EMENTA AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DOS RÉUS. ARTIGO 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRINCÍPIO DO PAS NULLITÉ SANS GRIEF. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INCABÍVEL NA VIA DO HABEAS CORPUS. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Agravo Interno é o meio de impugnação das decisões monocráticas proferidas pelo relator em Tribunal, sendo o recurso cabível das decisões dos Desembargadores que funcionam como relatores nos processos em curso perante este Tribunal de Justiça, nos termos do art. 373 do RITJ-PI. 2. “Em que pese haver entendimento nesta Corte Superior admitindo o interrogatório quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e da vítima, a jurisprudência majoritária nas Cortes superiores vem evoluindo e se sedimentando no sentido de que há nulidade ocasionada pela inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, no entanto, a alegação está sujeita à preclusão e à demonstração do efetivo prejuízo”. (REsp n. 1.933.759/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 25/9/2023.) 3. Embora o interrogatório do réu seja o último ato da instrução criminal, sendo cediço que a inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório, não se vislumbra no caso concreto, na via estreita do Habeas Corpus, que exige prova pré-constituída, o efetivo prejuízo decorrente da inversão perpetrada, razão pela qual incide sobre o feito, numa análise preliminar, o preceituado no artigo 563 do Código de Processo Penal e o Princípio do Pas Nullité Sans Grief. 4. A ação de Habeas Corpus não é adequada para examinar alegações que demandem dilação probatória ou que se apresentem essencialmente controvertidas, em razão da natureza célere do writ, que pressupõe prova pré-constituída do direito alegado. 5. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - HABEAS CORPUS CRIMINAL 0753738-44.2024.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 24/06/2024 )

 

EMENTA

AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DOS RÉUS. ARTIGO 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRINCÍPIO DO PAS NULLITÉ SANS GRIEF. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INCABÍVEL NA VIA DO HABEAS CORPUS. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Agravo Interno é o meio de impugnação das decisões monocráticas proferidas pelo relator em Tribunal, sendo o recurso cabível das decisões dos Desembargadores que funcionam como relatores nos processos em curso perante este Tribunal de Justiça, nos termos do art. 373 do RITJ-PI.

2. “Em que pese haver entendimento nesta Corte Superior admitindo o interrogatório quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e da vítima, a jurisprudência majoritária nas Cortes superiores vem evoluindo e se sedimentando no sentido de que há nulidade ocasionada pela inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, no entanto, a alegação está sujeita à preclusão e à demonstração do efetivo prejuízo”. (REsp n. 1.933.759/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

3. Embora o interrogatório do réu seja o último ato da instrução criminal, sendo cediço que a inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório, não se vislumbra no caso concreto, na via estreita do Habeas Corpus, que exige prova pré-constituída, o efetivo prejuízo decorrente da inversão perpetrada, razão pela qual incide sobre o feito, numa análise preliminar, o preceituado no artigo 563 do Código de Processo Penal e o Princípio do Pas Nullité Sans Grief.

4. A ação  de  Habeas  Corpus  não  é  adequada  para  examinar alegações  que  demandem  dilação  probatória  ou  que  se  apresentem essencialmente  controvertidas,   em razão  da  natureza  célere  do  writ,  que  pressupõe  prova  pré-constituída  do direito  alegado.

5. Recurso conhecido e não provido.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS, interposto por ANTÔNIO ALCENOR FERREIRA, qualificado e representado nos autos, visando a reforma da decisão que não conheceu do HABEAS CORPUS Nº  0753738-44.2024.8.18.0000.

Alega, em síntese, que “foi demonstrado o enorme prejuízo causado pela inversão na ordem dos depoimentos, inclusive com jurisprudência pacificada no STJ sob o referido tema, mas o relator, diante de uma nulidade absoluta, preferiu pelo indeferimento liminarmente do HC, cabendo aos impetrantes entrar com o agravo para que ocorra o seu julgamento.” 

O Agravante ANTÔNIO ALCENOR FERREIRA foi condenado, em primeira instância, à pena de 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável.

Salienta que “sem iniciar a audiência de instrução pelo depoimento da vítima, conforme o art.400 do CPP, frisando que o ofendido é sempre ouvido primeiro e o acusado por último, houve uma clara violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, vez que o paciente não teve ciência de todos os fatos que estava sendo acusado, como também a defesa não pode exercer seu mister de forma plena durante a inquirição de testemunhas, pois não possuía todos os dados para realizar o direct e cross examination de forma efetiva, com a finalidade de provar se a versão narrada era verdadeira ou não.”.

A defesa intenta a reforma da decisão monocrática que não conheceu do Habeas Corpus, a fim de anular todos os atos desde a audiência, reconhecendo o ato ilegal praticado pela autoridade coatora na inversão da ordem dos depoimentos, sendo determinado que novo ato seja refeito, respeitando o art. 400 do CPP.

Requer, portanto, a reconsideração da Decisão monocrática no HC nº 0753738-44.2024.8.18.0000, a fim de que seja conhecida e concedida a ordem.

A Procuradoria-Geral de Justiça absteve-se de emitir opinião, por entender que o Regimento Interno desta Egrégia Corte não traz previsão legal de manifestação do Órgão Ministerial acerca desse recurso.

É o relatório.

Determino a inclusão dos autos para julgamento em pauta virtual.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, nos termos do art. 1.021 do Código de Processo Civil e Regimento Interno do TJPI, conheço do presente recurso.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

Inicialmente, insta consignar que o Agravo Interno é o meio de impugnação das decisões monocráticas proferidas pelo relator em Tribunal, sendo o recurso cabível das decisões dos Desembargadores que funcionam como relatores nos processos em curso perante este Tribunal de Justiça, nos termos do art. 373 do RITJ-PI. Consta no referido dispositivo, in litteris:

“Art. 373. Das decisões do presidente e do vice-presidente, dos presidentes de órgãos fracionários, dos relatores, ou de qualquer outro integrante do Tribunal de Justiça, caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, na forma deste Regimento”.

Compulsando os autos, constata-se que a alegação do Agravante aponta nulidade na realização da audiência de instrução e julgamento, aduzindo que, “sem iniciar a audiência de instrução pelo depoimento da vítima, conforme o art.400 do CPP, frisando que o ofendido é sempre ouvido primeiro e o acusado por último, houve uma clara violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, vez que o paciente não teve ciência de todos os fatos que estava sendo acusado, como também a defesa não pode exercer seu mister de forma plena durante a inquirição de testemunhas, pois não possuía todos os dados para realizar o direct e cross examination de forma efetiva, com a finalidade de provar se a versão narrada era verdadeira ou não.”

Neste aspecto, torna-se salutar registrar que, de fato, o interrogatório figura como o último ato da instrução criminal, sendo cediço que a inversão da ordem prevista no artigo 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório dos réus.

A jurisprudência pátria entende que, “em que pese haver entendimento nesta Corte Superior admitindo o interrogatório quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e da vítima, a jurisprudência majoritária nas Cortes superiores vem evoluindo e se sedimentando no sentido de que há nulidade ocasionada pela inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, no entanto, a alegação está sujeita à preclusão e à demonstração do efetivo prejuízo” (REsp n. 1.933.759/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 25/9/2023).

Logo, com efeito, a inversão da ordem prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal, admitindo a realização do interrogatório quando a carta precatória para oitiva de testemunhas e da vítima ainda está pendente, pode gerar nulidade.

Contudo, tal nulidade está sujeita à preclusão e à demonstração de prejuízo.

Nesse sentido, encontram-se os seguintes precedentes:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TEMA 1.114. INVERSÃO DA ORDEM NO INTERROGATÓRIO DO RÉU. ART. 400 DO CPP. NULIDADE QUE SE SUJEITA À PRECLUSÃO TEMPORAL. ART. 571, INCISO II E ART. 572, AMBOS DO CPP E À DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA - ART. 563 DO CPP. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTA EXTENSÃO PROVIDO.

I - Em que pese haver entendimento nesta Corte Superior admitindo o interrogatório quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e da vítima, a jurisprudência majoritária nas Cortes superiores vem evoluindo e se sedimentando no sentido de que há nulidade ocasionada pela inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, no entanto, a alegação está sujeita à preclusão e à demonstração do efetivo prejuízo.

II - Os parâmetros em aparente oposição são, portanto, o artigo 222, § 1°, do CPP e o art. 400 do mesmo diploma legal. Ao que se pode enfeixar a controvérsia, coloca-se em ponderação os princípios da celeridade processual e do devido processo legal, especialmente na sua dimensão da ampla defesa.

III - A audiência de instrução e julgamento é o principal ato do processo, momento no qual se produzirão as provas, sejam elas testemunhais, periciais ou documentais, ao fim da qual, a decisão será proferida. Por esta razão, o art. 400 determina que a oitiva da vítima, das testemunhas arroladas pela acusação e depois pela defesa, nesta ordem, eventuais esclarecimentos de peritos, acareações, ou reconhecimento de coisas ou pessoas e, por fim, o interrogatório. Tal artigo, introduzido no ordenamento pela Lei n. 11.719, de 2008, significou a consagração e maximização do devido processo legal, notadamente na dimensão da ampla defesa e do contraditório, ao deslocar o interrogatório para o final da instrução probatória.

IV - Na moderna concepção do contraditório, segundo a qual, a defesa deve influenciar a decisão judicial, somente se mostra possível a referida influência quando a resposta da defesa se embasar no conhecimento pleno das provas produzidas pela acusação. Somente assim se pode afirmar a observância ao devido processo legal na sua face do contraditório.

 V - Sob outro enfoque, ao réu incumbe arguir a nulidade na própria audiência ou no primeiro momento oportuno, salvo situação extraordinária em que deverá argumentar a excepcionalidade no primeiro momento em que tiver conhecimento da inversão da ordem em questão. Cabe também à defesa a demonstração do prejuízo concreto sofrido pelo réu, uma vez que se extrai do ordenamento, a regra geral segundo a qual, as nulidades devem ser apontadas tão logo se tome conhecimento delas, ou no momento legalmente previsto, sob pena de preclusão, tal como dispõe o art. 572 e incisos, do CPP.

VI - No caso concreto, observa-se que o primeiro momento em que a defesa apontou a nulidade pela violação do art. 400 do CPP foi em razões de apelação. Isso porque, ao que se observa nos autos, não é difícil notar a insuficiência da defesa exercida por advogado dativo. As nomeações de advogados dativos para o ato de interrogatório, bem como para a apresentação de defesa prévia e alegações finais (cujos termos são idênticos, conforme fls. 170/172 e 256/258, respectivamente) parecem não ter suprido minimamente o direito à defesa enunciado pela Constituição da República.

VII - Em sendo assim, é possível se reconhecer que, no primeiro momento em que o réu estava sendo representado por um advogado, foi arguida a nulidade. Esta deve ser reconhecida, notadamente nesta hipótese em exame, em que a prova é exclusivamente oral, uma vez que os Laudo de Exame de Conjunção Carnal e de Exame de Ato Libidinoso não corroboram os fatos e tampouco o Relatório Psicológico é categórico sobre a veracidade da versão narrada pela vítima. Por tal razão, deve ser reconhecida a nulidade arguida, determinando-se que o réu seja novamente ouvido, em atenção ao art. 400, do CPP.

VIII - Tese jurídica: "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório.

O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu".

Recurso parcialmente conhecido e nesta extensão provido para reconhecer a nulidade do interrogatório que, realizado antes da oitiva das testemunhas, violou a norma do art. 400 do CPP, razão pela qual os autos devem ser devolvidos para a realização de novo interrogatório. Prejudicados os demais pedidos recursais relativamente à ausência de prova da autoria delitiva.

(REsp n. 1.933.759/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. VÍCIO NÃO ALEGADO OPORTUNAMENTE. PRECLUSÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, ao acompanhar o entendimento firmado pela Suprema Corte, no julgamento do HC n. 127.900/AM, de relatoria do Ministro DIAS TOFFOLI, tem decidido que "o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do CPP, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais, porquanto a Lei 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do CP, prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em lei especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado. Em razão da modulação dos efeitos da decisão, a nova compreensão somente é aplicada aos processos em que a instrução não tenha se encerrado até a publicação da ata daquele julgamento (11/3/2016)" (HC 390.707/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017).

2. O reconhecimento de nulidade por inversão da ordem do interrogatório do réu, prevista no art. 400 do CPP, exige a demonstração de prejuízo, que não se confunde com a própria condenação. Além disso, o inconformismo da defesa deve ser manifestado na própria audiência em que ocorrido o alegado vício, com o registro na ata respectiva, sob pena de preclusão.

3. Cumpre registrar que "a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento da RvCr n. 5563/DF, reafirmou o entendimento de que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório - prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal - está sujeita à preclusão e demanda a demonstração de prejuízo, sendo esta a orientação do Supremo Tribunal Federal." (AgRg no AREsp n. 1.895.902/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022). Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.946.048/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 12/9/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. ART. 400 DO CPP. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO TEMPESTIVA. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na RvCr n. 5563/DF, de minha relatoria, julgado em 12/5/2021, DJe de 21/5/2021, reafirmou o entendimento de que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório - prevista no artigo 400 do Código de Processo neg Penal - está sujeita à preclusão e demanda a demonstração de prejuízo, sendo esta a orientação do Supremo Tribunal Federal.

2. No presente caso, a Corte de origem consignou que, além de não constar na Ata de Audiência de Instrução (ID 92271003) insurgência alguma da defesa técnica contra os supostos vícios, o apelante sequer se deu ao trabalho de demonstrar, mesmo de modo superficial, os eventuais prejuízos sofridos, circunstância que, ao lado da preclusão da matéria, impede o reconhecimento da propalada nulidade, nos termos do art. 563 do CPP (e-STJ fls. 2529). Dessa forma, não há que se falar em nulidade, pois, além da matéria restar preclusa, tendo em vista que a defesa não se manifestou tempestivamente, não houve a demonstração de qualquer prejuízo, estando o entendimento da Corte de origem no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte Superior.

3. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos na fase inquisitorial e judicial, a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet ao acusado pelo delito de associação para o tráfico. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pela absolvição, por ausência de prova concreta acerca da prática delitiva, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.359.539/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.)

Na análise do Habeas Corpus, restou consignado que, para verificação do efetivo prejuízo alegado pela defesa necessita, invariavelmente, de dilação probatória, o que é inviável na via estreita do mandamus constitucional, que exige prova pré-constituída.

Destacou-se, ainda, na oportunidade que, embora o Agravante tenha alegado nulidade, não apresentou, de forma comprovada, o prejuízo efetivamente decorrente da inversão realizada.

Neste diapasão, convém esclarecer que no ordenamento jurídico brasileiro, não há nulidade sem prejuízo, ou seja, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influído na decisão da causa ou na apuração da verdade real.

Tal premissa se encontra assente no Princípio do pas nullité sans grief. Acerca da matéria, leciona FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, in Processo Penal, Vol. 3. Editora Saraiva, 17ª edição, p. 115, litteris:

"em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade"

Neste mesmo sentido, regulamenta o artigo 563 do Código de Processo Penal, in verbis:

"Art.563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"

Assim, não comprovado e nem fundamentado o alegado prejuízo, não há que se falar em nulidade. Como assentado jurisprudencialmente, “não havendo demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo art. 563 do mesmo estatuto processual, não se procede à anulação do ato" (AgRg no HC n. 578.934/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2020, DJe 8/6/2020). 

Ora,  a ação  de  Habeas  Corpus  não  é  adequada  para  examinar alegações  que  demandem  dilação  probatória  ou  que  se  apresentem essencialmente  controvertidas,   em razão  da  natureza  célere  do  writ,  que  pressupõe  prova  pré-constituída  do direito  alegado.

Ademais, tendo em vista que já houve sentença condenatória, importante destacar que a jurisprudência pátria firmou orientação no sentido de não admitir o remédio constitucional em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício.

Assim, embora a Defesa do Agravante entenda que a matéria ainda pode ainda ser discutida na via estreita do Habeas Corpus, por se tratar de causa que possa refletir na sua liberdade de locomoção, não lhe assiste razão.

Foi mencionado na decisão agravada que não se evidencia a flagrante ilegalidade necessária à concessão de ofício da ação mandamental, tendo em vista que a análise do alegado demandaria o exame do arcabouço probatório.

Por conseguinte, em que pese o esforço argumentativo do Recorrente, entendo que a decisão recorrida revela-se hígida, razão pela qual o presente recurso não merece prosperar.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do Agravo Interno, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a decisão recorrida, por seus próprios fundamentos.

 É como voto.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do Agravo Interno interposto, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a decisão recorrida, por seus próprios fundamentos.

 

Teresina, 24/06/2024