AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA - COBRANÇA TAXA FUNEF - LEI ESTADUAL Nº 6.875/16 - FATO GERADOR E DESTINAÇÃO ILEGAIS – INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO CONSTITUCIONAL PARA A INSTITUIÇÃO DA ESPÉCIE TRIBUTÁRIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - POSSIBILIDADE (ART. 151, V, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL) – REQUISITOS PRESENTES. EFEITO SUSPENSIVO ATIVO. CONCEDIDO. RECURSO PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia em analisar a decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo (ativo) à Apelação interposta contra a sentença que julgou improcedente o pedido de suspensão da cobrança do depósito de 10% do valor do incentivo recebido pela Agravante, contribuinte do ICMS, a título de fundo de equilíbrio fiscal. 2. Em juízo sumário, observa-se que o fato gerador da referida taxa, a saber, a concessão de benefício fiscal, é hipótese de incidência completamente diversa daquelas autorizadas pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional para instituição de tal espécie tributária, quais sejam: a prestação, efetiva ou potencial, de serviço público e o exercício efetivo do poder de polícia (art. 145, II, CF c/c art. 77, caput, CTN). 3. Acerca do perigo da demora, igualmente se faz presente, uma vez que a cobrança da referida taxa importa em prejuízo ao beneficio concedido em favor da Agravante, caso mantida. 4. Presença dos pressupostos para a concessão do efeito suspensivo (ativo) pleiteado. (TJPI - AGRAVO INTERNO CÍVEL 0753345-22.2024.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 12/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

PROCESSO Nº: 0753345-22.2024.8.18.0000
CLASSE: AGRAVO INTERNO CÍVEL (1208)
ASSUNTO(S): [Competência do Órgão Fiscalizador]
AGRAVANTE: B. V. INDUSTRIA & COMERCIO DE MOVEIS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO PIAUÍ

 

EMENTA:AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA - COBRANÇA TAXA FUNEF - LEI ESTADUAL Nº 6.875/16 - FATO GERADOR E DESTINAÇÃO ILEGAIS – INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO CONSTITUCIONAL PARA A INSTITUIÇÃO DA ESPÉCIE TRIBUTÁRIA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - POSSIBILIDADE (ART. 151, V, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL) – REQUISITOS PRESENTES. EFEITO SUSPENSIVO ATIVO. CONCEDIDO. RECURSO PROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia em analisar a decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo (ativo) à Apelação interposta contra a sentença que julgou improcedente o pedido de suspensão da cobrança do depósito de 10% do valor do incentivo recebido pela Agravante, contribuinte do ICMS, a título de fundo de equilíbrio fiscal.

2. Em juízo sumário, observa-se que o fato gerador da referida taxa, a saber, a concessão de benefício fiscal, é hipótese de incidência completamente diversa daquelas autorizadas pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional para instituição de tal espécie tributária, quais sejam: a prestação, efetiva ou potencial, de serviço público e o exercício efetivo do poder de polícia (art. 145, II, CF c/c art. 77, caput, CTN).

3. Acerca do perigo da demora, igualmente se faz presente, uma vez que a cobrança da referida taxa importa em prejuízo ao beneficio concedido em favor da Agravante, caso mantida.

4. Presença dos pressupostos para a concessão do efeito suspensivo (ativo) pleiteado.

 

 

 

 

 

 

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, POR MAIORIA DE VOTOS, conheço do presente recurso e DOU-LHE PROVIMENTO, a fim de conceder efeito suspensivo (ativo) ao apelo e, consequentemente, determinar a suspensão da cobrança do depósito de 10% do valor do benefício fiscal usufruído pela Agravante, a título de fundo de equilíbrio fiscal, até o julgamento de mérito da matéria por este e. TJPI. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, nos termos do voto do(a) Relator(a). O Exmo. Des. Sebastião Ribeiro Martins proferiu seu voto vista nos seguintes termos: "divergindo do voto previamente proferido pelo relator, CONHEÇO do Agravo Interno, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a decisão agravada, pelos seus próprios fundamentos.Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição" e foi voto vencido.

 

 

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo Interno interposto pela B. V. INDUSTRIA & COMERCIO DE MOVEIS LTDA contra decisão monocrática proferida por este juízo relator, que recebeu a Apelação n.º 0803491-74.2020.8.18.0140, apenas em seu efeito devolutivo.

A Agravante alega, em suas razões recursais, a inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 6.875/16, a qual determina o depósito de 10% do valor do benefício fiscal usufruído ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FUNEF.

Argumenta a presença da probabilidade do recurso, assim como o perigo da demora.

Pleiteia a atribuição de efeito suspensivo (ativo) ao recurso, com o fim de que seja afastada a exigibilidade da cobrança.

O Agravado rechaça, em sede de contrarrazões, a tese apresentada no presente recurso e, ao final, pugna pela manutenção da decisão agravada.

É o que importa relatar. Inclua-se em pauta de julgamento.

 

 

VOTO

 

O Exmo. Sr. Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA MACÊDO (Relator):

 

I. Requisitos de admissibilidade

 

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso.

 

Como não há (questões) preliminares a serem analisadas, passo ao julgamento de mérito da demanda.

 

III. Matéria de mérito

Cinge-se a controvérsia em analisar a decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo (ativo) à Apelação, mantendo a cobrança do depósito de 10% do valor do benefício fiscal usufruído pela Agravante, contribuinte do ICMS.

Inicialmente, cumpre destacar que não se aplica ao caso o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ADI n.º 5635, relator Min. Roberto Barroso, que validou normas do Estado do Rio de Janeiro que condicionam o aproveitamento de incentivos fiscais relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) a depósitos em favor de fundos de equilíbrio fiscal. .

A uma, porque naquele julgamento paradigma se discutiu a validade de lei, de natureza emergencial, editada com a finalidade de contribuir para o equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Ou seja, asseverou-se que a cobrança de depósito, em favor do FEEF (Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal), como condição ao aproveitamento de incentivos fiscais relacionados ao ICMS, seria uma medida temporária, diante da crise financeira que assola aquele Estado, contexto fático que, a primeira vista, não se aplica ao Estado do Piauí.

 

 

A duas, porque durante o julgamento da ADI n.º 5635, firmou-se o entendimento de que a cobrança transitória de depósitos no importe de 10% de benefícios já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro tem natureza jurídica de ICMS, imposto que se insere na competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do art. 155, II, da CF/198, ao passo que o caso dos autos versa sobre a criação de taxa, espécie tributária distinta, prevista no art. 145, inciso II, da CF, cujo fato gerador encontra-se diretamente vinculado à ação estatal, atrelada ao exercício regular do poder de polícia (taxa de polícia ou de fiscalização) ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição (taxa de serviço ou de utilização)

 

Sendo assim, considerando a distinção entre o caso ora analisado e o precedente vinculante da Suprema Corte, passa-se ao julgamento do recurso.

 

Como é sabido, a Lei Estadual nº 6.875/2016, em seu art. 25, caput e § 1º, criou taxa em favor do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FUNEF), que tem como fato gerador benefício fiscal concedido aos contribuintes de ICMS. Confira-se:

 

Art. 25. Fica instituído no Estado do Piauí, a partir de 02 de janeiro de 2017, o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal, destinado à manutenção do equilíbrio das finanças públicas estaduais, a ser administrado pela Secretaria da Fazenda, na forma do seu regulamento.

§ 1° O fundo de que trata o caput será constituído com a receita proveniente do pagamento de taxa correspondente ao percentual de 10% (dez por cento) do valor de incentivo ou beneficio concedido, a ser recolhido pelos contribuintes do ICMS beneficiários de incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, e os decorrentes de regimes especiais de apuração, que resultem em redução do valor do ICMS a ser pago, inclusive os que ainda vierem a ser concedidos.

§ 2° A fruição dos incentivos ou benefícios fiscais concedidos aos contribuintes fica condicionada a que as empresas beneficiárias depositem no fundo a taxa de que trata o § 1° deste artigo. (sem grifos no original)

 

Como visto, a norma condiciona a manutenção do benefício fiscal à exigência do pagamento de taxa correspondente ao percentual de 10% (dez por cento) do valor do incentivo ou beneficio concedido.

Compulsando os autos, observa-se que a Agravante ajuizou Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica contra o Estado do Piauí (Agravado), a fim de afastar a exigência estabelecida pelo art. 25, §1º, da Lei 6.875/2016, sob o argumento de sua inconstitucionalidade.

O magistrado julgou improcedente a demanda, para manter a cobrança do depósito de 10% do beneficio concedido à Agravante, contribuinte do ICMS, destinada o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FUNEF).

Entretanto, em juízo sumário, observa-se que o fato gerador da referida taxa, a saber, a concessão de benefício fiscal, é hipótese de incidência completamente diversa daquelas autorizadas pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional para instituição de tal espécie tributária, quais sejam: a prestação, efetiva ou potencial, de serviço público e o exercício efetivo do poder de polícia (art. 145, II, CF c/c art. 77, caput, CTN), in verbis:

 

Constituição Federal:

 

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I – impostos;

II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

III – contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. (sem grifos no original)

 

Código Tributário Nacional

 

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. (sem grifos no original)

 

Vale destacar que há precedentes desta Corte de Justiça, inclusive desta Relatoria, no sentido de que a taxa instituída pela Lei Estadual nº 6.875/2016 contraria a Constituição e o CTN. Veja-se:

 

 

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA REJEITADAS. ACOLHIDA A DE INADEQUAÇÃO DA VIDA ELEITA PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EPIGRAFADA. COBRANÇA TAXA FUNEF. FATO GERADOR E DESTINAÇÃO ILEGAIS. INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO CONSTITUCIONAL PARA A INSTITUIÇÃO DA ESPÉCIE TRIBUTÁRIA. SEGURANÇA CONCEDIDA À UNANIMIDADE. 1. A impetrante acosta à exordial os documentos indispensáveis à comprovação do direito pleiteado, o que impõe a rejeição da preliminar de ausência de prova pré-constituída. De outro norte, comungo com o entendimento de que o mandamus não é via própria para se declarar a inconstitucionalidade de lei, devendo, portanto, ser acolhida a preliminar de inadequação da via eleita; 2. A exação que se pretende afastar tem como fato gerador a concessão de benefício fiscal relativo ao ICMS, inexistindo, pois, qualquer relação entre o tributo e a prestação de serviço público divisível ou o exercício do poder de polícia, consoante disposto no art. 25, § 1º da Lei Estadual 6.875/16, de modo a reconhecer que a taxa em apreço afronta sobremaneira a Constituição Federal e o CTN (art. 146 da CF/88). Precedentes; 3. No tocante à compensação vindicada, muito embora inexista regramento estadual regulamentado a matéria, consoante disposto no CTN (art. 170), a Lei 6.949/17 (art. 81) prevê o direito de restituição de valor pago, enquanto o Decreto 13.500/08, que regulamenta o aludido tributo (ICMS), prevê mecanismo de compensação (art. 46-A). Pretensão deferida; 4. Ordem conhecida e provida, à unanimidade. (TJPI. Mandado de Segurança nº 2017.0001.006936-0. Rel. Des. Pedro de Alcântara Macêdo. Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 17/4/2018) (sem grifos no original)

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI Nº 6.875/2016. INSTITUIÇÃO DE TAXA EM FAVOR FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL. FUNEF. DECISÃO CONCESSIVA DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO E REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS PELO ESTADO. AUSÊNCIA DE RELEVÂNCIA DA ALEGAÇÃO. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A alegação de que incentivos fiscais podem ser revistos e revogados a qualquer tempo pelo Estado não se mostra relevante, porquanto a vexata quaestio diz respeito à instituição de taxa e não à revogação de beneficio fiscal. 2. O fato gerador da referida taxa em favor do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (art. 25, caput e § 1º, da Lei nº 6.875/2016) é, justamente, a concessão de benefício fiscal, hipótese de incidência completamente diversa daquelas autorizadas pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional para instituição de tal espécie tributária, quais sejam: a prestação, efetiva ou potencial, de serviço público e o exercício efetivo do poder de polícia (art. 145, II, CF c/c art. 77, caput, CTN). 3. Agravo conhecido e improvido. (Agravo de Instrumento nº 0754423-56.2021.8.18.0000. Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes. Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público. Data do Julgamento: 19 a 26/11/2021) (sem grifos no original)

 

Assim, a referida taxa não tem como fato gerador o exercício do poder de polícia ou a prestação de serviço público, o que demonstra, a princípio, ilegalidade na cobrança.

Presente, então, a probabilidade de provimento do recurso.

O perigo da demora também se faz presente, pois a cobrança indevida da referida exação importa em prejuízo ao benefício concedido em favor da Agravante.

Sendo assim, presentes os pressupostos legais, impõe-se a concessão do efeito suspensivo (ativo) reclamado.

 

 

IV. Dispositivo

 

Posto isso, conheço do presente recurso e DOU-LHE PROVIMENTO, a fim de conceder efeito suspensivo (ativo) ao apelo e, consequentemente, determinar a suspensão da cobrança do depósito de 10% do valor do benefício fiscal usufruído pela Agravante, a título de fundo de equilíbrio fiscal, até o julgamento de mérito da matéria por este e. TJPI.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

É o voto

 

VOTO-VISTA (Vencido)

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS:

I. PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

II. MÉRITO

Conforme preconizado pelo artigo 1.012, do Código de Processo Civil, como regra, a apelação terá efeito suspensivo. Entretanto, por disposição expressa de seu inciso V do §1º, a sentença que “confirma, concede ou revoga tutela provisória” começa a produzir seus efeitos imediatamente após a sua publicação:

Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.

§ 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:

I - homologa divisão ou demarcação de terras;

II - condena a pagar alimentos;

III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;

IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;

V - confirma, concede ou revoga tutela provisória;

VI - decreta a interdição.

§ 2º Nos casos do § 1º, o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença.

§ 3º O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1º poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:

I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la;

II - relator, se já distribuída a apelação.

§ 4º Nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

 Com efeito, nos termos do § 4º do dispositivo supramencionado, a eficácia da sentença poderá ser suspensa, como medida excepcional, caso o recorrente demonstre que restam satisfeitos os requisitos genéricos da antecipação da tutela, isto é, a probabilidade do direito e o risco de dano grave ou de difícil reparação, a que a parte apelante está exposta, caso os efeitos da decisão sejam imediatos.

Assim sendo, pelo o que se extrai do presente caso, a sentença proferida pela 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, julgou improcedente os pleitos autorais, revogando a liminar anteriormente concedida, sob o argumento de que os valores equivalentes ao FUNEF não são tributos, visto que não decorrem de obrigação legal vinculada.

Logo, o recurso de apelação interposto fora recebido apenas em seu efeito devolutivo. Razão disso, a questão objeto de análise do presente agravo interno cinge em examinar se presentes os requisitos genéricos da antecipação da tutela, isto é, a probabilidade do direito e perigo da demora.

Sobre a matéria, a empresa agravante sustenta que possui um incentivo fiscal (regime especial de tributação nº 81/2017) que permite a redução de 100% do ICMS devido. Alega que a Lei Estadual nº 6.875/16 ao instituir o pagamento correspondente ao percentual de 10% (dez por cento) do valor de incentivo ou benefício concedido, a ser recolhido para constituir o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FUNEF, reduziu o seu benefício no mesmo percentual, ficando efetivamente apenas com 90% (noventa por cento) de dedução fiscal. 

Pois bem, em que pese o argumento expendido pela agravante de que a criação do FUNEF é inconstitucional e viola o princípio da legalidade, insta consignar que o Convênio ICMS nº 42/2016 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) autorizou os Estados e o Distrito Federal a criarem condições especiais para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante, senão vejamos:

CONVÊNIO ICMS 42, DE 3 DE MAIO DE 2016

Cláusula primeira: Ficam os estados e o Distrito Federal autorizados a, relativamente aos incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, inclusive os decorrentes de regimes especiais de apuração, que resultem em redução do valor ICMS a ser pago, inclusive os que ainda vierem a ser concedidos:

I - condicionar a sua fruição a que as empresas beneficiárias depositem em fundo de que trata a cláusula segunda o montante equivalente a, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício; 

II - reduzir o seu montante em, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício.

§ 1º O descumprimento, pelo beneficiário, do disposto nos incisos I e II do caput por 3 (três) meses, consecutivos ou não, resultará na perda definitiva do respectivo incentivo ou benefício.

§ 2º O montante de que trata o inciso I do caput será calculado mensalmente e depositado na data fixada na legislação estadual ou distrital.

§ 3º Em substituição ao disposto no inciso I, as unidades federadas poderão estabelecer que o depósito ocorra em conta própria, desde que a destinação dos recursos seja para ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino ou para realização de atividades da administração tributária.

Cláusula segunda: A unidade federada que optar pelo disposto no inciso I da cláusula primeira instituirá fundo de desenvolvimento econômico e ou de equilíbrio fiscal, destinado ao desenvolvimento econômico e ou à manutenção do equilíbrio das finanças públicas estaduais e distrital, constituídos com recursos oriundos do depósito de que trata o inciso I da cláusula primeira e outras fontes definidas no seu ato constitutivo.

Parágrafo único. Em substituição ao disposto no "caput", ficam as unidades federadas autorizadas a utilizar fundo já instituído para o depósito de que trata o inciso I da cláusula primeira, desde que a destinação dos recursos do fundo existente esteja relacionada ao desenvolvimento econômico ou à manutenção do equilíbrio das finanças públicas estaduais e distrital, ou ainda, a ações e serviços públicos de saúde, à manutenção e desenvolvimento do ensino ou à realização de atividades da administração tributária.

Destarte, o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FUNEF instituído pela Lei Estadual nº 6.875/16 e regulamentado pelo Decreto Estadual nº 16.956, foi criado com a finalidade de manutenção do equilíbrio das finanças públicas do Estado do Piauí e, conforme demonstrado, autorizado pelo Convênio ICMS nº 42/16.

De igual modo, em razão da autorização conferida pelo citado convênio, diversos outros estados da Federação optaram pela criação de um fundo de equilíbrio fiscal constituído a partir da receita proveniente do pagamento correspondente à porcentagem do valor de incentivo ou benefício anteriormente concedido no âmbito do ICMS.

Dentre estes, destaca-se o Estado do Rio de Janeiro, o qual instituiu o “Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF”  e, posteriormente, o “Fundo Orçamentário Temporário – FOT”. Ambas as leis instituidoras foram objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5.635 DF, a qual fora julgada em 17/10/2023, restando assentada a seguinte tese:

Info 1.112/2023 STF: TESE FIXADA: “São constitucionais as Leis 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado.” RESUMO: É constitucional lei estadual que institui fundo atípico com a finalidade de promover o equilíbrio fiscal da respectiva unidade federada, desde que suas receitas possuam destinação genérica, podendo atender a quaisquer demandas. Na espécie, trata-se de regramento que faz a redução parcial e transitória de benefícios fiscais de ICMS em prol da formação de fundo local voltado ao equilíbrio fiscal do ente instituidor. Assim, a natureza jurídica dos depósitos destinados ao fundo é de ICMS, cuja matéria se insere na competência tributária dos estados federados e do Distrito Federal. Nesse contexto, para que inexista ofensa ao princípio da não afetação da receita de impostos (1), as receitas que compõem o fundo não podem ser vinculadas a programas governamentais específicos. Ademais, não se evidencia a criação de empréstimo compulsório ou de nova espécie tributária. A medida adotada pela legislação estadual impugnada é adequada, necessária e proporcional, eis que as vantagens advindas do maior equilíbrio fiscal do estado superam o custo individual de cada contribuinte.

Oportuno consignar que as legislações mencionadas, objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, tratam de regramento que reduz parcialmente e transitoriamente os benefícios fiscais de ICMS em prol da formação de fundo local voltado ao equilíbrio fiscal de acordo com a autorização contida no Convênio ICMS nº 42/2016.

Em que pese as diferenças pontuais com a Lei nº 6.875/16, instituidora do FUNEF no Estado do Piauí, entendo que, na essência, ambas as leis tratam da instituição de fundo atípico com vistas à promoção do equilíbrio fiscal do ente federado; sem vinculação a um programa específico e; instituem contraprestação à manutenção de benefícios fiscais.

Ressalta-se, ainda, que a metodologia de cálculo do valor a ser depositado também é a mesma, isto é, aplica-se o percentual de 10% sobre a diferença de valor entre o ICMS calculado com e sem o benefício fiscal nos moldes do definido pelo Convênio ICMS nº 42/2016.

Logo, entendo que não existem diferenças substanciais entre as leis capazes de impedir a aplicação analógica ao presente caso, do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade do fundo instituído como condição especial para acesso a determinado benefício fiscal. 

Isso porque, a Lei nº 6.875/16 é válida e, a exigência da contrapartida é condizente com a legislação tributária, visto que da leitura dos parágrafos 1º e 2º do art. 25 da norma instituidora depreende-se que a cobrança do FUNEF se dá como contraprestação, da concessão de benefício e/ou incentivo fiscal:

Art. 25. Fica instituído no Estado do Piauí, a partir de 2 de janeiro de 2017, o Fundo Estadual de Desenvolvimento Econômico e/ou de Equilíbrio Fiscal, destinado ao desenvolvimento econômico e à manutenção do equilíbrio das finanças públicas estaduais, a ser administrado pela Secretaria da Fazenda, na forma do seu regulamento. (Conv. ICMS 17/2017) (Redação do caput dada pela Lei Nº 7157 DE 04/12/2018).

§ 1° O fundo de que trata o caput será constituído com a receita proveniente do pagamento de taxa correspondente ao percentual de 10% (dez por cento) do valor de incentivo ou benefício concedido, a ser recolhido pelos contribuintes do ICMS beneficiários de incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, e os decorrentes de regimes especiais de apuração, que resultem em redução do valor do ICMS a ser pago, inclusive os que ainda vierem a ser concedidos.

§ 2° A fruição dos incentivos ou benefícios fiscais concedidos aos contribuintes fica condicionada a que as empresas beneficiárias depositem no fundo a taxa de que trata o § 1° deste artigo.

§ 3° O descumprimento, pelo beneficiário, do disposto nos §§ 1° e 2° por 3 (três) meses, consecutivos ou não, resultará na perda definitiva do respectivo incentivo ou benefício.

§ 4º A taxa de que trata o § 1º deste artigo será calculada mensalmente e recolhida ao fundo na data fixada na legislação estadual, relativa aos fatos geradores ocorridos até o mês de dezembro de 2026. (Redação do parágrafo dada pela Lei Complementar Nº 269 DE 08/12/2022).

§ 5° Além da fonte de recursos de que trata o § 1° outras fontes poderão ser definidas em ato do Poder Executivo.

§ 6° Os incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, inclusive os decorrentes de regimes especiais de apuração, que resultem em redução do valor do ICMS a ser pago e o valor da taxa a ser recolhida para o fundo serão definidos em ato do Poder Executivo, observado o percentual citado no caput deste artigo.

§ 7° O valor da taxa de que trata o art. 15 da Lei n° 6.146, de 20 de dezembro de 2011, poderá ser deduzido do valor a ser pago em decorrência do disposto neste artigo.

Em que pese o termo “taxa” utilizado, verifica-se que, na essência, a obrigação não compulsória instituída pelo art. 25 supracitado não utiliza o termo em referência à espécie tributária “taxa”, visto que em nenhum momento refere-se a contraprestação de serviço público específico e divisível, ou, ao exercício do poder de polícia. Ao contrário, o parágrafo 2º do art. 25 deixa claro que o valor a ser depositado trata-se de requisito para a fruição do benefício fiscal. 

Não obstante, o termo “taxa” utilizado apenas no sentido literal e não em referência à espécie tributária, representa uma ausência de precisão técnica na linguagem, o que, apesar de confundir o contribuinte, não influencia a natureza da obrigação estabelecida na norma. 

Sobreleva notar que o uso errôneo do termo “taxa” já foi corrigido pela Lei nº 7.995/2023, a qual deixou clara a natureza do instituto tratado, senão vejamos:

Art. 11. Para fins do disposto no art. 106, I, do Código Tributário Nacional, a referência a “taxa”, contida no art. 25 da Lei Estadual no 6.875, de 04 de agosto de 2016, deve ser interpretada como sinônimo de contragarantia ou contrapartida financeira exigida dos contribuintes beneficiários de incentivos fiscais e/ou regimes especiais de apuração, na forma prevista pela “Cláusula Primeira” do Convênio ICMS no 42/2016, não guardando, para este fim, qualquer relação com a espécie tributária descrita no art. 145, II, da Constituição Federal.  

Isto posto, assentada a constitucionalidade do art. 25 da Lei nº 6.875/16, passemos à análise do argumento de que o benefício fiscal concedido com prazo certo de fruição não pode ser alterado de forma unilateral, posto que atrai o teor do artigo 178 do Código Tributário Nacional e da Súmula 544 do STF.

Compulsando-se os autos, observa-se que, o benefício fora conferido à agravante através da Portaria Intersecretarial nº 035/2017 (documento de ID. 15335454, página 3) na data de 17/05/2017, ou seja, posteriormente à instituição do FUNEF em 02/01/2017.

Inclusive, a portaria concessiva elenca em seu artigo 6º a determinação de que o contribuinte deverá, no ato do credenciamento, a cada período de operação, efetuar o recolhimento da “taxa” destinada ao FUNEF na forma estabelecida pela Lei nº 6.875/16 (documento de ID. 14718979 - página 4 dos autos originários). 

Corroborando com o exposto, o “Manual de orientação do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal-FUNEF” (ID. 14718983 dos autos originários) datado de 21/03/2017 é claro ao instituir que os estabelecimentos industriais e agroindustriais com Regime Especial de Tributação, como a ora agravante, estão obrigados a realizar o depósito FUNEF mesmo nos casos em que o benefício vier a ser concedido após a publicação do Decreto nº 16.956/16, desde que a referida exigência conste expressamente da norma ou do ato concessivo:

2. CONTRIBUINTES SUJEITOS AO FUNEF

Os contribuintes beneficiários dos seguintes incentivos e benefícios fiscais, financeiro fiscais ou financeiros estão obrigados a realizar o depósito no FUNEF:

Os contribuintes beneficiários dos seguintes incentivos e benefícios fiscais, financeiro fiscais ou financeiros estão obrigados a realizar o depósito no FUNEF:

I – Incentivos fiscais de dispensa do pagamento do ICMS para empreendimentos industriais e agroindustriais – Lei n° 4.859, de 27 de agosto de 1996;

II – Diferimento e crédito presumido do ICMS para estabelecimentos industriais e agroindustriais - Lei nº 6.146, de 20 de dezembro de 2011;

III – Regimes Especiais de apuração do ICMS estabelecidos nos seguintes dispositivos legais do Decreto nº 13.500, de 23 de dezembro de 2008:

l) arts. 772 a 780-A - Estabelecimentos Distribuidores e Atacadistas de Medicamentos Genéricos e Similares;

m)arts. 781 a 791 - Estabelecimentos Distribuidores e Atacadistas de Medicamentos e de Instrumentos e Materiais Para Uso Médico, Cirúrgico, Hospitalar e de Laboratório;

n) arts. 813-A a 813-J - Estabelecimentos Atacadistas com Regime Especial de Tributação para Geração de Empregos;

o) arts. 813-L a 813-R – Estabelecimentos Atacadistas que operam com peças, componentes e acessórios para veículos.

OBS.: O depósito no FUNEF se aplica, inclusive, aos incentivos ou benefícios que vierem a ser concedidos após a publicação do Decreto nº 16.956, de 23 de dezembro de 2016, desde que a referida exigência conste expressamente da norma ou do ato concessivo.

Assim, a instituição do FUNEF não impôs qualquer supressão ao incentivo fiscal posteriormente concedido, não havendo que se falar, portanto, em direito adquirido ou violação aos princípios da segurança jurídica, confiança legítima e não surpresa, visto que consubstancia-se em contraprestação já instituída e não compulsória, conforme dispõe o art. 813-B do Decreto nº 13.500/08 que regulamenta o ICMS no Estado do Piauí, razão pela qual não são aplicáveis ao caso em tela o teor da Súmula nº 544 do Supremo Tribunal Federal e do art. 178 do CTN.

Sobre o tema, oportuna a análise do julgamento da ADI nº 5635, ora aplicado analogicamente:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. FUNDOS DESTINADOS AO EQUILÍBRIO FISCAL . FEEF E FOT. REDUÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS. VEDAÇÃO À VINCULAÇÃO DA RECEITA DE IMPOSTOS. NÃO CUMULATIVIDADE . 1. Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts. 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45.973/2017 e 47.057/2020. 2. Questão preliminar: não ocorrência de perda de objeto. A atual disciplina do tema não consubstancia efetiva modificação em relação à exigência e à apuração do depósito na sistemática anterior. Mantêm-se inalterados os fundamentos constitucionais empregados para impugnar a validade da legislação estadual atual. A parte autora formulou, oportunamente, pedido de aditamento à petição inicial. 3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7.428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS.  4. Vedação à afetação da receita de impostos. A Lei estadual nº 7.428/2016 criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, que se destina ao equilíbrio fiscal do Estado. Com o advento da Lei estadual nº 8.645/2019, tal fundo foi substituído pelo Fundo Orçamentário Temporário – FOT, com a mesma natureza e finalidade. O FEEF e o FOT são fundos atípicos, que não constituem unidades orçamentárias, haja vista não se destinarem a programações específicas e detalhadas. Por cautela, afasta-se qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico, sob pena de violação ao art. 167, IV, da CF/1988. 5. Anterioridade tributária. Decisão proferida na Representação de Inconstitucionalidade nº 0083082-60.2019.8.19.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, suspendeu a eficácia do art. 10, I, da Lei estadual nº 8.645/2019, de maneira que as normas em tela entraram em vigor apenas noventa dias contados da sua publicação. Prejudicada a discussão sobre o tema. 6. Direito adquirido a benefício fiscal. Acolher a premissa da revogação indevida de benefício fiscal requer verificar, em cada caso concreto, o atendimento aos requisitos necessários à fruição do favor fiscal, providência inviável em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade. Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, com base em legislação infraconstitucional. 7. Proporcionalidade. A medida é (i) adequada para a promoção do equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro; (ii) necessária, por se valer de uma redução parcial e temporária dos benefícios fiscais concedidos ao contribuinte, no importe mínimo recomendado pelo Convênio ICMS nº 42/2016; (iii) proporcional em sentido estrito, tendo em vista que as vantagens geradas para o equilíbrio fiscal do Estado superam o custo individual de cada contribuinte. 8. Não cumulatividade. A metodologia de apuração do depósito não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Interpretação conforme a Constituição para garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos. Aplicam-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS. 9. Procedência parcial dos pedidos, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos. 10. Fixação da seguinte tese: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”. (STF - ADI: 5635 DF, Relator: LUÍS ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 17/10/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24/11/2023)

Nessa perspectiva, infere-se do julgado supramencionado que os Fundos de Equilíbrio Fiscal são fundos atípicos que não se destinam a programações específicas, cuja natureza jurídica é de ICMS, não importando em criação de novo tributo ou revogação de incentivo fiscal, mas sim, de nova forma de fruição do benefício, sem afronta a quaisquer dos princípios citados, o que impõe, portanto, a manutenção da decisão agravada, por não vislumbrar a probabilidade do direito da apelante, ora agravante.

 

III. DISPOSITIVO

Diante do exposto, divergindo do voto previamente proferido pelo relator, CONHEÇO do Agravo Interno, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a decisão agravada, pelos seus próprios fundamentos.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, POR MAIORIA DE VOTOS, conheço do presente recurso e DOU-LHE PROVIMENTO, a fim de conceder efeito suspensivo (ativo) ao apelo e, consequentemente, determinar a suspensão da cobrança do depósito de 10% do valor do benefício fiscal usufruído pela Agravante, a título de fundo de equilíbrio fiscal, até o julgamento de mérito da matéria por este e. TJPI. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, nos termos do voto do(a) Relator(a). O Exmo. Des. Sebastião Ribeiro Martins proferiu seu voto vista nos seguintes termos: "divergindo do voto previamente proferido pelo relator, CONHEÇO do Agravo Interno, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a decisão agravada, pelos seus próprios fundamentos.Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição" e foi voto vencido.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS, PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO e SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, LENIR GOMES DOS SANTOS GALVAO.

 

 

 

 

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina,30 de agosto a 9 de setembro de 2024.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -