EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, §2º, IV, DO CP) – HOMICÍDIO SIMPLES TENTADO (ART. 121, CAPUT, C/C O ART. 14, II, DO CP) – 1 DA DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS (ART. 593, III, D, DO CPP) – ACERVO SUFICIENTE À MANUTENÇÃO DOS VEREDICTOS – PLEITO DE NOVO JÚRI REJEITADO – 2 DO ERRO OU INJUSTIÇA NO TOCANTE À APLICAÇÃO DA PENA (ART. 593, III, C, DO CPP) – EVIDENCIADO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – ACOLHIDO – 3 PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME. 1 Em que pesem os argumentos defensivos, os autos contam com acervo suficiente à manutenção do veredicto, tornando-se, portanto, inviável o pleito de realização de novo júri; 2 Diante do afastamento de ilegalidades e teratologias verificadas na dosimetria, impõe-se o acolhimento do pleito de redução da pena; 3 Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002182-38.2016.8.18.0028 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 20/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal Nº 0002182-38.2016.8.18.0028 / Floriano – 1ª Vara.

Processo de Origem Nº 0002182-38.2016.8.18.0028 (Ação Penal do Júri).

Apelante: Vlademir Alves de Lima (RÉU PRESO).

Defensor Público: Eduardo Ferreira Lopes¹.

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí.

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

 

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, §2º, IV, DO CP) – HOMICÍDIO SIMPLES TENTADO (ART. 121, CAPUT, C/C O ART. 14, II, DO CP) – 1 DA DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS (ART. 593, III, D, DO CPP) – ACERVO SUFICIENTE À MANUTENÇÃO DOS VEREDICTOS – PLEITO DE NOVO JÚRI REJEITADO – 2 DO ERRO OU INJUSTIÇA NO TOCANTE À APLICAÇÃO DA PENA (ART. 593, III, C, DO CPP) – EVIDENCIADO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – ACOLHIDO – 3 PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME.

1 Em que pesem os argumentos defensivos, os autos contam com acervo suficiente à manutenção do veredicto, tornando-se, portanto, inviável o pleito de realização de novo júri;

2 Diante do afastamento de ilegalidades e teratologias verificadas na dosimetria, impõe-se o acolhimento do pleito de redução da pena;

3 Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Vlademir Alves de Lima para 16 (dezesseis) anos de reclusão, mantendo a sentença em seus demais termos, em parcial consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Vlademir Alves de Lima (id. 14639827 - Pág. 2/4) contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito do Tribunal do Júri da 1ª Vara da Comarca de Floriano/PI (em 04/07/2023; id. 14639825 - Pág. 1/5) que o condenou à pena de 18 (dezoito) anos e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, sem direito de recorrer em liberdade, pela prática dos delitos tipificados no art. 121, §2º, IV (homicídio qualificado), e no art. 121, caput, c/c o art. 14, II (homicídio simples tentado), todos do Código Penal, diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 14639612 - Pág. 51/53), a saber:

Consta no Procedimento Policial que no dia 07 de Agosto de 2016, por volta das 20h00min, em frente ao Bar do Jojó, sito no Bairro Taboca, Floriano/PI, o(s) Denunciado(s), fazendo uso de arma branca (FACA PEIXEIRA), MATOU a Vitima FRANK JOSE MIRANDA DA SILVA e TENTOU MATAR a Vitima FRANCISCO DA SILVA MOURA na tentativa de subtrair os seus bens de valor, todavia os bens não foram subtraídos em razão de circunstâncias alheias à vontade do Denunciado.

Por ocasião dos fatos, as Vitimas FRANK JOSE MIRANDA DA SILVA e FRANCISCO DA SILVA MOURA estavam na portaria do Bar do Jojó comprando umas cartelas de bingo – estava havendo um bingo beneficente no referido Bar – quando o Denunciado abordou primeiramente a Vitima FRANCISCO DA SILVA MOURA, a qual foi atingida com um golpe de faca na região das costelas. Neste momento, a Vitima FRANK JOSE MIRANDA DA SILVA, na tentativa de salvar a Vitima FRANCISCO DA SILVA, desferiu um golpe com o capacete atingindo o Denunciado, tendo este se voltado para a Vitima FRANK JOSE MIRANDA DA SILVA e desferiu um soco contra a mesma (Vitima) que a fez cair no chão, oportunidade na qual o Denunciado passou a desferir vários golpes de faca contra a Vitima FRANK JOSE MIRANDA DA SILVA, tendo em seguida o Denunciado fugido do local

Ainda com vida, a Vitima FRANK JOSE MIRANDA DA SILVA chegou a entrar no Bar do Jojó, momento em que foi socorrido por seus familiares que se encontravam lá, chegando a afirmar para a sua irmã FERNANDA MIRANDA DA SILVA: “Me furaram. Me furaram”. Neste momento, a sua irma lhe perguntou quem havia lhe furado, tendo a Vitima FRANK JOSE MIRANDA DA SILVA respondido: “Ele queria me roubar”.

As Vitimas foram socorridas e levadas ao Hospital Regional de Floriano, tendo a Vítima FRANCISCO DE SILVA MOURA conseguido sobreviver aos ferimentos, todavia a Vitima FRANK JOSE MIRANDA DA SILVA não resistiu aos ferimentos e faleceu.

O caderno policial revela que nem o Denunciado e nem as Vitimas se conheciam e nem havia algum atrito entre eles. Informam as testemunhas que presenciaram os fatos que NÃO HOUVE DISCUSSÃO (DESENTENDIMENTO) entre o Denunciado e as Vitimas.

Do exposto, encontra-se o Denunciado, VLADIMIR ALVES DE LIMA, incurso nas penas dos art. 157, §3°, última parte, do CP, e por corolário lógico e jurídico requer o Ministério Publico Estadual que seja recebida a presente Exordial Acusatória, sendo determinada a sua citação para apresentação de defesa escrita e demais atos da Ação Penal Pública contra ele instaurada, culminando com a sua condenação.

 

Recebida a denúncia (em 12/09/2016; id. 14639612 - Pág. 55) e instruído o feito, sobreveio a decisão de pronúncia (em 13/06/2019; id. 14639612 - Pág. 199/208) e a sentença recorrida.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (id. 14639849 - Pág. 1/9), “Ante o exposto, requer o conhecimento e provimento do recurso para, sucessivamente: a) Seja anulada a sessão de julgamento ocorrida em 04 de julho do ano de 2023, por uma vez que a decisão dos jurados foi proferida em manifesta contrariedade à prova dos autos, uma vez que restou sobejamente demonstrado a ausência de animus necandi na conduta do apelante, no tocante ao delito contra a vítima Francisco da Silva Moura. Subdiariamente (sic), a reforma da sentença, afim (sic) de que seja aplicada ao caso a fração de ½ (metade) em razão da tentativa. b) Por fim, ainda no tocante à dosimetria da pena do crime cometido em face da vítima Frank José Miranda da Silva, seja reconhecida e aplicada a atenuante da confissão espontânea, mesmo que na modalidade qualificada, em obediência à Súmula 545 e precedentes do Superior Tribunal de Justiça, adotando o equivalente à fração de 1/6 (um sexto) para cada atenuante, culminando, neste caso, que seja a pena provisória resultado da atenuação da pena-base na fração de 1/3 (um terço)”.

O Ministério Público Estadual refuta, em contrarrazões (id. 14639853 - Pág. 1/14), parte das teses defensivas e pugna “que seja o presente Recurso de Apelação CONHECIDO e PROVIDO PARCIALMENTE, para reformar a sentença penal condenatória quanto ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea”.

Por fim, o Ministério Público Superior opina “pelo CONHECIMENTO do presente Recurso para, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para que seja reformada a decisão hostilizada quanto ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea” (id. 15207928 - Pág. 1/15).

Feito revisado (id.18045088).

É o relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Como relatado, o recurso visa, em síntese, (i) a realização de novo júri ou, eventualmente, (ii) o redimensionamento da pena, mediante (ii-a) reconhecimento e cômputo da atenuante da confissão espontânea, (ii-b) adoção da fração de 1/6 (um sexto) para cada atenuante e (ii-c) incidência de fração intermediária de 1/2 (metade) para a minorante da tentativa.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito.

 

1 Da decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, III, d, do CPP).

A combativa defensa alega, em síntese, que o veredicto de rejeição da tese defensiva desclassificatória – de homicídio tentado para lesão corporal – encontrar-se-ia manifestamente contrário à prova dos autos.

Diante dos argumentos defensivos para fins de (i) a submissão do apelante a novo julgamento, cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão suficiente para amparar o pleito recursal.

CASO CONCRETO – CONDENAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO MANTIDAS – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. Pelo que consta dos autos, a materialidade, autoria e tipicidade delitivas resultaram suficientemente demonstradas pela prova oral colhida em juízo, alcançando standard probatório suficiente (para além da dúvida razoável) no sentido de que o acusado praticou os delitos tipificados no art. 121, §2º, IV (homicídio qualificado), e no art. 121, caput, c/c o art. 14, II (homicídio simples tentado), todos do Código Penal.

RAZÕES DE FATO – TESTEMUNHA OCULARES – VÍTIMA SOBREVIVENTE. Com efeito, o veredicto do Conselho de Sentença encontra amparo suficiente na oitiva de testemunhas oculares e nas declarações da vítima sobrevivente, todas colhidas em juízo.

De fato, revela possível extrair desses elementos de convicção a versão fática acusatória no sentido de que o acusado (VLADEMIR), por razões não esclarecidas, inicialmente desferiu de inopino uma facada nas costas da vítima sobrevivente (FRANCISCO), na altura das costelas. Devido ao golpe, FRANCISCO veio ao chão.

De imediato, a vítima falecida (FRANK) intercedeu em defesa da vítima sobrevivente (FRANCISCO). Isso porque, mesmo à distância, FRANK arremessou o seu capacete, que atingiu a cabeça do acusado (VLADEMIR).

VLADEMIR então voltou sua atenção a FRANK (vítima falecida), que se aproximava para recolher o capacete.

Graças a essa rápida intervenção (de FRANK), que gerou um desvio de atenção do acusado (VLADEMIR), abriu-se uma curta janela de oportunidade para a primeira vítima (FRANCISCO), que não a desperdiçou. Imediatamente se levantou e correu até um local que julgava ser seguro (por trás dos carros), onde escondeu-se e deixou de visualizar as condutas seguintes do acusado, mas que foram testemunhadas pelos demais presentes.

Algumas dessas testemunhas foram ouvidas em juízo. Mencionaram que VLADEMIR, assim que foi atingido pelo capacete arremessado por FRANK (segunda vítima), voltou então a ele toda a sua agressividade, forma de exclusiva, até porque a primeira vítima lograva empreender fuga de suas investidas.

A segunda vítima sofreu então vários golpes de faca, inclusive enquanto encontrava-se caída (por cima das motocicletas) e já sem forças para se defender dos ataques do acusado. Em juízo, foram relatados golpes de faca no meio das costas, nos braços e em uma das coxas.

Na sequência, VLADEMIR se retirou do local.

FRANK conseguiu se levantar e ainda teve força suficiente para caminhar em busca de socorro, sento amparado pela irmã dele e pelas demais testemunhas, ouvidas em juízo. Porém, perdeu os sentidos antes mesmo de entrar no veículo que o levou até hospital. E, consoante Auto de Exame Cadavérico, assinado por Médico Perito, faleceu ainda naquela data fatídica (id. 14639612 - Pág. 14).

FRANCISCO também foi encaminhado ao hospital, onde foi internado e submetido a procedimento cirúrgico. E, consoante Exame de Corpo de Delito (Lesão Corporal), resultou confirmada lesão por arma branca na região do hemotórax direito (id. 14639612 - Pág. 16).

Dessa forma, ao contrário do que alega a aguerrida defesa, observa-se que a versão acusatória, da presença de animus necandi, encontra suporte suficiente em versão fática colhida em juízo.

Por todas essas razões, torna-se absolutamente inviável concluir que estaria a “decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos” (art. 593, III, d, do CPP).

Assim, rejeito o pleito de submissão a novo julgamento.

 

2 Da dosimetria.

A defesa pleiteia ainda (ii) o redimensionamento da pena, mediante (ii-a) reconhecimento e cômputo da atenuante da confissão espontânea, (ii-b) adoção da fração de 1/6 (um sexto) para cada atenuante e (ii-c) incidência de fração intermediária de 1/2 (metade) para a minorante da tentativa.

PRIMEIRA FASE – DUAS VETORIAIS NEGATIVAS – UMA NEUTRALIZADA DE OFÍCIO – PENA-BASE REDUZIDA. Em que a omissão defensiva quanto à análise das vetoriais negativadas na origem, por outro lado, da simples leitura da sentença, constata-se patente teratologia ou flagrante ilegalidade passível de correção ex officio.

ANTECEDENTE – DESCARACTERIZADO – FATO POSTERIOR AO EM APURAÇÃO – VETORIAL NEUTRALIZADA. Com efeito, o juízo sentenciante reconheceu como mau antecedente uma sentença penal condenatória transitada em julgado, nos autos do Processo 0000047-61.2019.8.18.0056, contudo, não atentou para o detalhe crucial de que a referida ação penal versa acerca de fato posterior (praticado em 2019) ao ora em apuração (praticado em 2016). Dessa forma, jamais se enquadra como antecedente.

Aliás, a defesa, em Plenário do Júri, havia inclusive protestado contra as indagações, formuladas pelo Ministério Público a testemunhas, que tratavam de fatos posteriores ao ora em apuração. Até mesmo o acusado havia esclarecido em seu interrogatório que foi somente depois dos crimes narrado na denúncia que passou a delinquir, em razão de não mais conseguir colocação no mercado de trabalho.

DIREITO PENAL DO INIMIGO – ADOÇÃO INVIÁVEL. A propósito, viola o Direito Penal do Fato, que ora rege nosso ordenamento, a referência a fatos posteriores ao em apuração, para fins de incremento da pena-base, pois as vetoriais devem ser desvaloradas levando em consideração o tempo do delito, sob pena de aplicação do Direito Penal do Inimigo (ou do Autor), teorizado por Jakobs, em que se pune o agente pelo que ele “é” e não pelo que “fez”, em plena oposição ao Direito Penal do Fato (ou da Culpa).

Nesse ponto, vale ressaltar que a negativação de vetoriais demanda fundamentação expressa e amparada em elementos probatórios, de forma a evidenciar um plus na reprovabilidade e nos reflexos da conduta concreta, que extrapolam aqueles abstratamente previstos tanto no tipo genérico quanto nas definições de cada vetorial, desiderato ora parcialmente observado pelo juízo sentenciante.

Assim, afasto a vetorial antecedentes (originalmente negativada para os dois delitos).

Mantenho, por outro lado, a vetorial culpabilidade, ora devidamente negativada (exclusivamente para o homicídio qualificado consumado), com base concreta no modus operandi mais grave que aquele genericamente previsto no tipo em abstrato.

QUANTUM DE INCREMENTO (1/8). Finalmente, mediante incremento de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima, o qual atualmente prevalece na jurisprudência como o mais razoável², fixo cada pena-base em 14 (quatorze) anos e 3 (três) meses de reclusão (para o homicídio qualificado consumado, contra a vítima FRANK) e em 6 (seis) anos de reclusão (para o homicídio simples tentado, contra a vítima FRANCISCO).

SEGUNDA FASE – UMA ATENUANTE. Nas fases intermediárias, foi reconhecida tão somente a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP).

Nesse ponto, a defesa pleiteia o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP).

Com razão.

CONFISSÃO ESPONTÂNEA (QUALIFICADA) – RECONHECIMENTO – ACOLHIDO – DESCONTO MÁXIMO – REJEITADO – FRAÇÃO DE 1/12 – ADOTADA. Em que pese o posicionamento firmado na sentença, a confissão espontânea, ainda que limitada apenas à autoria delitiva, deve ser computada para fins de redução da reprimenda. Nesse panorama, seu reconhecimento é de rigor, por se tratar de direito subjetivo do acusado e, sobretudo, porque bastante provável a sua utilização como elemento de convicção pelos jurados. Por outro lado, não merece ser prestigiado ao máximo pela benesse promovida pela atenuante, na medida em que a confissão qualificada não colabora para o deslinde do caso.

Dito isso, reconheço a atenuante, porém, deixo de aplicar o desconto em seu grau máximo, com o fim de adotar a fração de 1/12 (um doze avos) para a redução da pena.

A defesa também pleiteia a adoção da fração de 1/6 (um sexto) para cada atenuante.

Com razão, apenas em parte.

CONCURSO ENTRE ATENUANTES – CONFISSÃO E MENORIDADE RELATIVA – FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). No que se refere ao concurso entre atenuantes, trata-se de matéria de direito, cujo posicionamento – firmado a partir do julgamento da Apelação Criminal Nº 0713548-15.2019.8.18.0000, em 6/11/2020 – venho mantendo. Confira-se, no leading case:

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRIBUNAL DO JÚRI – SENTENÇA CONDENATÓRIA – HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO (ART. 121, §2º, IV, C/C O ART. 14, II, DO CP) – FURTO SIMPLES (ART. 155, CAPUT, DO CP) – APELO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – 1 ERRO OU INJUSTIÇA NA APLICAÇÃO DA PENA (ALÍNEA C) – (I) PENA-BASE – VETORIAIS INDEVIDAMENTE DESVALORADAS – IMPERIOSO DECOTE – (II) PENAS INTERMEDIÁRIAS – 02 ATENUANTES RECONHECIDAS NA ORIGEM – MENORIDADE RELATIVA (ART. 65, I, DO CP) – CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III, D, DO CP) – FRAÇÃO ÚNICA DE 1/6 (UM SEXTO) ORIGINALMENTE APLICADA – ACOLHIMENTO DA REDUÇÃO EM 1/3 (UM TERÇO) – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – ATENÇÃO À QUANTIDADE (DUAS) E QUALIDADE (PERSONALIDADE) DAS ATENUANTES – CARÁTER DE MAIOR PREPONDERÂNCIA NO CONCURSO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS DE SEGUNDA FASE (ART. 67 DO CP) – PRINCÍPIO DA INCIDÊNCIA ISOLADA – DOUTRINA DE LUIZ FLÁVIO GOMES E DE EUGÊNIO PACELLI – PRECEDENTES DO STJ – 2 PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME. 1 Verifica-se, na espécie, erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena (art. 395, III, c, do CPP). Face ao decote de parte das vetoriais desvaloradas na origem e do cômputo mais favorável de 1/3 (um terço), na segunda fase da dosimetria, diante do concurso homogêneo entre duas atenuantes (menoridade relativa e confissão espontânea), de caráter predominante (art. 67 do CP), acolhe-se o pleito de redimensionamento das penas corporais. Doutrina. Precedentes; 2 Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade. (TJPI, Apelação Criminal Nº 0713548-15.2019.8.18.0000, Rel. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo, 1ª Câmara Especializada Criminal, j.06/11/2020) [grifo nosso]

 

E, diante do enfrentamento mais detalhado acerca da matéria, adoto as mesmas razões de decidir, a seguir colacionadas na íntegra, para evitar tautologias:

SEGUNDA FASE (02 ATENUANTES). Nas fases intermediárias das dosimetrias, foram computadas na origem tão somente as circunstâncias atenuantes genéricas da menoridade relativa e da confissão espontânea (art. 65, I e III, d, do CP³).

QUANTUM DE ABATIMENTO (CONCURSO ENTRE 02 ATENUANTES). Nesse ponto, a irresignação defensiva limita-se ao quantum de redução aplicado na origem. Enquanto o juízo sentenciante aplicou, para as duas minorantes, a fração de 1/6 (um sexto) e uma única vez, a defesa pleiteia a fração mais benéfica de 1/3 (um terço), ganhando a anuência do dominus litis. Até mesmo o custos legis concordou com o pedido defensivo, a fim de que haja dupla aplicação da fração de 1/6 (um sexto).

CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO (DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA). Na doutrina nacional, o brilhante e saudoso Luiz Flávio Gomes já defendia a aplicação do princípio da incidência cumulativa (juros sobre juros) quando se trata, mutatis mutandis (para a 3ª fase da dosimetria), de concurso homogêneo de causas de diminuição de pena da parte geral do Código Penal (“a segunda diminuição recai sobre a pena já diminuída, não sobre a pena precedente”). Já para o concurso homogêneo de causas de aumento de pena da parte geral do Código Penal, aplicar-se-ia o princípio da incidência isolada (“o segundo aumento recai sobre a pena precedente, não sobre a pena já aumentada”). Para que chegasse a essa diferenciação de tratamento (entre majorantes e minorantes) tomava, como base de raciocínio, a ideia de trazer o maior benefício possível ao acusado (GOMES, 2015, p.525/527)⁴.

Porém, no que tange ao concurso homogêneo de circunstâncias atenuantes (ou de majorantes), o renomado jurista não chegou a tamanha minudência. Aliás, revela-se rara a doutrina que se disponha a enfrentar o desafio de traduzir, na prática, o concurso homogêneo entre circunstâncias da 2ª fase da dosimetria (vale repisar, ou entre atenuantes, ou entre majorantes). Mesmo em obras específicas, acerca da individualização da pena, não se alcança esse detalhamento (e.g.: SCHMITT⁵, NUCCI⁶, ROIG⁷ e MISAKA⁸).

Isso porque até mesmo o dispositivo de regência (art. 67 do CP⁹) “não aclara nada ou quase nada” (ZAFFARONI, 2011, p.711)¹⁰ e torna sua interpretação “matéria tormentosa” (NUCCI, 2014, p.243)¹¹. A título exemplificativo, parte da doutrina trata a personalidade – ou seja, a menoridade relativa/senilidade e, para alguns, também, a confissão espontânea – como a circunstância preponderante dentre as demais (e.g.: DELMANTO, 2016, p.288)¹². Outros doutrinadores (e.g.: BITENCOURT, 2014, p.718)¹³ defendem ser os motivos determinantes. Há, inclusive, quem refute a utilização da personalidade como agravante/atenuante (e.g.: MIRABETE, 2015, p.419/420)¹⁴.

Em seu turno, “[n]ossos Tribunais Superiores parecem não se entender quanto ao tema” (GRECO, 2017, p.228)¹⁵. O Supremo Tribunal Federal ora afirma haver preponderância da reincidência (RHC 111454)¹⁶, ora da personalidade, embora se compensem (HC 101909)¹⁷ (o que equivaleria, na prática, a afastar eventual preponderância). Por fim, mais recentemente, seu Tribunal Pleno rejeitou a repercussão geral do tema, decidindo tratar-se de matéria infraconstitucional (RE 983765 RG)¹⁸, relegando então ao Superior Tribunal de Justiça tratar definitivamente da matéria. Porém, segue na mesma toada. Tanto que sua 3ª Seção, em apertada votação, por maioria e somente após o voto-desempate da Minª. MARIA THERESA DE ASSIS MOURA, decidiu pela possibilidade de compensação (EREsp 1154752/RS)¹⁹.

CONCURSO HOMOGÊNEO DE ATENUANTES. No que se refere, mais especificamente, ao concurso homogêneo de circunstâncias atenuantes (ou de majorantes), o Superior Tribunal de Justiça vem adotando posicionamentos díspares.

Decerto que o acréscimo de 1/6 (um sexto), operado na origem, à luz da orientação jurisprudencial da 5ª e 6ª Turmas, não apresentaria qualquer teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Estaria dentro do exercício discricionário ou do prudente arbítrio do juiz. Até porque somente incorreria em vício acaso utilizasse outra fração, sem uma concomitante justificativa. Noutras palavras, desde que seja aplicado 1/6 (um sexto), as Turmas entendido como prescindível a motivação (e não só mantido como também promovido uma única redução), ainda que para hipóteses concretas bastante diferenciadas, em que presentes: (i) uma única atenuante, (ii) duas atenuantes²⁰ ou (iii) concurso entre duas atenuantes e uma agravante²¹.

Por outro lado, há precedentes, embora isolados, que atentam para essa distinção (quantitativa), de forma a aplicar 1/6 (um sexto) para cada uma das circunstâncias atenuantes. Confira-se²²:

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. LATROCÍNIO TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. PERSONALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO EVIDENCIADO. INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA EM 1/6 INDEVIDO. REPRIMENDA RECONDUZIDA AO PISO LEGAL. SÚMULA 231/STJ. REDUÇÃO DE 1/3 PELA TENTATIVA MANTIDO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, concluíram, de forma fundamentada, pela existência de animus necandi, notadamente por ter sido realizado disparo "à queima roupa" contra a vítima, que não veio a falecer por circunstâncias alheias à vontade do agente, a análise das alegações concernentes ao pleito de desclassificação para o crime do art. 157, § 3, primeira parte, c/c o art. 14, II, do Código Penal demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ. 3. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. Por certo, os elementos concretos dos autos demonstram a maior reprovação do crime, por se tratar de crime minucionsamente premeditado. 4. A sentença condenatória exasperou a pena-base a título de personalidade com esteio em elementos concretos da própria conduta delitiva e em traços pessoais do réu, não havendo ser falar em carência de fundamentação idônea. Deveras, os autos revelam que o paciente desferiu tiro "à queima-roupa", mesmo após a vítima ter sido rendida pelo corréu, o que serve de indicativo da sua frieza e do seu desprezo pela vida humana. 5. Quanto às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Em verdade, admite-se a exasperação da pena pelas consequências do crime na hipótese de tentativa cruenta ou vermelha, desde que o ofendido sofra algum ferimento grave durante o processo de execução do delito. No caso em apreço, descabe falar em carência de motivação concreta para exasperação da básica pelas consequências do delito, pois foi a vítima foi submetida a cirurgia de emergência, que durou aproximadamente 7 horas, não tendo sido possível retirar o projétil, o qual permanece alojado perto da sua medula, pois a sua remoção poderia deixá-la paraplégica. Além disso, foi reconhecido que o ofendido, à época da sentença, ainda suportava dores e restrições físicas e permanecia afastado de um dos seus empregos. 6. O modus operandi do crime denota a maior gravidade da conduta, já que foi praticado em concurso de agentes, com divisão de tarefas e emprego de arma de fogo, tendo sido empregado veículo automotivo de apoio na fuga. 7. Conquanto deva ser mantida a valoração negativa da culpabilidade e da personalidade do agente, assim como das circunstâncias e consequências do crime, exsurge dos autos manifesta desproporcionalidade na dosagem da pena-base, pois não se mostra razoável a sua fixação no máximo estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador pela incidência de quatro vetoriais desabonadoras, devendo ser a básica fixada em 25 anos de reclusão. 8. Em relação à segunda fase da dosimetria, o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea. 9. No caso, o Magistrado de 1º grau limitou-se a reduzir a pena na fração de 1/6, conquanto tenha reconhecido a incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea. Assim, é de rigor a redução da pena de 1/3, o que, considerando o entendimento da Súmula 231/STJ, importa na recondução da reprimenda ao piso legal para o crime de latrocínio, ou seja, a 20 anos de reclusão. 10. A respeito da tentativa, o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 11. In casu, descabe falar em ilegalidade na redução da pena pela tentativa no patamar mínimo de 1/3, pois o decreto condenatório reconheceu ter sido percorrida quase a totalidade do iter criminis, tendo o réu realizado o suficiente para alcançar o resultado morte, além de ter havido a subtração de parte dos bens do ofendido. De mais a mais, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-probatório, o que não se coaduna com a via estreita do habeas corpus. 12. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de estabelecer a pena de 13 anos e 4 meses de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório. (STJ, HC 398362/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ªT., j.20/03/2018, DJe 26/03/2018) [grifo nosso]

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. ATENUANTES. SÚMULA 231/STJ. PLURALIDADE DE HIPÓTESES MAJORANTES DO ROUBO. CRITÉRIO MERAMENTE MATEMÁTICO. ILEGALIDADE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DO QUANTUM DE AUMENTO IMPOSTO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA. SÚMULA 443/STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 3. O acórdão ora impugnado valorou, por ocasião da dosimetria da pena-base, fatos relativos a crimes cuja prescrição foi declarada: as lesões corporais decorrentes da fuga e a resistência em relação aos policiais. Entrementes, remanesce a valoração negativa das consequências do crime, considerando o montante do dano patrimonial suportado por terceiros e a perturbação causada aos demais cidadãos que presenciaram a troca de tiros na fuga do paciente. Por conseguinte, pela valoração negativa das circunstâncias do crime, mostra-se proporcional a exasperação da pena-base na fração de 1/6. 4. Reconhecida a incidência das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, atribuindo-se a cada uma delas a fração redutora de 1/6, deve a pena ser restabelecida ao mínimo legal na fase intermediária, nos termos da Súmula 231/STJ. 5. Nos termos do Enunciado de Súmula 443 desta Corte, quando da dosimetria da fração da causa de aumento do crime de roubo, na terceira etapa, impõe-se ao julgador fundamentar concretamente o quantum de exasperação, sendo insuficiente a mera menção à quantidade de majorantes. 6. Na hipótese, as instâncias ordinárias apenas repetiram a descrição das três majorantes. Destarte, vislumbra-se a nulidade da decisão por falta de fundamentação nesse ponto, motivo pelo qual deve ser reconhecida a incidência da fração mínima de 1/3 (um terço) na fixação do quantum de aumento das majorantes do crime de roubo, o que reduz a pena definitiva do crime de roubo majorado para 5 anos e 4 meses de reclusão. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena de reclusão para 5 anos e 4 meses. (STJ, HC 362163/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018) [grifo nosso]

Decerto que essa última orientação traduz um critério mais isonômico, não só no aspecto quantitativo, mas também no qualitativo. De fato, a confissão espontânea e a menoridade relativa, para além de serem duas atenuantes – e não uma só (quantidade) –, traduzem a personalidade, ora considerada (majoritariamente) como a circunstância de maior preponderância (qualidade) dentre as três previstas no art. 67 do Código Penal (que trata do concurso entre atenuantes e majorantes).

Finalmente, também na doutrina pátria emerge posicionamento de peso (PACELLI, 2018, p.515)²³ que defende a incidência da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância de 2ª fase de dosimetria (atenuante ou agravante). Em síntese, na terminologia de Luiz Flávio Gomes, adota o princípio da incidência isolada (vide definição nas linhas introdutórias). Confira-se:

De outro lado, poderá haver concurso entre as atenuantes e as agravantes no mesmo processo. Poderão estar presentes, por exemplo, duas ou mais agravantes e duas ou mais atenuantes no mesmo fato e para o mesmo autor. Como resolver?

Há soluções na doutrina que indicam a adoção do fracionamento mínimo das causas de aumento e de diminuição, como o critério ideal para a realização da soma, ou de agravantes ou atenuantes. Assim, a variação seria de um a seis sextos da pena, segundo a quantidade de umas (agravantes) ou outras (atenuantes). Ou seja, de um sexto para cada circunstância. (Eugênio Pacelli [et al.], in Manual de Direito Penal: Parte Geral, 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2018, p.515).

REDUÇÃO DE 1/6 (AFASTADA). FRAÇÃO DE 1/3 (ACOLHIDA). Certamente, esses parâmetros traduzem um critério mais concreto, lógico e racional para a fixação do quantum das atenuantes, afastando-se “a incoerência e a injustiça da solução preconizada pela posição hoje predominante” (DELMANTO, 2017, p.281)²⁴, gerada pelo mero poder discricionário do juiz, que resultou na abalizada conclusão de que “[como] [p]referiu o legislador deixar a critério do magistrado o montante exato para atenuá-la (…) cada julgador tem o seu critério para o quantum da atenuante” (NUCCI, 2017, p.523)²⁵, O que “representa, no fundo, lamentável insegurança jurídica” (REALE JÚNIOR, 2017, p.213)²⁶.

De modo evidente, quando o legislador não estabelece balizas e relega sua fixação exclusivamente à subjetividade, discricionariedade ou ao arbítrio do julgador, remonta-se a um processo puramente inquisitorial, onde o poder, a arbitrariedade e o autoritarismo se sobrepõem ao saber, à racionalidade e à democracia. Essa omissão pode ferir de morte garantias e bens jurídicos de maior relevo, ora tutelados pelo pelo direito penal. À guisa de exemplo, valem destaque as lições do jurista alemão Kai Ambos, traduzidas do espanhol pelo doutor Marcellus Polastri Lima. Ao referir-se à “Constitutio Criminalis Carolina (CCC) de 1532 (“Peinliche Halsgerichtsordnung de Carlos V’) – chamada de a ‘mãe do processo de inquisição’”, complementa o autor, “o tipo de tortura, sua duração e intensidade ficava, segundo a letra da lei, ‘ao critério de un juiz sensato e bom’ (art. 58, CCC)” (AMBOS, 2009, p.24/25)²⁷.

Se a observância do princípio da motivação das decisões (art. 93, IX, da CF) mostra-se imprescindível para que se possa promover o controle da sua racionalidade e legitimidade (LOPES JR., 2020, p.941/961)²⁸, quanto mais deve ser observado diante de normas que delegam poder absolutista ao julgador, como a ora em estudo (art. 67 do CP).

Assim, merece acolhimento o pleito defensivo de incidência da fração de 1/3 (um terço), aqui justificada em razão da adoção ao princípio da incidência isolada, como critério de solução para o concurso homogêneo entre as duas atenuantes reconhecidas na origem, dada a quantidade (duas) e qualidade (preponderância da personalidade).

 

Dessa forma, em regra, mostra-se mais razoável e isonômico a incidência da fração de 1/3 (um terço) – ou seja, de 1/6 (um sexto) para cada atenuante –, aqui justificada em razão da adoção ao princípio da incidência isolada, como critério de solução para o concurso homogêneo entre as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, dada a quantidade (duas) e qualidade (preponderância da personalidade).

Por outro lado, apenas em relação à atenuante da confissão espontânea, impõe-se a excepcional incidência da fração de 1/12 (um doze avos). Isso porque, consoante mencionado em linhas anteriores, o acusado não merece ser prestigiado ao máximo pela benesse promovida pela atenuante, na medida em que a confissão qualificada não colabora para o deslinde do caso.

Assim, adoto as frações de 1/6 (um sexto) e de 1/12 (um doze avos), respectivamente, para as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea.

Porém, considerando a inviável redução da pena aquém do mínimo em abstrato, por óbice legal (art. 59²⁹, II, do CP), consoante entendimento jurisprudencial pacificado (Súmula Nº 231 do STJ³⁰), fixo cada pena intermediária no mínimo legal de 12 (doze) anos de reclusão (para o homicídio qualificado consumado, contra a vítima FRANK) e de 6 (seis) anos de reclusão (para o homicídio simples tentado, contra a vítima FRANCISCO).

TERCEIRA FASE – UMA MINORANTE – TENTATIVA. Na fase final, o juízo de origem reconheceu tão somente a minorante da tentativa (art. 14, II, do CP), ora computada em 1/3 (um terço), ou seja, no menor patamar legal (“diminuída de um a dois terços”).

QUANTUM INTERMEDIÁRIO – REJEIÇÃO. Nesse ponto, a defesa pleiteia a incidência de fração intermediária de 1/2 (metade) para a minorante da tentativa.

Sem razão.

TENTATIVA – QUANTUM DE REDUÇÃO – CRITÉRIO DE FIXAÇÃO. Inicialmente, cumpre relembrar que o legislador utilizou o critério objetivo de fixação do quantum de redução, dentre os parâmetros máximo e mínimo “de um a dois terços”, associado ao perigo de lesão ao bem tutelado, ou seja, ao maior ou menor grau de proximidade entre conduta e o resultado. Assim, quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição³¹. Por essa razão, impôe-se ao julgador, ainda que em sede recursal (sem violação ao princípio da non reformatio in pejus)³², o dever de fundamentação específica, sob pena de incidência da maior fração de redução, mais benéfica ao acusado³³.

TENTATIVA – QUANTUM MÍNIMO DE REDUÇÃO – MANTIDO. Na espécie, com base em fundamentação sucinta, mas suficiente – “haja vista o iter criminis percorrido: golpes de faca que atingiram a região do tórax e hemitórax direito da vítima, ocasionando perigo de vida e incapacidade por mais de 30 (trinta) dias” –, o juízo sentenciante operou bem em adotar a fração mínima legal de redução (de um terço), sobretudo diante do maior grau de proximidade do resultado.

Com efeito, o apelante realizou o bastante para atingir o resultado criminoso: (i) atacou a vítima, idosa, de inopino, desarmada, estando ele, mais jovem, munido de faca; (ii) sem motivação alguma, desferiu-lhe um golpe de faca nas costas da vítima, na altura das costelas; (iii) no instante em que ela desabou no chão, contou com a interferência da segunda vítima, que perdeu sua vida para defendê-la; (iv) ela somente não foi novamente lesionada porque, durante a interferência da vítima fatal, a vítima sobrevivente empreendeu fuga; (v) somente sobreviveu porque foi internada e submetida a procedimento cirúrgico; (iv) tendo relatado em juízo que seus parentes lhe pouparam da notícia do falecimento da outra vítima, em decorrência do medo delse de que agravasse o seu frágil estado de saúde a ponto de não resistir ao pós-operatório.

Dessa forma, torno cada pena definitiva em 12 (doze) anos de reclusão (para o homicídio qualificado consumado, contra a vítima FRANK) e de 4 (quatro) anos de reclusão (para o homicídio simples tentado, contra a vítima FRANCISCO).

CÔMPUTO MATERIAL. Finalmente, diante do cômputo material (art. 69 do CP), torno a pena consolidada em 16 (dezesseis) anos de reclusão.

Forte nessas razões, acolho o pleito de redução da pena.

 

Posto isso, CONHEÇO e dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Vlademir Alves de Lima para 16 (dezesseis) anos de reclusão, mantendo a sentença em seus demais termos, em parcial consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Vlademir Alves de Lima para 16 (dezesseis) anos de reclusão, mantendo a sentença em seus demais termos, em parcial consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: Não houve.

Presente o Exmº. Srº. Dr. Antonio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 26 de julho a 2 de agosto de 2024.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator e Presidente da Sessão -

1Subscreveu as razões da apelação criminal.

2Atente-se para a orientação jurisprudencial atualmente prevalecente, in verbis: “Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador” (STJ, AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ªT., j.23/03/2021).

3Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Circunstâncias atenuantes. Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

4Luiz Flávio Gomes, in Curso de Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120), Salvador: JusPodivm, 2015, p.525/527.

5Ricardo Augusto Shmitt, in Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 9ª Ed., Salvador: Jus Podivm, 2015.

6Guilherme de Sousa Nucci, in Individualização da Pena, 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2014.

7Rodrigo Duque Estrada Roig, in Aplicação da pena: limites, princípios e novos parâmetros, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2015.

8Marcelo Yukio Misaka, in Sentença criminal, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.

9Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes. Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

10Eugenio Raúl Zaffaroni, José Henrique Pierangeli, in Manual de direito penal brasileiro: volume 1: parte geral, 9.ed., rev. e atual., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p.711

11Guilherme de Sousa Nucci, in Individualização da Pena, 6ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2014, p.243.

12Celso Delmanto [et al.]., in Código penal comentado, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2016, p.288.

13Cezar Roberto Bitencourt, in Tratado de Direito Penal, Parte Geral 1, 20ª ed., São Paulo: Saraiva, 2014, p.718.

14Julio Fabbrini Mirabete [et al.], in Código Penal Interpretado, 9ª ed., São Paulo: Atlas, 2015, p.419/420.

15Rogério Greco, in Código Penal comentado, 11ª ed., Niterói, RJ: Impetus, 2017, p.228.

16Ementa: Penal. Habeas corpus. Homicídio triplamente qualificado (CP, art. 121, § 2º, II, III e IV). Dosimetria da pena. Preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea. Artigo 67 do Código Penal. Precedentes. 1. O artigo 67 do Código de Processo Penal dispõe que No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais, as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. 2. Deveras, a reincidência revela que a condenação transitada em julgado restou ineficaz como efeito preventivo no agente, por isso merece maior carga de reprovação e, por conseguinte, deve preponderar sobre a circunstância atenuante da confissão espontânea. 3. In casu, o Juiz ao afirmar que ”A circunstância de ser o réu reincidente, já tendo sido condenado várias vezes, prepondera sobre a confissão espontânea”, nada mais fez do que aplicar o citado artigo 67 do Código Penal, que trata especificamente do concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes; aliás, na linha da jurisprudência desta Corte: HC 96.063/MS, 1ª Turma, Rel. Min. DIAS TÓFFOLI, DJe de 08/09/2011; RHC 106.514/MS, 1ª Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 17/02/2011; e HC 106.172/MS, 2ª Turma, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 11/03/2011. 4. Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento. (STF, RHC 111454, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ªT., j.03/04/2012).

17EMENTA: HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. CONCURSOS DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES. PREPONDERÂNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Constituição Federal assegura aos presos o direito ao silêncio (inciso LXIII do art. 5º). Nessa mesma linha de orientação, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Pacto de São José da Costa Rica) institucionaliza o princípio da “não-auto-incriminação” (nemo tenetur se detegere). Esse direito subjetivo de não se auto-incriminar constitui uma das mais eminentes formas de densificação da garantia do devido processo penal e do direito à presunção de não-culpabilidade (inciso LVII do art. 5º da Constituição Federal). A revelar, primeiro, que o processo penal é o espaço de atuação apropriada para o órgão de acusação demonstrar por modo robusto a autoria e a materialidade do delito. Órgão que não pode se esquivar da incumbência de fazer da instrução criminal a sua estratégia oportunidade de produzir material probatório substancialmente sólido em termos de comprovação da existência de fato típico e ilícito, além da culpabilidade do acusado. 2. A presunção de não-culpabilidade trata, mais do que de uma garantia, de um direito substantivo. Direito material que tem por conteúdo a presunção de não-culpabilidade. Esse o bem jurídico substantivamente tutelado pela Constituição; ou seja, a presunção de não-culpabilidade como o próprio conteúdo de um direito substantivo de matriz constitucional. Logo, o direito à presunção de não-culpabilidade é situação jurídica ativa ainda mais densa ou de mais forte carga protetiva do que a simples presunção de inocência. 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que não se pode relacionar a personalidade do agente (ou toda uma crônica de vida) com a descrição, por esse mesmo agente, dos fatos delitivos que lhe são debitados (HC 102.486, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; HC 99.446, da relatoria da ministra Ellen Gracie). Por outra volta, não se pode perder de vista o caráter individual dos direitos subjetivo-constitucionais em matéria penal. E como o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte, todo instituto de direito penal que se lhe aplique – pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – há de exibir o timbre da personalização. Quero dizer: tudo tem que ser personalizado na concreta aplicação do direito constitucional-penal, porque a própria Constituição é que se deseja assim orteguianamente aplicada (na linha do “Eu sou eu e minhas circunstâncias”, como sentenciou Ortega Y Gasset). E como estamos a cuidar de dosimetria da pena, mais fortemente se deve falar em personalização. 4. Nessa ampla moldura, a assunção da responsabilidade pelo fato-crime, por aquele que tem a seu favor o direito a não se auto-incriminar, revela a consciência do descumprimento de uma norma social (e de suas consequências), não podendo, portanto, ser dissociada da noção de personalidade. 5. No caso concreto, a leitura da sentença penal condenatória revela que a confissão do paciente, em conjunto com as provas apuradas sob o contraditório, embasou o juízo condenatório. Mais do que isso: as palavras dos acusados (entre eles o ora paciente) foram usadas pelo magistrado sentenciante para rechaçar a tese defensiva de delito meramente tentado. É dizer: a confissão do paciente contribuiu efetivamente para sua condenação e afastou as chances de reconhecimento da tese alinhavada pela própria defesa técnica (tese de não consumação do crime). O que reforça a necessidade de desembaraçar o usufruto máximo à sanção premial da atenuante. Assumindo para com ele, paciente, uma postura de lealdade (esse vívido conteúdo do princípio que, na cabeça do art. 37 da Constituição, toma o explícito nome de moralidade). 6. Ordem concedida para reconhecer o caráter preponderante da confissão espontânea e determinar ao Juízo Processante que redimensione a pena imposta ao paciente. (STF, HC 101909, Rel. AYRES BRITTO, 2ªT., j.28/02/2012).

18EMENTA: DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Tribunal de origem, ao interpretar o art. 67 do Código Penal, entendeu ser possível a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, por considerá-las, em tese, igualmente preponderantes. 2. Inexistência de matéria constitucional a ser apreciada. Questão restrita à interpretação de norma infraconstitucional. 3. Afirmação da seguinte tese: não tem repercussão geral a controvérsia relativa à possibilidade ou não de compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. (STF, RE 983765 RG, Rel. ROBERTO BARROSO, Pleno, j.15/12/2016).

19EMENTA: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. NOTÓRIO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. MITIGAÇÃO DOS REQUISITOS FORMAIS DE ADMISSIBILIDADE. ROUBO. CÁLCULO DA PENA. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. 1. Quando se trata de notório dissídio jurisprudencial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça diz que devem ser mitigados os requisitos formais de admissibilidade concernentes aos embargos de divergência. Precedentes. 2. É possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. 3. Embargos de divergência acolhidos para restabelecer, no ponto, o acórdão proferido pelo Tribunal local. (STJ, EREsp 1154752/RS, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 3ªS., j.23/05/2012).

20Confira-se, no STJ: AgRg no HC 343589/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, 5ªT., j.21/11/2017, DJe 04/12/2017; HC 171212/DF, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, 6ªT., j.04/08/2015, DJe 20/08/2015; HC 111360/RS, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, 6ªT., j.16/06/2015, DJe 25/06/2015.

21Confira-se, no STJ: AgRg no REsp 1687304/AL, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, 6ªT., j.18/09/2018, DJe 25/09/2018.

22No sentido de aplicar 1/6 para cada atenuante e/ou majorante, confira-se no STJ: HC 269768/RS, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ªT., j.20/06/2017, DJe 30/06/2017; HC 214479/RJ, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ªT., j.13/09/2016, DJe 22/09/2016.

23Eugênio Pacelli [et al.], in Manual de Direito Penal: Parte Geral, 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2018, p.515.

24Celso Delmanto [et al.]., in Código Penal comentado, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2016, p.281.

25Guilherme de Sousa Nucci, in Código Penal comentado, 17ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2017, p.523.

26Miguel Reale Júnior [et al.], in Código Penal comentado, 1ª ed., São Paulo: Saraiva, 2017, p.213.

27Kai Ambos, Marcellus Polastri Lima, in O processo acusatório e a vedação probatória: perante as realidades alemã e brasileira: com a perspectiva brasileira já de acordo com a reforma processual de 2008, Leis 11.689, 11.690 e 11.719, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p.24/25.

28Aury Lopes Júnior, in Direito Processual Penal, 17ª ed., São Paulo: Saraiva, 2020, p.941/961.

29Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (…) II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

30Súmula Nº 231 do STJ. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

31No mesmo sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “Hipótese na qual a pena restou reduzida em 1/3 por terem as instâncias ordinárias, de forma motivada, reconhecido que o acusado realizou o bastante para atingir o resultado criminoso, tendo realizado diversos disparos contra a vítima, causando-lhe lesões corporais de natureza grave. Assim sendo, verifica-se ter sido percorrido a totalidade do iter criminis, tendo o réu realizado o suficiente para alcançar o resultado morte, sendo de rigor a manutenção do redutor mínimo de 1/3 (um terço), sob o título de causa de diminuição de crime tentado (CP, art. 14, II).” (STJ, HC 377677/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ªT., j.27/06/2017); “10. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 11. Hipótese na qual a pena restou reduzida em 1/3 por terem as instâncias ordinárias, de forma motivada, reconhecido que o acusado realizou o bastante para atingir o resultado criminoso, tendo realizado diversos disparos contra a vítima, causando-lhe lesões corporais de natureza grave. Assim sendo, verifica-se ter sido percorrido a totalidade do iter criminis, tendo o réu realizado o suficiente para alcançar o resultado morte, sendo de rigor a manutenção do redutor mínimo de 1/3 (um terço), sob o título de causa de diminuição de crime tentado (CP, art. 14, II).” (STJ, HC 377677/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ªT., j.27/06/2017); “A tentativa, causa geral de diminuição, implica na rigorosa fundamentação da escolha proporcional da redução, porquanto esta tem limite mínimo e limite máximo.” (STJ, HC 89228/SP, Rel. Min. JANE SILVA, Des. Convocada do TJ/MG, 6ªT., j.07/02/2008).

32No mesmo sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “O princípio do non reformatio in pejus não obsta que o Tribunal de origem, exercendo sua soberania para dizer o direito, encontre nova fundamentação para manter afastada a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no Juízo de origem.” (STJ, HC 386940/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ªT., j.16/03/2017); “Na linha da jurisprudência desta Corte, o princípio da non reformatio in pejus não vincula o juízo ad quem aos fundamentos que deram suporte ao ato decisório de primeira instância, uma vez que "O efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios ou fundamentos de individualização da pena utilizados na sentença penal condenatória, desde que, não havendo recurso do órgão acusatório, a sanção não seja exasperada (HC n. 310.372/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 9/6/2015), como ocorreu na hipótese.” (STJ, HC 336599/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, 5ªT., j.03/03/2016).

33No mesmo sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “A jurisprudência desta Corte já se firmou no sentido de que o estabelecimento do quantum de redução pela tentativa é objetivo, devendo levar em consideração a maior ou menor proximidade da conduta ao resultado pretendido pelo agente. A ausência de indicação de elementos concretos que não justifiquem a redução em 1/2 (metade), impõe a diminuição no patamar máximo de 2/3 (dois terços).” (STJ, REsp 1340747/RJ, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ªT., j.13/05/2014).