EMENTA APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS. COMPROVAÇÃO DO INTERESSE E DA NECESSIDADE DO ENTE PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO PRETENDIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Resta comprovada a violação ao direito subjetivo da impetrante, ora apelada, possuindo guarida o seu pleito, já que há comprovação nos autos da existência de cargo vago durante o período de vigência do concurso em questão, tendo a Administração Pública realizado contratação precária. 2. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0801274-05.2022.8.18.0135 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 16/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0801274-05.2022.8.18.0135

APELANTE: EDNEI MODESTO AMORIM, MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: GUSTAVO BARBOSA NUNES, RAFAEL NEIVA NUNES DO REGO REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO RAFAEL NEIVA NUNES DO REGO, DANIEL CAVALCANTE COELHO PORTO REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO DANIEL CAVALCANTE COELHO PORTO, WENNER MELO PRUDENCIO DE ARAUJO

APELADO: JANISY DA SILVA CARVALHO

Advogado(s) do reclamado: THANRLEY KELVIN OLIVEIRA BASTOS

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS. COMPROVAÇÃO DO INTERESSE E DA NECESSIDADE DO ENTE PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO PRETENDIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Resta comprovada a violação ao direito subjetivo da impetrante, ora apelada, possuindo guarida o seu pleito, já que há comprovação nos autos da existência de cargo vago durante o período de vigência do concurso em questão, tendo a Administração Pública realizado contratação precária.

2. Recurso conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0801274-05.2022.8.18.0135
Origem: 
APELANTE: EDNEI MODESTO AMORIM, MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI
 
Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO BARBOSA NUNES - PI5315-A
Advogados do(a) APELANTE: DANIEL CAVALCANTE COELHO PORTO - PI16961-A, RAFAEL NEIVA NUNES DO REGO - PI5470-A, WENNER MELO PRUDENCIO DE ARAUJO - PI20765-A

APELADO: JANISY DA SILVA CARVALHO
Advogado do(a) APELADO: THANRLEY KELVIN OLIVEIRA BASTOS - PI19013-A

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA interposta pelo MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ-PI para reformar a sentença exarada na “Mandado de Segurança com pedido liminar” (Processo nº 0801274-05.2022.8.18.0135), ajuizada por JANISY DA SILVA CARVALHO, ora apelada.

 

Na ação originária (Id 14671702), a parte impetrante alegou que fora classificada em cadastro de reserva no concurso público realizado pelo Município de São João do Piauí, Estado do Piauí, para o cargo de Técnico em Enfermagem - Cargo 003, Anexo I, Edital nº 001/2020.

 

Aduziu que em vez de seguir a lista de classificação e convocar e empossar a Impetrante e os candidatos em melhor posição, o Município preferiu beneficiar outras pessoas, sem a prévia submissão ao concurso público, durante a validade do certame.

 

Requereu a concessão de tutela antecipada para proceder à imediata convocação, nomeação e posse da autora no cargo pretendido, no mérito, pleiteia a procedência do pedido inicial, confirmando-se os efeitos da tutela, bem como a condenação do Município no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

 

Na Decisão (Id 14671710), o d. Magistrado singular indeferiu o pedido de tutela antecipada.

 

O Ente Municipal peticionou (Id 14671714) informando a impossibilidade jurídica do pedido, a classificação da candidata fora do número de vagas, e a não configuração de preterição. Argumentou a violação à independência dos poderes e desrespeito à LRF.

 

Na sentença (Id 14671825), o r. Magistrado singular concedeu a segurança e determinou a imediata convocação da Impetrante a fim de que lhe seja oportunizada a apresentação da documentação comprobatória dos requisitos para investidura do cargo, conforme estabelece o Edital convocatório de concurso público, com a posterior nomeação ao cargo de “Técnico em Enfermagem”, cargo 003 do Edital nº 001/2020 do Município de São João do Piauí-PI. Antecipou os efeitos da sentença para determinar que, no prazo de trinta (30) dias promovesse a convocação da parte impetrante para o cargo pleiteado, sob pena de multa diária. Por fim, deixou de condenar em custas e honorários advocatícios.

 

Irresignado, o Município interpôs o recurso de Apelação Cível (Id 14671832), arguindo impossibilidade jurídica do pedido, impossibilidade de concessão de antecipação de tutela, a classificação da candidata fora do número de vagas, e a não configuração de preterição. Argumentou a violação à independência dos poderes e desrespeito à LRF.

 

A parte requerente apresentara suas contrarrazões (Id 14671833), reiterando os fundamentos lançados no pedido inicial, e ao final, requerendo que seja negado provimento ao recurso de Apelação interposto, mantendo-se integralmente a sentença impugnada.

 

Provocado, o Ministério Público opinou pelo improvimento do recurso (Id 15871548).

 

É o relatório.

 

VOTO

 

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (votando):

 

Conheço o recurso, eis que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade.

 

PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA

 

Sustenta o Apelante que o impetrante deixou de apresentar prova pré-constituída apta a demonstrar o direito líquido invocado, razão pela qual deve o mandamus ser extinto sem resolução do mérito.

 

Verifica-se que inicial foi acompanhada do Edital do certame em questão, qual seja, Edital nº 001/2020, para o cargo pretendido pelo impetrante (ID 14671709), o resultado geral com a classificação do Impetrante/Apelado na 17ª posição (ID n. 14671705), a homologação do resultado (ID 14671706), e ficha financeira (ID 14671707).

 

Dessa forma, rejeito a preliminar suscitada.

 

MÉRITO

 

O cerne desta lide consiste em saber se a parte autora/apelada, classificada fora das vagas do certame público, detém direito subjetivo à nomeação e posse pretendida.

 

Como relatado, sustenta a parte apelada que, inobstante tenha sido classificada fora do número de vagas ofertadas no concurso público promovido pelo Ente Municipal demandado/apelante, fora preterida no direito à nomeação e posse no cargo pretendido em razão da contratação precária de terceiros, dentro do prazo de validade do certame, para exercerem as mesmas funções do citado cargo.

 

Considerando os elementos probatórios acostados aos autos, nota-se que o direito pretendido pela apelada merece prosperar.

 

Como é sabido, a jurisprudência dos Tribunais Superiores, dos Tribunais Regionais e Estaduais vêm admitindo, sendo importante esta evolução, o direito subjetivo à nomeação e posse do candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. Tal tese, fundamenta-se, principalmente, no fato de que as disposições do edital é ato administrativo vinculado emanado do poder público, que determina a realização de concurso público para o preenchimento de cargos e empregos públicos, conforme previsto na Carta Magna, e que ao estipular as vagas existentes, torna-se uma obrigação o seu preenchimento, desde que ocorra dentro do período de validade do certame.

 

Fora fixada, inclusive, uma tese em sede de repercussão geral quando do julgamento do RE nº 589.099 (Tema 161), vejamos:

“O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.”

 

Segundo o entendimento firmado pela jurisprudência dominante, a não nomeação do candidato aprovado impõe à Administração Pública o dever de motivar, sendo esta motivação passível de controle pelo Poder Judiciário (STF, RE 227480 / RJ - RIO DE JANEIRO; RECURSO EXTRAORDINÁRIO; Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA; Julgamento: 16/09/2008; Órgão Julgador: Primeira Turma - Publicação DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009; STJ, AgRg no RMS 33.716/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 04/12/2013).

 

No caso em concreto, não se trata de candidata classificada no número de vagas previstas no Edital, eis que a parte impetrante fora classificada em décimo sétimo (17º) lugar, existindo a previsão editalícia de somente dez (10) vagas.

 

Contudo, no que tange à existência, ou não, do direito subjetivo à nomeação de candidatos classificados fora das vagas previstas no edital, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça evoluiu no sentido compreender que existe, sim, tal direito, quando se comprova que a Administração Pública realizou contratação temporária de pessoas para exercer a mesma atividade do cargo pretendido na vigência do certame, quando comprovada a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos.

 

Importa trazer à colação o aresto que se segue, a fim de demonstrar o atual posicionamento do Guardião Infraconstitucional:

 

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGA, OCUPADA POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF, POR ANALOGIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(….)

III. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017).

IV. Ademais, quanto à preterição por alegada contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. Nesse sentido: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.

V. Com efeito, já sedimentou esta Corte a compreensão de que "a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda (...) o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017). Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, a ser preenchido pela Administração, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, de forma cabal, pela parte impetrante, a ilegalidade da contratação ou a existência de necessidade no preenchimento desses cargos vagos. Precedentes do STJ e do STF.

VI. No caso, seguindo a jurisprudência consolidada no STJ e no STF, o Tribunal de origem decidiu que: "A mera contratação por excepcional interesse público, para exercício das mesmas atribuições de cargo ofertado em concurso, não representa, por si só, a preterição de que trata o STF, eis ser necessária a demonstração da existência de vagas especificamente criadas por lei, cujo preenchimento esteja sendo obstado por conduta ilegítima da Administração. Esse é o expresso entendimento do STJ: (...) Apesar de ser incontroverso que a Administração abriu seleção pública para contratação de profissional docente para atuação nos programas de governo denominados PROJOVEM CAMPO e PROJOVEM URBANO, entendo que o impetrante não logrou êxito em demonstrar que as contratações são destinadas ao exercício da mesma função disponibilizada no referido concurso público. Igualmente não demonstrada a existência de respectivo cargo vago, desconsiderando aqueles ofertados pelo edital. Assim, tendo obtido a 12ª posição na ordem classificatória, e não havendo demonstração de desistência do candidato melhor posicionado, não vislumbro a demonstração do direito perseguido. (...) Assim, é imperioso reconhecer a insuficiência dos documentos encartados, visto não ter conseguido amealhar provas mínimas da apontada preterição, conforme exigido na jurisprudência do STJ e desta Corte de Justiça: (...) Relevante citar a lapidar participação do 1º Subprocurador-Geral de Justiça, Dr. Alcides Orlando de Moura Jansen, que, opinando pela denegação da segurança, verificou a insuficiência dos elementos probatórios, como se vê: Ademais, em sua exordial, o impetrante se limitou apenas em afirmar que 'apesar de haver a disponibilidade de vagas e de cadastro de reserva em concurso público para os mencionados cargos o Secretário de Educação estabeleceu processo seletivo simplificado para a contratação de educadores, sem trazer elementos suficientes que comprovem a existência de cargos efetivos vagos no âmbito do quadro de professores do Estado da Paraíba, bem como de que os servidores contratados foram admitidos para desempenhar as funções de cargos efetivos vagos, justamente em seu detrimento (ID. 7577462, p. 27)".

(...)

X. Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no RMS n. 66.982/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.)”

 

Ademais, o Supremo Tribunal Federal fixou outras teses a respeito do direito à nomeação de candidatos classificados fora das vagas estabelecidas no edital do certame público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, quando da apreciação do Tema 784, no julgamento do RE nº 837311, nos seguintes termos:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

 

Verifica-se que mesmo ainda vigente o período de validade do certame anterior, restou comprovado nos autos que houve contratação temporária para o mesmo cargo para o qual a apelada restou classificada.

 

Dessa forma, comprovada a violação ao direito subjetivo da impetrante, ora apelada, possuindo guarida o seu pleito, já que há comprovação nos autos da existência de cargo vago durante o período de vigência do concurso em questão, tendo a Administração Pública realizado contratação precária.

 

Para corroborar esse entendimento, colaciona-se julgado a seguir deste eg. Tribunal, referente ao mesmo cargo e concurso em análise:

 

“APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. EDITAL Nº 001/2020. MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ. OCORRÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO.

1. Cinge a controvérsia acerca da convolação da expectativa de direito de candidato classificado em concurso público em direito líquido e certo de sua nomeação.

2. O impetrante, embora não classificado dentro do número de vagas, preencheu os requisitos estabelecidos pelo STF (RE n. 837.311/PI), pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou a contratação de forma precária em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação para essa vaga, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-la.

3. Neste sentido, vem entendendo este E. Tribunal, nos seguintes julgados: TJ-PI - AI: 00126138420178180000 PI, Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro, Data de Julgamento: 01/08/2019, 6ª Câmara de Direito Público; TJ-PI - REEX: 00005363220138180049 PI, Relator: Des. José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 07/12/2017, 2ª Câmara de Direito Público; TJ-PI - MS: 201300010064252 PI 201300010064252, Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes, Data de Julgamento: 07/07/2016, Tribunal Pleno.

4. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida.

 

(TJPI | Apelação Cível Nº 0800444-39.2022.8.18.0135 | Relator: Edvaldo Pereira De Moura | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 19/04/2024)”

 

Inequívoca a demonstração de interesse e da necessidade do Município impetrado, ao contratar precariamente, ainda no prazo de validade do concurso público, profissional para o exercício das mesmas funções atribuídas ao cargo para o qual a impetrante fora legitimamente classificada através do certame regulamentado pelo Edital supracitado.

 

Não há que se falar em violação ao princípio da separação dos Poderes no caso em concreto, eis que cabe ao Poder Judiciário, observando a ilegalidade, assegurar à parte prejudicada o direito preterido.

 

Embora alegue o apelante que a nomeação imediata do apelado implicaria em impacto financeiro ao Município, em flagrante violação ao artigo 169 da Constituição Federal e à Lei de Responsabilidade Fiscal, ao criar despesas não previstas, deixa de anexar qualquer comprovação de que tal convocação implicaria em prejuízos financeiros para a Municipalidade.

 

Ressalte-se, também, que as despesas decorrentes de decisão judicial não são computadas para fins de apuração do limite de despesa total com pessoal, nos termos do art. 19, § 1º, inciso IV da LRF.

 

 

Assim, resta inquestionável que a sentença deve ser mantida, eis que em consonância com o entendimento firmado em sede de repercussão geral, na definição do Tema 784 (RE nº 837311).

 

 

Diante do exposto, VOTO, pelo CONHECIMENTO da Apelação Cível/Remessa Necessária, e, no mérito, pelo seu IMPROVIMENTO, mantendo-se, consequentemente, a sentença atacada em todos os seus termos, em harmonia com o parecer ministerial.

 

É o voto.

 

Teresina, 15/07/2024