, como bem ponderado no voto vencido do acórdão recorrido, "o impacto da perda nos familiares e amigos da ofendida é uma consequência natural à morte de um ente querido, devido aos laços de afinidade e, considerando que in casu, a vítima não deixou filhos menores de idade, que certamente seriam mais atingidos com o fatídico acontecimento, não há como exasperar a pena-base com tais argumentos" (e-STJ fl. 908). Ademais, quanto ao aludido falecimento da genitora da vítima "em sequência ao conhecimento do crime" (e-STJ fl. 902), ausentes dados concretos acerca da causa mortis, não se revela possível atribuir a total responsabilidade por tal fato ao crime perpetrado pelo ora recorrente. Nesse contexto, as instâncias ordinárias não lograram demonstrar que a morte da vítima produziu impacto superior ao ínsito ao tipo penal (abalo pela perda de um ente familiar), sendo de rigor o decote da vetorial consequências do crime.

7. A jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de que, nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, a aplicação da atenuante em questão é de rigor, "pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial com posterior retração em juízo" (AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2015, DJE 19/3/2015). A matéria encontra-se sumulada, consoante o enunciado n. 545 desta Corte Superior.

8. A Quinta Turma deste Superior Tribunal, na apreciação do REsp n. 1.972.098/SC, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em 14/6/2022, DJe 20/6/2022, firmou o entendimento de que o réu fará jus à atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, ainda que a confissão não tenha sido utilizada pelo julgador como um dos fundamentos da condenação, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Precedentes.

9. In casu, considerando a existência de confissão qualificada, consoante assentado no acórdão recorrido (e-STJ fls. 199/200), deve ser reconhecida a incidência da atenuante genérica.

10. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal no sentido de que, nas hipóteses de confissão parcial ou qualificada, como na espécie, se admite a incidência da atenuante em patamar inferior a 1/6. Precedentes.

11. Preceitua o art. 67, do CP que, "no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam de motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência". Decorre disso o entendimento de que as atenuantes e agravantes de natureza subjetiva preponderam sobre as de natureza objetiva. Nessa linha de intelecção, deve ser reconhecida a preponderância da confissão espontânea, por se tratar de uma atenuante de natureza subjetiva, atrelada a aspecto da personalidade do acusado, em relação às agravantes de natureza objetiva, como é o caso das atinentes à relação de coabitação e ao emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima. Precedentes.

12. Assim, sendo a confissão espontânea considerada preponderante em relação às agravantes de caráter objetivo, a compensação deve, em regra, ser parcial, com a redução da pena, em razão da preponderância da circunstância atenuante.

13. Na hipótese dos autos, conquanto reconhecida a preponderância da atenuante da confissão espontânea, o fato de a confissão realizada pelo recorrente ter sido qualificada pela tese da legítima defesa constitui fundamento idôneo para amparar a compensação integral com uma das agravantes de natureza objetiva. Precedentes.

14. Ocorre que, no caso concreto, reconhecida, pelas instâncias ordinárias, a incidência de mais de uma agravante de natureza objetiva (relação de coabitação e emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima), a compensação entre a atenuante da confissão espontânea (qualificada pela legítima defesa) e as agravantes em questão deve ser parcial, revelando-se razoável o incremento de 1/6 à pena intermediária.

15. Agravo regimental não conhecido e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para decotar a vetorial consequências do crime, na primeira fase da dosimetria, bem como para, na segunda fase, reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea e realizar a compensação parcial entre essa e as agravantes relativas à relação de coabitação e ao emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima, redimensionando a reprimenda definitiva, mantidos os demais termos da condenação.

(AgRg no AREsp n. 2.532.315/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.)

Por conseguinte, sendo a confissão espontânea considerada preponderante em relação às agravantes de caráter objetivo, a compensação deve, em regra, ser parcial, com a redução da pena, em razão da preponderância da circunstância atenuante.

Contudo, considerando que a pena-base foi aplicada no mínimo legal, não pode a pena ser reduzida nesta fase, nos termos da Súmula nº 231 do STJ, razão pela qual mantenho a pena intermediária em 01 (um) ano.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO:  Na terceira fase, encontra-se presente a causa de diminuição do art. 14, II, do CP, sendo a pena reduzida em 1/3, restando a pena definitiva fixada em 08 (oito) meses de reclusão (1 ano = 12 meses = 12 - 12/3 = 12 - 4 = 8 meses).

Considerando a pena aplicada, há que se perscrutar acerca da prescrição.

PRESCRIÇÃO RETROATIVA

Insta consignar que é cediço que a prática de um fato definido em lei como crime traz ínsita a punibilidade, isto é, a aplicabilidade da pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal, sendo a prescrição uma das causas de extinção da punibilidade, conforme se depreende do disposto no artigo 107 do Código Penal pátrio:

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

(...)

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;(sem grifo no original)

No ordenamento brasileiro, a prescrição penal é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja, pelo seu não exercício no prazo previsto em lei. Lecionando acerca do conceito de tal instituto, conceitua DAMÁSIO E. DE JESUS, in  Prescrição Penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva:

"Prescrição é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo."

Assim, a prescrição extingue a punibilidade, baseando-se na fluência do tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse da lei pela punição.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que são duas as espécies de prescrição: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória. Por sua vez, três são as espécies da prescrição da pretensão punitiva, a saber: a) a prescrição propriamente dita ou da pena máxima; b) a prescrição retroativa; c) a prescrição  superveniente.

Compulsando os autos, verifica-se a ocorrência de prescrição retroativa, matéria de ordem pública, razão pela qual passa-se doravante ao exame desta modalidade de prescrição.

A prescrição retroativa é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva durante certo tempo, calculado com base na pena cominada in concreto na sentença condenatória já transitada em julgado para a acusação, verificado entre seus marcos interruptivos. Por conseguinte, a prescrição retroativa pode ocorrer entre o recebimento da denúncia e a decisão condenatória. Desta feita, o prazo prescricional  é contado da data da publicação da  sentença condenatória retroagindo até a data do recebimento da denúncia ou queixa.

No que tange à contagem do lapso prescricional, urge destacar que trata-se de prazo penal, motivo pelo qual inclui-se o dia do começo, nos termos do artigo 10 do Código Penal Brasileiro:

"Art.10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum."

Em vista disso, verificado o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, há que se vislumbrar se entre os marcos interruptivos da prescrição se verifica a exasperação do quantum estabelecido no artigo 109 do Código Penal, incluindo-se em tal contagem o dia do começo.

Estabelecidas tais premissas, urge apreciar o caso sub judice. In casu, o Apelante foi condenado à pena de 08 (oito) meses de reclusão, tendo apenas a defesa recorrido da sentença condenatória, sendo forçoso concluir que já houve o trânsito em julgado da sentença para a acusação, podendo, portanto, ser computada a prescrição retroativa.

Tendo em vista a pena aplicada, qual seja: 08 (oito) meses, impende perscrutar acerca do lapso temporal em que ocorre a prescrição da pretensão punitiva. Disciplina o artigo 109,V, do Código Penal, litteris:

"Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:(...)

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano”.

A leitura do artigo suso transcrito revela que entre o recebimento da denúncia e a decisão condenatória não poderá ter decorrido mais de três anos.

De posse destas informações, torna-se imprescindível apreciar os marcos interruptivos. O recebimento da denúncia ocorreu em  20/10/2014, sendo a sentença publicada após 10/12/2021, transcorrendo mais de três anos, configurando-se a prescrição retroativa.

Constatada a ocorrência da prescrição retroativa, é mister que seja declarada extinta a punibilidade do Apelante.

Corroborando com este entendimento, encontram-se as jurisprudências a seguir:

APELAÇÃO. ARMAS. PRELIMINAR DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. ACOLHIMENTO. APELO CONHECIDA E APELAÇÃO PROVIDA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO.

1- A prescrição retroativa regula-se pela pena imposta ao Réu e ocorre quando, entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, transcorrer lapso temporal superior ao estipulado nos incisos do art. 109 do CP , desde que o recurso seja exclusivo da Defesa.

2- Preliminar de extinção da punibilidade acolhida, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva retroativa.

(TJPI | Apelação Criminal Nº 2018.0001.003261-3 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 13/03/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. PLEITO PREJUDICADO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MODALIDADE RETROATIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

1. No presente caso resta prejudicado o pleito de absolvição do acusado, tendo em vista a ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva, impondo-se o reconhecimento da causa de extinção de punibilidade de ofício.

2. Para isso, assinala-se que, do recebimento da denúncia em 26/04/2006 até a publicação da sentença em 11/05/2011 decorreram mais de 4 (quatro) anos, o que extrapola a limitação legal e culmina na perda da pretensão punitiva estatal, pelo decurso do lapso temporal estabelecido em lei.

3. Prescrição reconhecida de ofício.

(TJPI | Apelação Criminal Nº 2015.0001.003193-0 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 13/03/2019 )

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA EVIDENCIADA. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA DECRETAR A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE.

1. A teor do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, à sua revisão no caso de mero inconformismo da parte.

2. No caso, considerando ter sido a pena reduzida a 7 anos de reclusão no julgamento do writ, deve ser reconhecido que a prescrição ocorre em 12 anos, nos termos do art. 109, III, do Código Penal.

3. O crime de estupro com violência presumida foi praticado em abril de 2000, tendo a denúncia sido recebida em 6 de fevereiro de 2001. A sentença, por sua vez, foi publicada em 9 de setembro de 2014 e o decreto condenatório transitou em julgado em 14/12/2016. Nesse passo, reconhecido o decurso de lapso temporal superior a 12 anos entre os marcos interruptivos do recebimento da denúncia e da publicação da sentença, deve ser reconhecida a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.

4. Embargos acolhidos para decretar a extinção da punibilidade do embargante nos autos da Ação Penal n. 0000060-08.2000.8.18.0030, que tramitou perante o Juízo de Direito da Comarca de Oeiras/PI.

(EDcl no HC 452.738/PI, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021)

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO SIMPLES.PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. OCORRÊNCIA. RÉU CONDENADO A PENA DE 01(UM) ANO E 02(DOIS)MESES DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS MULTA.PRESCRIÇÃO EM 04(QUATRO) ANOS. 1. Na hipótese,entre a data do recebimento da denúncia (25.07.2006) e a prolação da sentença (25.04.2012) transcorreu o prazo prescricional de 4 (quatro) anos, razão pela qual a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado é medida que se impõe.2.Reconhecimento da prescrição. Decisão unânime. (TJPI |Apelação Criminal Nº 2015.0001.002052-0 | Relator: Des.Joaquim Dias de Santana Filho | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 13/03/2019)

Em face das razões aduzidas, transcorridos mais de três anos entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença; verificado, por tal motivo, que restou extrapolado o prazo legal; restou constatada a configuração da prescrição retroativa.

Dessa forma, DECLARO, de ofício, EXTINTA A PUNIBILIDADE do apelante, anulando-se todos os efeitos penais e extrapenais da condenação de 1º grau.

DISPOSITIVO

Em face do exposto,  CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL para excluir a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do crime e das consequências do crime, bem como para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena definitiva para 08 (oito) meses de reclusão. Ato contínuo,  RECONHEÇO a prescrição da pretensão punitiva e julgo, de ofício, EXTINTA A PUNIBILIDADE do réu FLÁVIO AUGUSTO DA SILVA, com fundamento nos arts. 107, IV; 109, VI; e 110, § 1º, todos do Código Penal,  em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

Teresina, 14/07/2024