EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. APELAÇÃO MINISTERIAL. PLEITO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME NA MODALIDADE CONSUMADA. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. VETOR DA CONDUTA SOCIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 444 DO STJ. CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO REPOUSO NOTURNO, ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO TEMA REPETITIVO Nº 1087. FIXAÇÃO DE VALOR REPARATÓRIO PELOS DANOS CAUSADOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEVIDA INSTRUÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. CARÁTER EXCEPCIONAL DA CUSTÓDIA CAUTELAR. PERICULUM LIBERTATIS NÃO EVIDENCIADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. APELAÇÃO DEFENSIVA. CRIME IMPOSSÍVEL. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO VERIFICADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. REITERAÇÃO DELITIVA. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. NÃO CABIMENTO. ARROMBAMENTO COMPROVADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. FURTO PRIVILEGIADO. BEM DE PEQUENO VALOR. RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO DESCRITO NO § 2º DO ART. 155 DO CP. INCABÍVEL A EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Apelação ministerial. Modalidade do crime. A autoria e materialidade do crime de furto qualificado tentado estão evidenciadas pelo relatório policial e depoimentos colhidos nos autos, tanto na fase inquisitiva quanto na fase judicial, bem como pela confissão do réu em juízo. 2. Dosimetria. Pena-base. Inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal. Incidência da súmula nº 444, do Superior Tribunal de Justiça. Mantida a neutralidade da circunstância conduta social. 3. Majorante do repouso noturno. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP” (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022). 4. Do valor reparatório. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “no sentido de que a fixação de valor mínimo para indenização dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pela vítima, prevista no art. 387, inciso IV, do CPP, além de pedido expresso na exordial acusatória, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa, com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado” (AgRg no AREsp n. 2.068.728/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/5/2022). 5. No caso em análise, observa-se que inexiste nos autos instrução específica para a apuração do montante devido, com a indicação de elementos e valores que sustentem a indenização, sendo inviável que o réu arque com o valor aleatoriamente determinado, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ressaltando-se que a pretensão indenizatória pode ser exercida por meio de ação civil ex delicto. 6. Da constrição cautelar. In casu, verifica-se que o periculum libertatis não está mais patente, uma vez que o réu é tecnicamente primário, ficou segregado cautelarmente por 98 (noventa e oito) dias e, desde o cometimento do crime em questão, não há notícias nos autos de que tenha voltado a praticar outro ilícito penal. Ademais, estando solto a 385 (trezentos e oitenta e cinco) dias, não há coerência em determinar o retorno provisório do acusado ao cárcere, haja vista que inexiste riscos concretos a serem evitados, em consonância com o disposto no art. 312, §2º, do Código de Processo Penal. 7. Recurso conhecido e improvido. 8. Apelo de Alexsandro José Borges da Silva. Crime impossível. A jurisprudência pátria distingue a tentativa do crime impossível partindo do pressuposto de que, na tentativa, o resultado não alcançado era possível de acontecer, enquanto que, no crime impossível, o evento mostra-se impossível de ser atingido, seja pela absoluta ineficácia do meio, ou pela absoluta impropriedade do objeto material. In casu, constata-se que o apelante cometeu o delito de tentativa de furto, não se consumado por circunstâncias alheias à sua vontade. 9. Princípio da insignificância. O Superior Tribunal de Justiça vem adotando o entendimento de que o princípio da insignificância tem afastada sua aplicação quando o apelante é contumaz em práticas delitivas. Precedentes. 10. Da qualificadora de rompimento de obstáculo. In casu, encontram-se presentes nos autos elementos aptos a comprovar a qualificadora de forma inconteste, destacando-se a confissão parcial do acusado em juízo e os depoimentos prestados pelas testemunhas, de modo que não seria razoável sustentar a premissa de que apenas o laudo técnico é válido para respaldar os eventos descritos na denúncia. Qualificadora mantida. 11. Do furto privilegiado. Para a concessão do benefício do privilégio no crime de furto exige-se a primariedade do agente, bem como seja a res furtiva de pequeno valor, ou seja, a importância do bem não deve ultrapassar um salário mínimo. No caso em apreço, considerando o pequeno valor do prejuízo suportado e sendo primário o réu, há que se reconhecer o privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP. 12. Pena de multa. A impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador. 13. Custas processuais. Tendo em vista a alegação da sua condição de hipossuficiência, o apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita. No entanto, quanto à eventual isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 14. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER das APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL, e DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA DEFESA, para reconhecer a incidência do privilégio descrito no art. § 2º do art. 155 do CP, e providenciar a substituição da pena de reclusão por detenção, mantendo a sentença em todos os seus demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL 0800230-07.2022.8.18.0084 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 15/07/2024 )

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. APELAÇÃO MINISTERIAL. PLEITO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME NA MODALIDADE CONSUMADA. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. VETOR DA CONDUTA SOCIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 444 DO STJ. CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO REPOUSO NOTURNO, ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO TEMA REPETITIVO Nº 1087. FIXAÇÃO DE VALOR REPARATÓRIO PELOS DANOS CAUSADOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEVIDA INSTRUÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. CARÁTER EXCEPCIONAL DA CUSTÓDIA CAUTELAR. PERICULUM LIBERTATIS NÃO  EVIDENCIADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. APELAÇÃO DEFENSIVA. CRIME IMPOSSÍVEL. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO VERIFICADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. REITERAÇÃO DELITIVA. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. NÃO CABIMENTO. ARROMBAMENTO COMPROVADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. FURTO PRIVILEGIADO. BEM DE PEQUENO VALOR. RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO DESCRITO NO § 2º DO ART. 155 DO CP. INCABÍVEL A EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Apelação ministerial. Modalidade do crime. A autoria e materialidade do crime de furto qualificado tentado estão evidenciadas pelo relatório policial e depoimentos colhidos nos autos, tanto na fase inquisitiva quanto na fase judicial, bem como pela confissão do réu em juízo.

2. Dosimetria. Pena-base. Inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal. Incidência da súmula nº 444, do Superior Tribunal de Justiça. Mantida a neutralidade da circunstância conduta social.

3. Majorante do repouso noturno. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP” (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022).

4. Do valor reparatório. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “no sentido de que a fixação de valor mínimo para indenização dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pela vítima, prevista no art. 387, inciso IV, do CPP, além de pedido expresso na exordial acusatória, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa, com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado” (AgRg no AREsp n. 2.068.728/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/5/2022). 

5. No caso em análise, observa-se que inexiste nos autos instrução específica para a apuração do montante devido, com a indicação de elementos e valores que sustentem a indenização, sendo inviável que o réu arque com o valor aleatoriamente determinado, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ressaltando-se que a pretensão indenizatória pode ser exercida por meio de ação civil ex delicto.

6. Da constrição cautelar. In casu, verifica-se que o periculum libertatis não está mais patente, uma vez que o réu é tecnicamente primário, ficou segregado cautelarmente por 98 (noventa e oito) dias e, desde o cometimento do crime em questão, não há notícias nos autos de que tenha voltado a praticar outro ilícito penal. Ademais, estando solto a 385 (trezentos e oitenta e cinco) dias, não há coerência em determinar o retorno provisório do acusado ao cárcere, haja vista que inexiste riscos concretos a serem evitados, em consonância com o disposto no art. 312, §2º, do Código de Processo Penal.

7. Recurso conhecido e improvido.

8. Apelo de Alexsandro José Borges da Silva. Crime impossível. A jurisprudência pátria distingue a tentativa do crime impossível partindo do pressuposto de que, na tentativa, o resultado não alcançado era possível de acontecer, enquanto que, no crime impossível, o evento mostra-se impossível de ser atingido, seja pela absoluta ineficácia do meio, ou pela absoluta impropriedade do objeto material. In casu, constata-se que o apelante cometeu o delito de tentativa de furto, não se consumado por circunstâncias alheias à sua vontade.

9. Princípio da insignificância. O Superior Tribunal de Justiça vem adotando o entendimento de que o princípio da insignificância tem afastada sua aplicação quando o apelante é contumaz em práticas delitivas. Precedentes.

10. Da qualificadora de rompimento de obstáculo. In casu, encontram-se presentes nos autos elementos aptos a comprovar a qualificadora de forma inconteste, destacando-se a confissão parcial do acusado em juízo e os depoimentos prestados pelas testemunhas, de modo que não seria razoável sustentar a premissa de que apenas o laudo técnico é válido para respaldar os eventos descritos na denúncia. Qualificadora mantida.

11. Do furto privilegiado. Para a concessão do benefício do privilégio no crime de furto exige-se a primariedade do agente, bem como seja a res furtiva de pequeno valor, ou seja, a importância do bem não deve ultrapassar um salário mínimo.  No caso em apreço, considerando o pequeno valor do prejuízo suportado e sendo primário o réu, há que se reconhecer o privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP.

12. Pena de multa. A impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador.

13. Custas processuais. Tendo em vista a alegação da sua condição de hipossuficiência, o apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita. No entanto, quanto à eventual isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

14. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER das APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL, e DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA DEFESA, para reconhecer a incidência do privilégio descrito no art. § 2º do art. 155 do CP, e providenciar a substituição da pena de reclusão por detenção, mantendo a sentença em todos os seus demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por ALEXSANDRO JOSÉ BORGES DA SILVA, qualificado e representado nos autos, requerendo, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 1 (um) ano, 1 (um) mês e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 13 (treze) dias-multa, pelo crime de furto qualificado tentado, previsto no art. 155, § 4°, I c/c art. 14, II do Código Penal.

Consta da denúncia que:

“(...) Consta nos autos que o denunciado, ALEXSANDRO JOSÉ BORGES DA SILVA, vulgo “GATO MAGRO”, subtraiu para si, mediante destruição ou rompimento de obstáculos e durante repouso noturno, coisas alheias móveis, conduta tipificada no art. 155, §1º e§4º, I do CP.

Consta nos autos de inquérito policial subjacente que, no dia 19 de fevereiro de 2022, por volta das 22h, a Polícia Militar de Barro Duro foi informada de que o denunciado se encontrava nas intermediações do colégio municipal Noêmia do Carmo Santana. Como o local já tinha sido invadido algumas vezes e por ser de conhecimento público que Alexsandro José era contumaz na prática de furtos, a guarnição se dirigiu até o Colégio para averiguarem a situação.

Adentraram na escola, os policiais militares encontraram o denunciado dentro de uma das salas de aula, em posse de um ventilador de parede na cor amarela, que pertencia à escola. O denunciado, autuado no ato e preso em flagrante, confessou que adentrou a instituição de ensino arrombando o vidro da janela de uma das salas de aula e que pretendia furtar o ventilador de parede encontrado consigo durante a abordagem da Polícia Militar. Confessou, ainda, que já havia praticado outros furtos no mesmo local”.

O órgão ministerial, nas suas razões de apelação, postula a reforma da sentença para que o réu seja condenado pelo delito de furto qualificado, mas na modalidade consumada, bem como para que seja valorada desfavoravelmente ao acusado o vetor da conduta social, na primeira fase da dosimetria da pena. Além disso, pugna pela aplicação da majorante referente ao repouso noturno e pela alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o fechado. Por fim, aduz que a prisão preventiva do acusado deveria ter sido mantida e que o magistrado deixou de condenar o réu ao pagamento de danos morais coletivos (ID 14833589).

Em contrarrazões, o apelado requer que seja negado provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público (ID 14833595). 

Em suas razões recursais, a defesa vindica as seguintes teses basilares, a saber: a) a absolvição pela prática do crime de furto, ante a alegação da ocorrência de crime impossível b) a aplicação do princípio da insignificância; c) afastamento da qualificadora descrita no inciso I, §4º, do art. 155 do CP; d) o reconhecimento do furto privilegiado, previsto no art. 155, §2º, do CP; e) a desconsideração das custas e da pena de multa aplicada (ID 14833596).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual defende que a sentença não merece reforma, razão pela qual pugna pelo improvimento do recurso (ID 15811575). 

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se “pelo conhecimento e no mérito, pelo improvimento do Apelo Defensivo e provimento parcial do Apelo do Parquet para reconhecimento do Furto na modalidade consumada, pela dispensabilidade de laudo pericial para fins de incidência da qualificadora do art. 155, §4, I CP, bem como pelo reconhecimento da Indenização por danos morais coletivos” (ID 16454880).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

APELAÇÃO MINISTERIAL

No mérito, o órgão ministerial postula a reforma da sentença para que o réu seja condenado pelo delito de furto qualificado, mas na modalidade consumada, bem como para que seja valorada desfavoravelmente ao acusado o vetor da conduta social, na primeira fase da dosimetria da pena. Além disso, pugna pela aplicação da majorante referente ao repouso noturno e pela alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o fechado. Por fim, aduz que a prisão preventiva do acusado deveria ter sido mantida e que o magistrado deixou de condenar o réu ao pagamento de danos morais coletivos (ID 14833589).

Passo a análise das teses suscitadas.

1) Do crime de furto. Evidenciada a modalidade tentada do crime. 

O órgão ministerial vindica o reconhecimento da forma consumada do crime de furto, alegando que “conforme sedimentado pela jurisprudência dos tribunais pátrios, para a consumação do crime de furto, não há necessidade de que haja posse mansa e pacífica do bem subtraído, com o agente, tampouco há necessidade de que o bem saia da esfera de vigilância da vítima, bastando para tanto que haja inversão da posse, ainda que em curto espaço de tempo. É o que preconiza da teoria da apprehensio ou amotio”. 

Inicialmente, insta consignar que o Código Penal estabelece, em seu artigo 14, I, que diz-se o crime consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. 

Por sua vez, o inciso II do mesmo dispositivo legal preleciona que diz-se o crime tentado quando, iniciada a execução, essa não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

A consumação, portanto, ocorre quando se esgotam os elementos previstos no tipo penal, enquanto que a tentativa implica que circunstâncias alheias impeçam o exaurimento do delito.

Ressalte-se que, tratando-se dos crimes de roubo e furto, é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que, para sua consumação, basta a inversão da posse do bem, sendo prescindível que seja esta mansa e pacífica.

Corroborando esse entendimento, a Súmula 582, do STJ, dispõe que:

“Súm. 582 STJ. Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”

Não é outra a compreensão sedimentada pela jurisprudência pátria, conforme precedentes abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL (RECONSIDERAÇÃO) NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E RESISTÊNCIA. 1) RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. CRIME CONSUMADO. INVERSÃO DA POSSE DO BEM, AINDA QUE POR BREVE TEMPO. PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. SÚMULA N. 582 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 2) RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (ART. 29, § 1º, DO CÓDIGO PENAL - CP). AGENTE QUE TEVE PARTICIPAÇÃO FUNDAMENTAL E ATIVA NA AÇÃO CRIMINOSA. REVISÃO DE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REEXAMA FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Conforme Súmula n. 582 desta Corte, ocorre delito de roubo consumado com a inversão da posse do bem, ainda que por breve tempo.

(...) 3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.013.102/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. ATIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE LAUDO DE AVALIAÇÃO. RÉU REINCIDENTE. HABITUALIDADE DELITIVA. DESCLASSIFICAÇÃO. TENTATIVA. INVIABILIDADE.

(...) 5. Para a consumação dos crimes de furto e roubo, basta o desapossamento da coisa subtraída, o que ocorre com a inversão da posse, sendo prescindível que seja esta mansa e pacífica. Precedentes do STJ.

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.947.722/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)

Compulsando os autos, verifica-se que o apelante, após arrombar a janela de uma das salas de aula, adentrou no colégio municipal Noêmia do Carmo Santana, na cidade de Barro Duro-PI, próximo às 22h, e foi surpreendido em flagrante quando tentava subtrair um ventilador de parede.

O réu Alexsandro José Borges da Silva confessou o delito, esclarecendo que: “(...) eu tentei furtar mesmo o ventilador pra mim poder comprar, vender, até mesmo trocar de droga pra mim poder usar. (O senhor então confessa que o senhor entrou na escola para fazer o furto desse ventilador, é isso?) Sim, senhor. (E o senhor entrou com na escola? Arrombou a porta, entrou pela escalada, como foi?) Entrei pela janela. (Pela janela, certo. E o senhor quebrou a janela ou não? Ela estava aberta? Arrombou a janela? O senhor arrombou a janela?) Tava aberta já ela. (O senhor não arrombou não, estava aberta?) Estava aberto. (Certo. E isso foi que horas da noite?) As volta das 10h, 9h” (trecho retirado da sentença).

O órgão ministerial aponta apenas que o crime deveria ter sido reconhecido na forma consumada, haja vista que o réu foi flagrado na posse do bem, aduzindo que “não há o que se falar em tentativa, sendo desnecessária, para a consumação do crime de furto, da posse mansa e pacífica da res furtiva”.

A celeuma em discussão deve ser analisada a partir do depoimento da testemunha Antônio Francisco de Sousa, policial militar. Em juízo, a referida testemunha esclareceu que:

“(...) (O que foi que aconteceu nesse dia, policial?) É, Dr., estava de serviço, quando a gente foi informado que ele estava nas imediações dessa unidade escolar e como ele estava fazendo muito furtos na época, a gente se deslocou até a unidade escolar. Chegamos, adentramos na escola, ele já estava dentro de uma sala de aula, já de posse de um ventilador. (Perfeito, como foi que ele fez para entrar na sala de aula, policial?) Quebrou um cobogó. Uma janela, tipo... não era cobogó não, era uma janela de vidro. (Certo. Perfeito. Ele chegou a sair da escola com ventilador ou não deu tempo?) Não deu tempo, a gente flagrou ele estava dentro da sala, não saiu. (Certo. Isso aconteceu de manhã, de tarde ou de noite, policial.) À noite. (À noite, pronto. Como foi que a ocorrência chegou até a guarnição?) Foi através de informação do Sgt. Castro, passando nas imediações ele viu ele. (Certo. Aí, com essa informação do Sgt. Castro, o que foi que a guarnição fez?) Já se deslocou até o local, na unidade escolar. (Tá ok, tá bem. A guarnição estava de tocaia aguardando o gato magro nesse dia?) Não, estava não. A gente estava, no momento, a gente estava do GPM, só que, na época, ele estava fazendo pequenos furtos direto. Qualquer lugar que ele tivesse era suspeito. (Entendi. Está certo, policial, está bem. E ele agiu sozinho ou acompanhado nesse dia?) Estava só. (Estava só, perfeito. E qual foi a reação dele? Colaborou ou tentou fugir? Qual foi a reação?) Não, lá não tinha como ele fugir não, colaborou. (Tá bem, tá certo. Obrigado, policial. Sem mais, Excelência)”.

Pois bem, nesse ponto, entendo que o iter criminis não foi completamente transcorrido, haja vista que o réu foi flagrado enquanto tentava subtrair o bem de dentro da escola. De outra forma, embora estivesse na posse imediata do ventilador, haja vista que tinha acabado de retirar o bem da parede, o réu foi flagrado ainda no local, não havendo como presumir que todos os atos de subtração foram realizados. Nessa senda, a conduta do réu deve ser considerada tentada, nos termos do art. 14, II, do CP.

Na realidade, resta evidenciada a realização de praticamente todo o iter criminis, chegando até próximo a etapa da consumação, contudo, a conduta do acusado foi interrompida por razões alheias à sua vontade.

Portanto, rejeito a tese apresentada.

2) Do vetor da conduta social

O segundo pleito ministerial cinge-se à possibilidade jurídica de valoração negativa da conduta social do agente.

Neste aspecto, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Há que se analisar, portanto, o fundamento suscitado pelo órgão ministerial para negativar esta circunstância.

No que tange ao vetor da conduta social, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, em Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática, Belo Horizonte: Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

No caso dos autos, o apelante entende que o respectivo vetor deve ser valorado negativamente tendo em vista que: “Assim, no caso em tela, quanto à conduta social do réu, vê-se que esta deve ser valorada negativamente pelo fato de o acusado ser contumaz violador da norma penal, conforme pesquisa nos sistemas PJe e Themis: 0800980-09.2022.8.18.0084 - ação penal pelo crime de furto simples (art. 155, caput do CP) com sentença condenatória pendente do julgamento de recurso de apelação; 0800235-29.2022.8.18.0084 - ação penal pelos crimes de furto qualificado e dano (art. 155, §§1º e 4º, I e II c/c art. 14, II e art. 163, parágrafo único, III, todos do CP) com sentença condenatória pendente do julgamento de recurso de apelação; 0800216- 23.2022.8.18.0084 - ação penal pelo crime de furto qualificado (art. 155, §§1º e 4º, I c/c art. 71, todos do CP) pendente de instrução; 0800111-46.2022.8.18.0084 - ação penal pelos crimes de furto qualificado (art. 155, § 4º do CP) e corrupção de menores (art. 244-B, caput do ECA) pendente de apresentação de resposta à acusação; 0000167-83.2020.8.18.0084 - ação penal pelo crime de furto qualificado (art. 155, §§1º e 4º, I do CP) pendente de apresentação de resposta à acusação; 0000179-68.2018.8.18.0084 - ação penal pelo crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, I e II do CP) pendente de apresentação de alegações finais por um dos corréus; o que, no entender do Ministério Público, pelo sistema de Justiça como forma, inclusive, de diferenciar o que deve ser diferenciado, não podendo ser tratado aquele que tem conduta normal e pontualmente cometeu um ilícito com aquele que cometeu ilícito e que tem comportamento desregrado no dia a dia, que é o que consta nos autos em relação ao réu, o qual, conforme relatado pela representante da vítima em audiência, foi aluno da própria escola que furtou”. 

Ocorre que há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS CONSUMADO E TENTADO. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. VETORIAL MANTIDA. PERSONALIDADE DO AGENTE. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. NÃO CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFASTADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. DECISÃO AGRAVADA PARCIALMENTE REFORMADA.

1.(...)

3. "Segundo a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.' Nesse passo, a existência de processos em curso não permite a valoração negativa da personalidade do agente" (AgRg no HC n. 462.299/PE, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/4/2021, DJe 26/4/2021).

4. (...) 5. Agravo regimental parcialmente provido. Redução da condenação do agravante para 27 anos e 4 meses de reclusão e 60 dias-multa.

(AgRg no HC n. 728.080/ES, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.)

De outra forma, esse vetor não se relaciona com o histórico criminal do sentenciado.

A propósito, “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em assinalar que 'eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte” (EAREsp n. 1.311.636/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., DJe 26/4/2019)". (AgRg no HC n. 795.563/AC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023).

Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade. Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Logo, considerando que não podem ser sopesados negativamente para o réu os processos em andamento, sob pena de violação ao princípio da não-culpabilidade, rejeito a tese apresentada. 

3) Da aplicação da causa de aumento prevista no art. 155, §1º do CP (período noturno) aos furtos qualificados. Impossibilidade

O órgão ministerial alega que deve ser aplicada a causa de aumento prevista no §1° do artigo 155 do Código Penal ao caso em comento, uma vez que o crime ocorreu em horário de repouso.

O Código Penal, em seu artigo 155, §1º, estabelece uma majorante aos casos em que o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, determinando que o magistrado, na terceira fase da dosimetria, aumente a pena em 1/3:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: 

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

 

Essa causa de aumento foi estabelecida para sancionar de forma mais gravosa o agente que tenta se beneficiar da diminuição e precariedade da vigilância que acontece no período noturno, com a finalidade de facilitar a concretização ou ocultação da conduta criminosa.

Todavia, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.087), em 25.05.2022, fixou a tese de que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (art. 155, §1º, do CP) não incide na forma qualificada do crime (art. 155, §4º, do CP), promovendo uma mudança de posicionamento sobre a questão.

Por outro lado, é possível que essa circunstância (furto no período de repouso noturno) seja levada em consideração na primeira fase da dosimetria da pena, entretanto não foi o caso dos autos. 

Aqui, observo que o crime de furto foi praticado em sua forma tentada, por meio da destruição/rompimento de obstáculo, caracterizando a forma qualificada do delito (Art. 155, §4º, I, do CP). Portanto, considerando o Tema 1.087 do STJ, bem como a jurisprudência atual sobre a questão, rejeito a tese apresentada.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RETROATIVIDADE DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA COISA JULGADA E SEGURANÇA JURÍDICA. DESPROVIMENTO.

I. "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a mudança de posicionamento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória não serve de base para o ajuizamento de revisão criminal, sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica (AgRg no HC 550.031/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe 16/3/2020). Diante disso, não verifica violação ao entendimento posteriormente firmado pela jurisprudência no Tema Repetitivo n. 1.087." (AgRg no HC n. 842.696/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.) 

II. A tese da exclusão da causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal - prática do crime de furto no período noturno -, na sua forma qualificada (§4º), foi consolidada nesta Corte, em 25/5/2022, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981 (Tema repetitivo n. 1.087), sob o rito previsto nos arts. 1.036 e 1.037 do CPC, sendo que, no caso em apreço, a condenação do réu, ora agravante, transitou em julgado em 12/6/2020, não havendo falar-se, assim, em retroatividade de entendimento jurisprudencial.

III. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 833.347/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. INSURGÊNCIA QUANTO AO AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. OBSERVÂNCIA DO TEMA REPETITIVO N. 1087. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A decisão agravada está correta, pois observou o entendimento, fixado pela Terceira Seção deste Superior Tribunal no Tema Repetitivo n. 1087, de que "[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)" (REsp n. 1.888.756/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 3ª S., DJe 27/6/2022).

2. O reconhecimento das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

3. Na hipótese, é incontroverso que não foi realizado exame pericial para atestar as referidas qualificadoras e as instâncias antecedentes não demonstraram qualquer excepcionalidade que justificasse a sua ausência.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.089.587/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 6/12/2023.)

De outro modo, é o entendimento que venho mantendo nos processo de minha Relatoria (ApCrim 0800805-86.2022.8.18.0028; ApCrim 0000160-74.2013.8.18.0072; ApCrim 0835108-18.2021.8.18.0140, etc.).

Logo, rejeito a tese apresentada.

4) Do regime inicial de cumprimento da pena

O Ministério Público também requer que seja modificado o regime inicial da pena para o fechado. 

Em relação ao regime inicial da pena, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, litteris:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

a) o condenado à pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”

Observa-se, assim, que, no presente caso, a quantidade da pena aplicada, qual seja, 1 ano, 1 mês e 22 dias de reclusão, é adequada ao regime inicial aberto. Contudo,  levando em consideração o teor do §3º, do art. 33, e da súmula 719 do STF, o magistrado fixou o regime mais gravoso, qual seja o semiaberto. Vejamos o teor da fundamentação acostada na sentença:

“(...) Quanto ao regime de cumprimento de pena, há que ser considerado que o condenado, não reincidente, encontra-se preventivamente custodiado desde  18.02.2023, devendo o tempo de prisão cautelar cumprido pelo condenado (98 dias) ser descontado da pena fixada a fim de se determinar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (CPP, art. 387, § 2º) não servindo, contudo, a detração da parcela da pena já cumprida pelo condenado (98 dias) para determinar regime inicial menos gravoso para o cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada, determinando a reiteração criminosa e a existência de circunstância judicial desfavorável na imposição do regime inicial semiaberto (CP, art. 33, § 3º) para o cumprimento do saldo da pena corporal imposta, restando incabível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por restritiva de direito por não indicarem as circunstâncias que a substituição seja suficiente para reprovação e prevenção do crime praticado (CP, art. 44, III)”. 

Logo, o magistrado fixou acertadamente o regime semiaberto para o início da reprimenda, considerando a pena fixada e as circunstâncias mencionadas no §3º, do artigo 33, do Código Penal, de maneira que rejeito a tese formulada.

5) Do valor destinado à reparação de danos

A acusação pleiteia, ainda, a fixação de valores a título de reparação dos danos, que não foram impostos na sentença. Aduz que: “tendo pedido formal e específico em sede de exordial pela reparação mínima dos danos causados, que é “in re ipsa”, bem como condenação ao pagamento de dano moral coletivo, incabível a sustentação do argumento de que não fora oportunizado ao réu o contraditório e ampla defesa, não tendo este se manifestado sobre o requerimento feito pelo Parquet de forma livre e consciente, não devendo, portanto, ser beneficiado pela sua própria inércia”. 

Sobre o tema, torna-se importante frisar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme “no sentido de que a fixação de valor mínimo para indenização dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pela vítima, prevista no art. 387, inciso IV, do CPP, além de pedido expresso na exordial acusatória, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa, com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado" (AgRg no AREsp n. 2.068.728/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/5/2022, grifei). 

Assim, o magistrado criminal, para a fixação de valores a título de reparação de danos, deve proporcionar ao réu todos os meios de prova admissíveis no processo para que se apure o montante devido, com a indicação de elementos e valores que o sustentem. 

Caso contrário, inexistindo instrução específica para esse fim, o agente não pode arcar com o valor aleatoriamente determinado, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 

Em sentença, quando da análise do tópico referente à reparação de danos, o magistrado consignou:

“Deixo de fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração a que alude inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal por não ter sido realizada instrução probatória específica relacionada a responsabilidade civil decorrente da conduta criminosa de modo a possibilitar ao condenado o direito à ampla defesa e ao contraditório (“a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso" (AgRg no REsp 1.724.625/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe de 28/06/2018)”.

De fato, o exame dos autos evidencia que não restou realizada a instrução específica para a apuração do montante devido, com a indicação de elementos e valores que sustentem a indenização por dano moral e material, sendo inviável que o Apelante arque com o valor aleatoriamente determinado, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ressaltando-se que a indenização pode ser pleiteada em ação autônoma.

Ora, além de pedido expresso na exordial acusatória, é imprescindível que haja a indicação de valor devido, acompanhado de prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa, com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado. 

Sem a adoção de tais providências no caso concreto, é incabível a condenação em reparação de danos.

Nesta trilha de compreensão, encontram-se os seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. CONDENAÇÃO DO RÉU AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO À TÍTULO DE DANOS À VÍTIMA. ART. 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte Superior, para a reparação de danos nos moldes do disposto no art. 387, IV, do CPP, além de pedido expresso, é preciso a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado, requisitos não atendidos no caso.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 2.469.769/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DE VALOR INDENIZATÓRIO MÍNIMO POR DANOS MORAIS. ART. 387, IV, DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A fixação de valor mínimo para reparação dos danos (ainda que morais) exige: (I) pedido expresso na inicial; (II) indicação do montante pretendido; (III) realização de instrução específica a respeito do tema, para viabilizar o exercício da ampla defesa e do contraditório.

2. No caso, consta da denúncia pedido de fixação do valor indenizatório mínimo, com a indicação do valor. Contudo, não foi realizada instrução específica sobre o tema, de modo a permitir o exercício do contraditório pelo recorrido. Logo, ausente o atendimento cumulativo a todos os requisitos do pedido, é inviável a manutenção da condenação pelos danos morais.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.066.666/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 22/9/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MINISTERIAL. FURTOS CONSUMADO E TENTADO. VIOLAÇÃO AO ART. 387, INCISO IV, DO CPP. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ESTABELECIMENTO DE INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE REPARAÇÃO PELO DANO SOFRIDO PELA VÍTIMA. PEDIDO EXPRESSO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE INSTRUÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTES. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA.

Deve ser mantido o decisum reprochado, pois, conforme jurisprudência consolidada no âmbito desta eg. Corte Superior, "[...] a fixação de valor mínimo para indenização dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pela vítima, prevista no art. 387, inciso IV, do CPP, além de pedido expresso na exordial acusatória, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa, com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado. Precedentes" (AgRg no REsp n. 1.820.918/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 03/11/2020).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.046.399/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

Neste diapasão, é relevante destacar que a tese fixada no julgamento do Recurso Especial nº 1.675.874/MS quanto à prescindibilidade de instrução para fixação de indenização por dano moral se restringiu aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, o que não é o caso dos autos, como se depreende da tese elaborada:

TESE: “Nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral, desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória.” (REsp 1675874/MS, Terceira Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 08/03/2018, grifei).

Por tal razão, rejeito a tese apresentada, destacando que a pretensão indenizatória pode ser exercida por meio de ação civil ex delicto.

6) Da segregação cautelar do sentenciado

Por fim, o órgão ministerial requer a reforma da sentença na parte em que se concedeu ao réu o direito de recorrer em liberdade, alegando que há justificativa plausível na manutenção da segregação cautelar.

De acordo com a sentença proferida, o magistrado a quo concedeu o direito de o réu recorrer em liberdade, por entender, na época, pela incompatibilidade prisão preventiva com o regime semiaberto (Ag.Reg. no HC 217.805 e HC 219.435).

Ocorre, entretanto, que em decisões mais recentes, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o tema, firmando o entendimento no sentido “de que não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e desde que o acusado seja mantido em local compatível com o regime fixado na sentença” (AgRg no RHC n. 180.803/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023).

Ademais, conforme pontuado pelo órgão ministerial, o histórico criminal do réu não lhe favorece, sendo considerado fundamento válido para a constrição cautelar o fato de o réu responder a outros processos criminais, inclusive de natureza patrimonial. 

Corroborando esse entendimento, o enunciado n° 3, aprovado do I Workshop de Ciências Criminais do Tribunal de Justiça do Piauí preconiza: "A existência de inquéritos policiais, ações penais ou procedimentos de atos infracionais, que evidenciem a reiteração criminosa ou infracional, consiste em fundamentação idônea para justificar o decreto de prisão preventiva para garantia da ordem pública”.

Todavia, neste momento, entendo que o periculum libertatis não está mais patente, uma vez que o réu é tecnicamente primário, ficou segregado cautelarmente por 98 (noventa e oito) dias e, desde o cometimento do crime em questão, não há notícias nos autos de que tenha voltado a praticar outro ilícito penal.

Dessa forma, verifica-se que não há evidência concreta do risco de ser afetada a ordem pública ou indício de que o acusado pretende se desvencilhar da aplicação da lei penal, especialmente ao considerar que sua prisão preventiva já foi revogada há mais de um ano.

Noutra perspectiva, estando solto a 385 (trezentos e oitenta e cinco) dias, não há coerência em determinar o retorno provisório do recorrido ao cárcere, haja vista que inexiste riscos concretos a serem evitados, em consonância com o disposto no art. 312, §2º, do Código de Processo Penal:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

(...)

§ 2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.

Assim, diante da ausência dos requisitos da prisão preventiva, rejeito o pleito formulado pelo órgão ministerial.

APELAÇÃO DE ALEXSANDRO JOSÉ BORGES DA SILVA 

Por sua vez, no mérito, o réu vindica: a) a absolvição pela prática do crime de furto, ante a alegação da ocorrência de crime impossível b) a aplicação do princípio da insignificância; c) afastamento da qualificadora descrita no inciso I, §4º, do art. 155 do CP; d) o reconhecimento do furto privilegiado, previsto no art. 155, §2º, do CP; e) a desconsideração das custas e da pena de multa aplicada (ID 14833596).

a) Do crime impossível

A Defesa Técnica da apelante suscita o reconhecimento de crime impossível, ante a ineficácia absoluta do meio utilizado para praticar o crime, uma vez que, restando configurado o flagrante esperado, “tornou impossível a consumação do crime, na medida em que havia total controle policial da cena do crime, impedindo a consumação do delito, tanto que o mesmo não se consumou, havendo a prisão em flagrante do ora recorrente”.

Inicialmente, insta consignar que o Código Penal estabelece, em seu artigo 17, o crime impossível, aduzindo que não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

Noutra senda, apenas a título de argumentação, o Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que a existência de vigilância e sistema de monitoramento eletrônico, por si só, não afasta a viabilidade da conduta praticada pelo agente, principalmente se houve inversão da posse, ainda que breve.

Nesse sentido é o enunciado sumular nº 567 da mencionada Corte, abaixo transcrito:

“Súmula 567 STJ: Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto”.

In casu, a Defesa entende que o réu estava diante de um flagrante esperado, razão pela sustenta que o crime não poderia se consumar, haja vista que os policiais responsáveis pela abordagem do réu tinham total controle da cena do crime. Assim, pugna pela aplicação do instituto previsto no art. 17, do CP, reconhecendo a atipicidade da conduta.

Fazendo uma rápida distinção entre o flagrante preparado e o esperado, tem-se que, no primeiro, a postura da autoridade é de induzir a prática criminosa, pressuposto para a prisão; por sua vez, no flagrante esperado, a postura da autoridade policial é de espera, aguardando a prática do delito anunciado. 

Nessa senda, de acordo com o entendimento da Súmula 145 do STF, não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. Por outro lado, no flagrante esperado, o crime é possível e, consequentemente, punível.

Ocorre que, segundo a doutrina majoritária, a aferição das premissas do crime impossível deve ser feita no momento em que se realiza a ação ou omissão delituosa. Ou seja, considera-se crime impossível quando se demonstra concretamente que os meios ou o objeto não eram adequados para alcançar o resultado pretendido, mesmo antes do início da ação efetiva.

Caso os meios ou o objeto tornem-se inidôneos concomitantemente ou após o início da execução, fala-se em crime tentado, porque, no momento em que o agente praticou o crime, este tinha possibilidade de consumar-se.

Dessa forma, o fato de os policiais terem conhecimento de que o réu, conhecido por ser contumaz em crimes contra o patrimônio, estava próximo ao colégio e poderia estar planejando um furto, levando-os a se dirigir ao local com o propósito de impedir sua ação, não tem o condão de afastar a tipicidade da conduta.

Portanto, comprovadas estão a materialidade e a autoria do delito, não havendo que se falar em crime impossível.

Nesse sentido, rejeito a tese vindicada.

b)  Do princípio da insignificância

Alega o Apelante, também, que deve ser aplicado o princípio da insignificância, posto o baixo valor do bem que foi tentado subtrair (ventilador), afirmando, ainda, que não houve real prejuízo ao patrimônio da vítima. 

O princípio da insignificância — que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal — tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material.

Neste aspecto, cumpre destacar que, diante do caráter fragmentário do Direito Penal moderno, segundo o qual se deve tutelar apenas os bens jurídicos de maior relevo, somente justificam a efetiva movimentação da máquina estatal os casos que implicam lesões de real gravidade.

Em vista disso, apesar de não se olvidar a relevância do princípio em comento como forma de limitar eventuais excessos que a norma penalizadora possa causar ao ser rigidamente aplicada ao caso concreto, é importante ressaltar que o mesmo não pode ser empregado indistintamente, sob pena de incentivar a prática de pequenos delitos e, em última análise, gerar a insegurança social.

Com vistas ao balizamento da aplicação deste princípio, estabeleceram-se determinados critérios para sua incidência, quais sejam: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) inexpressividade da lesão jurídica e d) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente.

Estes parâmetros evidenciam que o princípio da bagatela, consectário do corolário da intervenção mínima, deve ser aplicado com parcimônia, restringindo-se apenas às condutas desinteressantes ao ordenamento positivo.

Ressalte-se, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser incabível a aplicação do princípio da insignificância quando o montante do valor da res furtiva superar o percentual de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos.

No caso dos autos, de acordo com o auto de exibição e apreensão, foi apreendido um ventilador, marca VENTISOL, cujo valor estimado é de R$ 300,00 (trezentos reais - ID 14833379), valor este muito acima de 10% do salário mínimo da época dos fatos. 

Destaca-se, ainda, que o apelante é contumaz nesse tipo de prática delitiva, o que obsta a incidência do princípio da insignificância. 

Corroborando este entendimento, tem-se o seguinte julgado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. TRANCAMENTO. INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA EM CRIMES PATRIMONIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que, para a aplicação do princípio da insignificância, devem estar presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

2. Na espécie, não há como reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta, pois, independentemente do valor atribuído à res furtiva, consta dos autos que os pacientes possuem outras anotações criminais pela prática de crimes patrimoniais, circunstância que demonstra a prática de crimes de forma habitual e reiterada, reveladora de personalidade voltada para o crime, ficando afastado o requisito do reduzido grau de reprovabilidade da conduta para aplicação do princípio da insignificância ora pretendido. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 626.444/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)

Portanto, não prospera esta tese. 

c) Do afastamento da qualificadora descrita no inciso I, §4º, do art. 155 do CP

A defesa requereu o afastamento da qualificadora prevista no artigo 155, §4º, I, do Código Penal, referente ao rompimento de obstáculo, aduzindo que inexiste exame pericial realizado no local, quando era possível a sua realização.

Inicialmente, insta consignar que, de fato, os crimes que deixam vestígios exigem a realização de perícia para sua comprovação, nos termos do artigo 158, do Código de Processo Penal.

Assim, em regra, a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto.

Contudo, o entendimento jurisprudencial, tendo em conta as situações excepcionais, entende que, em se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a sua comprovação, sendo lícito, na busca pela verdade real, e considerando o sopesamento das circunstâncias do caso concreto, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental, desde que devidamente justificada a impossibilidade de realização do laudo pericial. Precedentes (AgRg no REsp n. 1732484/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 31/08/2018).

Nesse sentido, colacionam-se as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. FOTOS DO IMÓVEL. PROVA ORAL. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. "Embora a prova técnica seja, em regra, necessária para a comprovação da materialidade das qualificadoras previstas no art. 155, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, excepcionalmente, se cabalmente demonstrada a escalada ou o rompimento de obstáculo por meio de outras provas, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim as qualificadoras. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção." (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.) II. In casu, embora não tenha sido confeccionado laudo pericial, comprovou-se o rompimento de obstáculo - correntes que trancavam a entrada do imóvel -, por meio da prova oral e do levantamento fotográfico, o que é admitido pela jurisprudência desta Corte.

Precedentes.

III. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.028.547/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. FURTO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. FOTOS CAPTURADAS DO ESTABELECIMENTO. PROVA TESTEMUNHAL. CONFISSÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Inexiste maltrato ao princípio da colegialidade, pois, consoante disposições do Regimento Interno desta Corte, o relator deve fazer um estudo prévio da viabilidade do habeas corpus, podendo, inclusive, decidi-lo monocraticamente (art. 34, XX, do RISTJ). Por outro lado, a parte possui mecanismos processuais de submeter a controvérsia ao Colegiado por meio do competente agravo regimental, o que supera eventual mácula da decisão singular do relator.

2. No que tange à imprescindibilidade da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, vale lembrar que a jurisprudência tem-se orientado no sentido de que o exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Assim, se era possível a realização da perícia, mas esta não ocorreu, a prova testemunhal e a confissão não suprem a sua ausência.

3. De outro lado, a ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação (AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Quinta Turma, Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/6/2018). Precedentes.

4. No presente caso a qalificadora do rompimento de obstáculo foi comprovada pela prova oral, pela confissão do envolvido e, ainda, pelas fotos capturadas do estabelecimento, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 837.993/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. QUALIFICADORA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PROVA PERICIAL SUPRIDA PELA TESTEMUNHAL. POSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte orienta que o exame de corpo de delito é indispensável nas infrações que deixam vestígios, de modo que, somente nos casos de desaparecimento dos elementos probatórios, a perícia poderá ser suprida pela prova testemunhal. Precedentes.

2. O Tribunal de origem, após exame dos elementos constantes nos autos, concluiu pela validade da prova testemunhal para fins da incidência da qualificadora do rompimento de obstáculos, tendo em vista a inviabilidade de realização do exame de corpo de delito, ante o conserto imediato dos danos causados à escola (vítima).

3. Eventual modificação do julgado quanto ao ponto demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, o que, no âmbito do recurso especial, constitui medida obstada pela Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.215.520/DF, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 5/12/2023.)

Logo, é possível a substituição de perícia por outros meios probatórios quando (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

Sedimentada essa premissa, há que se apreciar o caso concreto. 

No presente processo, resta inconteste que o acusado, após arrombar uma janela de uma das salas de aula, adentrou no colégio municipal Noêmia do Carmo Santana, próximo às 22h, e tentou subtrair um ventilador de parede.

Cumpre destacar que essa circunstância foi comprovada pelos depoimentos da testemunha Conceição de Maria Pessoa Teixeira, diretora da escola municipal, e Antônio Francisco de Sousa, policial militar.

Ademais, as imagens e vídeo anexados ao Inquérito Policial evidenciam a incidência da circunstância qualificadora em discussão (ID 14833379, fls. 12).

Dado esses elementos, seria pouco razoável que a Diretora da escola não pudesse reparar o obstáculo que protege o imóvel, precisando esperar a nomeação de peritos para confirmar o arrombamento da janela.

Dessa forma, constata-se a situação excepcional que admite a dispensa de realização de perícia, uma vez que as testemunhas e os anexos fotográficos corroboram a circunstância, não sendo razoável sustentar a premissa de que apenas o laudo pericial se afigure válido para corroborar os fatos contidos na denúncia.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de que “não se afirma que em todo caso a perícia seja desnecessária, tampouco que quaisquer elementos probatórios sejam suficientes para supri-la, mas apenas que, em certas hipóteses, se a escalada ou o rompimento de obstáculo exsurgem de forma nítida e indene de dúvidas, a condenação pela modalidade qualificada de furto pode ser mantida” (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023).

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. FURTO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. FOTOS CAPTURADAS DO ESTABELECIMENTO. PROVA TESTEMUNHAL. CONFISSÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

(...)

3. De outro lado, a ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação (AgRg no REsp n. 1.715.910/RS, Quinta Turma, Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/6/2018). Precedentes.

4. No presente caso a qualificadora do rompimento de obstáculo foi comprovada pela prova oral, pela confissão do envolvido e, ainda, pelas fotos capturadas do estabelecimento, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 837.993/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.)

Diante desse cenário, há que ser mantida a qualificadora em comento, pois está devidamente comprovada pelos elementos informativos e probatórios colhidos tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, de modo que rejeito a tese apresentada.

d) Do furto privilegiado

A Defesa Técnica do acusado pugna, também, para que seja reconhecida a causa especial de diminuição da pena referente ao furto privilegiado.

O Código Penal, em seu artigo 155, § 2º, instituiu a figura do furto privilegiado, preceituando que, nos casos em que se verificar a primariedade do réu e o pequeno valor da coisa furtada, o magistrado poderá substituir a pena de reclusão pela de detenção ou diminuir a pena de um a dois terços, podendo optar também pela aplicação apenas da pena de multa. É o que dispõe o mencionado dispositivo:

 “Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

(...)

 § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa”.

 

Logo, o privilégio deve ser reconhecido sempre que se verificar, cumulativamente, os dois requisitos, quais sejam: 1) primariedade; 2) pequeno valor da res furtiva.

Primariedade significa não-reincidência, isto é, primário é aquele que nunca cometeu infração penal (primariedade propriamente dita) e também aquele que não cometeu infração alguma no período de cinco anos após a extinção de sua última pena, nos termos do art. 64, I, do Código Penal (primariedade técnica). 

Por outro lado, o “pequeno valor da res furtiva” é um critério objetivo, sendo estabelecido pela jurisprudência como parâmetro para sua verificação o salário mínimo vigente à época do fato.

No caso dos autos, foi tentado subtrair um ventilador da marca Ventisol, cujo valor, na época do crime, era estimado em R$300 (trezentos reais), conforme consignado no Auto de Exibição e Apreensão. Nesse contexto, mostra-se que o valor do bem não alcançou o patamar de um salário mínimo vigente à época dos fatos, R$1.212 (mil e duzentos e doze reais), vetor que é utilizado pela jurisprudência.

Portanto, no caso em apreço, considerando o pequeno valor do prejuízo suportado e sendo primário o réu, há que se reconhecer o privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP.

Não obstante, entendo que é o caso apenas de substituição da pena de reclusão por detenção, por se mostrar mais adequado para alcançar a finalidade preventiva, retributiva e ressocializadora da pena, dentro da discricionariedade que é conferida ao julgador, haja vista que se trata de acusado contumaz na prática delitiva. A propósito, esse é o histórico criminal do recorrente:

-0800980-09.2022.8.18.0084 - ação penal pelo crime de furto simples (art. 155, caput do CP) com sentença condenatória pendente do julgamento de recurso de apelação; 

-0800235-29.2022.8.18.0084 - ação penal pelos crimes de furto qualificado e dano (art. 155, §§1º e 4º, I e II c/c art. 14, II e art. 163, parágrafo único, III, todos do CP) com sentença condenatória pendente do julgamento de recurso de apelação;

-0800216- 23.2022.8.18.0084 - ação penal pelo crime de furto qualificado (art. 155, §§1º e 4º, I c/c art. 71, todos do CP) pendente de instrução; 

-0800111-46.2022.8.18.0084 - ação penal pelos crimes de furto qualificado (art. 155, § 4º do CP) e corrupção de menores (art. 244-B, caput do ECA) pendente de apresentação de resposta à acusação; 

-0000167-83.2020.8.18.0084 - ação penal pelo crime de furto qualificado (art. 155, §§1º e 4º, I do CP) pendente de apresentação de resposta à acusação; 

-0000179-68.2018.8.18.0084 - ação penal pelo crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, I e II do CP) pendente de apresentação de alegações finais por um dos corréus”.

Isso posto, reconheço o privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP, alterando a modalidade de pena de reclusão para detenção.

e) Da desconsideração das custas e da pena de multa aplicada

A defesa do Apelante requer a desconsideração da pena de multa, haja vista se tratar de réu pobre, na forma da lei.

A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro (AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/4/2022).

Nesse mesmo sentido, CLEBER MASSON entende que a pena de multa é a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário. (MASSOM, Cleber; Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1 – 15 ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021).

Portanto, trata-se de um tipo de pena, estabelecida de forma cumulativa ou não à outra espécie de pena, como a privativa de liberdade, por exemplo.

O Superior Tribunal de Justiça mantém o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta sob o argumento de que o réu não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. INADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA CUMULATIVAMENTE APLICADA. VEDAÇÃO AO DEFERIMENTO DA BENESSE DO ART. 112 DA LEP. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DO APENADO PRESUMIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEDUCANDO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. PRESUNÇÃO INDEVIDA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO APENADO PARA O PAGAMENTO DA MULTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ABSOLUTA INCAPACIDADE ECONÔMICA DE ARCAR COM A SANÇÃO PECUNIÁRIA. POSSIBILIDADE DE ADIMPLEMENTO PARCELADO. ART. 50, CAPUT, DO CP. PRETENSÃO DE RESTABELECIMENTO DA PROGRESSÃO DE REGIME INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro.

(...)

3. Não se olvida que, com o advento da Lei n. 9.268/1996, o tratamento jurídico conferido à pena de multa foi modificado, afastando-se a possibilidade de conversão dessa em privativa de liberdade, no caso de inadimplemento, passando essa a ser considerada como dívida de valor (art. 51, caput, do CP), o que, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 3.150/DF, "não retirou da multa o seu caráter de pena, de sanção criminal" (ADI n. 3.150, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe-170, divulg. 5/8/2019, public. 6/8/2019).

(...)

(AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CONSUMADO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INVERSÃO DA POSSE DO BEM. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE. MODO FECHADO. FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) 8. Quanto ao pleito de dispensa da pena pecuniária, "não seria viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que esta Corte firmou o entendimento de que tal pleito carece de autorização legal, motivo pelo qual não pode ser acolhido pelo julgador" (HC 297.447/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 13/11/2014).

(...)(AgRg no AREsp n. 1.227.478/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 19/12/2018.)

Deve-se considerar ainda a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18/03/2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Isto posto, não há possibilidade de isenção da pena de multa imposta ao acusado.

A defesa técnica pugna, também, para que seja concedido o benefício da justiça gratuita ao réu, para que o isente do pagamento das custas processuais.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, o apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No caso dos autos, a instância ordinária - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas (notadamente ao tráfico de drogas).

2. Rever tal entendimento demandaria o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência vedada em recurso especial conforme disposição da Súmula n. 7 do STJ.

3. A presença de circunstância judicial desfavorável (notadamente a quantidade de droga), com a consequente exasperação da pena-base, constitui fundamento idôneo, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para justificar a fixação do regime semiaberto.

4. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.194.354/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE FUNDADA NA SÚMULA N. 83/STJ. INDICAÇÃO DE PRECEDENTES CONTEMPORÂNEOS OU SUPERVENIENTES. AUSÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial interposto por ter a parte agravante deixado de impugnar especificamente, nas razões do agravo, a incidência de óbice ventilado pela Corte a quo para inadmitir o recurso especial.

2. A falta de impugnação específica de todos os fundamentos utilizados na decisão agravada (despacho de inadmissibilidade do recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior.

3. Na espécie, o agravante, de fato, deixou de impugnar especificamente, de forma efetiva e pormenorizada, nas razões do agravo em recurso especial, o entrave atinente à incidência da Súmula n. 83/STJ, apontado pelo Tribunal a quo como fundamento para inadmitir o recurso especial.

4. É firme o entendimento deste Superior Tribunal no sentido de que, inadmitido o recurso especial com fundamento na incidência da Súmula n. 83/STJ, a impugnação deve indicar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos mencionados na decisão recorrida, com vistas a demonstrar que outro é o entendimento jurisprudencial desta Corte, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Precedentes.

5. In casu, em que pese tenha a parte agravante, nas razões do agravo em recurso especial, incluído um tópico específico para impugnar a incidência do entrave do enunciado n. 83 da Súmula desta Corte Superior (e-STJ fl. 2628/2630), verifico que, no ponto, se limitou a asseverar que não caberia ao Tribunal a quo adentrar no mérito do recurso especial, no exercício de juízo de admissibilidade, não logrando demonstrar, por meio do apontamento de precedentes contemporâneos ou supervenientes aos indicados no decisum que inadmitiu o recurso especial, que a jurisprudência deste Superior Tribunal se consolidou em sentido diverso.

6. Por derradeiro, esta Corte Superior possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.147.780/PI, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)

Portanto, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, concedo ao réu o benefício da justiça gratuita, o que, conforme explicitado acima, não o torna isento do pagamento de custas.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL, e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA DEFESA, para reconhecer a incidência do privilégio descrito no art. § 2º do art. 155 do CP, providenciando a substituição da pena de reclusão por detenção, mantendo a sentença em todos os seus demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.