EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA RELEVANTES PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA MANTIDA. ANÁLISE COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ÚNICA. POSSIBILIDADE. REFORMA DO QUANTUM DE AUMENTO. DEFERIMENTO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. FRAÇÃO MÍNIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. AFASTAMENTO DA MINORANTE. POSSIBILIDADE. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO DE APLICAÇÃO COGENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Absolvição por insuficiência de provas. Os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade ter em depósito, que se materializa pela diversidade de droga, qual seja, 113,2g (cento e treze gramas e dois decigramas) de COCAÍNA, substância pulverizada, de coloração branca, acondicionados em 02 (dois) invólucros plásticos; e 18,82g (dezoito gramas e oitenta e dois centigramas) de MACONHA, substância vegetal desidratada, acondicionados em 03 (três) invólucros plásticos. 2. Da dinâmica dos fatos, compreende-se que os réus se assustaram com a chegada dos agentes policiais que, diante da dificuldade de acesso à residência pelo reforço contido no portão de entrada, conseguiram ganhar tempo para arremessar as substâncias entorpecentes e as balanças de precisão para fora da residência, sendo vistos pelos policiais. Ademais, foram encontrados apetrechos clássicos utilizados na traficância, quais sejam, balanças de precisão, papel filme, celulares, maquinetas de cartão de crédito e quantia em dinheiro fracionada em cédulas de pequeno valor. 3. Natureza e Quantidade da droga. A quantidade e a natureza da droga devem ser levadas em conta para exasperar a pena-base, tendo em vista tratar-se de cocaína, substância entorpecente de alto poder de vício. Ademais, em que pese a quantidade não superar 150g de droga, é importante ressaltar que tal quantum pode ser dividido em inúmeras porções menores, razão pela qual considero relevante a quantidade apreendida. Por sua vez, assiste razão à defesa no que toca ao pleito de análise conjunta da natureza e quantidade da droga, nos termos do entendimento jurisprudencial pátrio mais recente. 4. Quantum de exasperação da pena-base. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015). 5. Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena que, apesar de amplamente difundido, não se afigura cogente. 6. Todavia, o aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. 7. No caso dos autos, percebe-se que o magistrado sentenciante aumentou a pena em 34 (trinta e quatro) meses, considerando negativas apenas a natureza e a quantidade da droga, sem apresentar fundamentação para tanto. Nesse sentido, entende-se ser desproporcional o aumento efetivado, tendo em vista que superior às frações parâmetros estabelecidas pela jurisprudência, sem fundamentação plausível para a exasperação superior, ao passo em que considera-se razoável a elevação da pena-base em 17 (dezessete) meses (critério usado na origem). Redimensionamento da pena-base. 8. Causa de diminuição. Quanto ao réu NICOLAS DIOGO GALVÃO DE SOUSA, o magistrado reconheceu a incidência da causa de diminuição em comento, entendendo que o Apelante preencheu os requisitos legais. Contudo, reduziu a pena de 1/6, tendo em vista que o réu responde a três outros procedimentos criminais. De fato, a fundamentação apresentada pelo magistrado é idônea. Em que pese a orientação jurisprudencial no sentido de que os processos em curso não podem ser impeditivos da aplicação da causa de diminuição em comento, nada impede que sejam utilizados na modulação da fração. 9. No tocante ao réu NILSON AUGUSTO GALVÃO DE SOUSA, o magistrado não reconheceu a incidência da causa de diminuição, aduzindo que apesar de sua pouca idade, já respondeu a 02 (duas) recentes representações de atos infracionais. De fato, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, pela Terceira Seção em 08/09/2021, firmou a orientação no sentido de que é permitida a utilização de atos infracionais pretéritos para afastar a referida causa de diminuição de pena. 10. Desconsideração da pena de multa. A pena de multa integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, não pode ser excluída sem previsão legal, nos termos da jurisprudência pátria. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0835315-17.2021.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 12/07/2024 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA RELEVANTES PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA MANTIDA. ANÁLISE COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ÚNICA. POSSIBILIDADE. REFORMA DO QUANTUM DE AUMENTO. DEFERIMENTO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. FRAÇÃO MÍNIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. AFASTAMENTO DA MINORANTE. POSSIBILIDADE. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO DE APLICAÇÃO COGENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Absolvição por insuficiência de provas. Os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade ter em depósito, que se materializa pela diversidade de droga, qual seja, 113,2g (cento e treze gramas e dois decigramas) de COCAÍNA, substância pulverizada, de coloração branca, acondicionados em 02 (dois) invólucros plásticos; e 18,82g (dezoito gramas e oitenta e dois centigramas) de MACONHA, substância vegetal desidratada, acondicionados em 03 (três) invólucros plásticos.

2. Da dinâmica dos fatos, compreende-se que os réus se assustaram com a chegada dos agentes policiais que, diante da dificuldade de acesso à residência pelo reforço contido no portão de entrada, conseguiram ganhar tempo para arremessar as substâncias entorpecentes e as balanças de precisão para fora da residência, sendo vistos pelos policiais. Ademais, foram encontrados apetrechos clássicos utilizados na traficância, quais sejam, balanças de precisão, papel filme, celulares, maquinetas de cartão de crédito e quantia em dinheiro fracionada em cédulas de pequeno valor.

3. Natureza e Quantidade da droga. A quantidade e a natureza da droga devem ser levadas em conta para exasperar a pena-base, tendo em vista tratar-se de cocaína, substância entorpecente de alto poder de vício. Ademais, em que pese a quantidade não superar 150g de droga, é importante ressaltar que tal quantum pode ser dividido em inúmeras porções menores, razão pela qual considero relevante a quantidade apreendida. Por sua vez, assiste razão à defesa no que toca ao pleito de análise conjunta da natureza e quantidade da droga, nos termos do entendimento jurisprudencial pátrio mais recente.

4. Quantum de exasperação da pena-base. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

5. Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena que, apesar de amplamente difundido, não se afigura cogente.

6. Todavia, o aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

7. No caso dos autos, percebe-se que o magistrado sentenciante aumentou a pena em 34 (trinta e quatro) meses, considerando negativas apenas a natureza e a quantidade da droga, sem apresentar fundamentação para tanto. Nesse sentido, entende-se ser desproporcional o aumento efetivado, tendo em vista que superior às frações parâmetros estabelecidas pela jurisprudência, sem fundamentação plausível para a exasperação superior, ao passo em que considera-se razoável a elevação da pena-base em 17 (dezessete) meses (critério usado na origem). Redimensionamento da pena-base.

8. Causa de diminuição. Quanto ao réu NICOLAS DIOGO GALVÃO DE SOUSA, o magistrado reconheceu a incidência da causa de diminuição em comento, entendendo que o Apelante preencheu os requisitos legais. Contudo, reduziu a pena de 1/6, tendo em vista que o réu responde a três outros procedimentos criminais. De fato, a fundamentação apresentada pelo magistrado é idônea. Em que pese a orientação jurisprudencial no sentido de que os processos em curso não podem ser impeditivos da aplicação da causa de diminuição em comento, nada impede que sejam utilizados na modulação da fração.

9. No tocante ao réu NILSON AUGUSTO GALVÃO DE SOUSA, o magistrado não reconheceu a incidência da causa de diminuição, aduzindo que apesar de sua pouca idade, já respondeu a 02 (duas) recentes representações de atos infracionais. De fato, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, pela Terceira Seção em 08/09/2021, firmou a orientação no sentido de que é permitida a utilização de atos infracionais pretéritos para afastar a referida causa de diminuição de pena. 

10. Desconsideração da pena de multa. A pena de multa integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, não pode ser excluída sem previsão legal, nos termos da jurisprudência pátria.

11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por NICOLAS DIOGO GALVÃO DE SOUSA e NILSON AUGUSTO GALVÃO DE SOUSA, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, vindicando, em síntese, a reforma de sentença proferida pelo MM. Juiz da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina - PI, que os condenou às penas de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, cada um, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Consta da sentença que:

“Narra a peça acusatória que o Grupo de Repressão ao Crime Organizado (GRECO) iniciou investigações, a fim de identificar indivíduos integrantes de facções criminosas voltadas à prática de roubos e tráfico de drogas, nesta capital. Com base nos levantamentos prévios realizados, a Autoridade Policial oficiante representou por Busca e Apreensão no endereço da Quadra S, Casa 16, Conjunto Francisca Trindade, bairro Santa Maria da Codipi, nesta capital, onde residiam os ora acusados NICOLAS DIOGO GALVÃO DE SOUSA e NILSON AUGUSTO GALVAO DE SOUSA. 

No dia 05/10/2021, equipes da Polícia Civil foram dar cumprimento à ordem judicial expedida, e, durante a realização de buscas no imóvel, apreenderam invólucros de cocaína e maconha enterrados no quintal da casa; um saco plástico contendo cocaína e maconha e 02 (duas) balanças de precisão que tinham sido arremessados pelos acusados numa casa vizinha antes da entrada dos policiais; uma máquina de cartão de crédito e; R$300,00 em dinheiro.”.

A defesa do Apelante NICOLAS DIOGO GALVÃO DE SOUSA vindica a reforma da sentença condenatória, a fim de que: a) seja absolvido o recorrente da acusação do crime de tráfico de drogas, por inexistirem provas suficientes de autoria, nos termos do art. 386, V e VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente: b) seja fixada a pena-base no mínimo legal, considerando que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao recorrente, e, inclusive, para que considere a Quantidade e Natureza das Drogas como circunstância judicial única, conforme entendimento do STJ; c) em caso de exasperação da pena-base, seja considerada como quantum a fração de 1/10; d) permanecendo o quantum de aumento em 1/8, que seja refeito o cálculo da pena-base, atribuindo-se a quantidade exata de meses que essa proporção implica (07 anos e 06 meses); e) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), ante o preenchimento dos requisitos legais e inidoneidade da fundamentação utilizada para aplicá-la no mínimo permitido; f) seja desconsiderada a pena de multa aplicada ao recorrente, haja vista se tratar de pessoa hipossuficiente, assistido pela Defensoria Pública.

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação interposto pela defesa, para que seja reformada a pena-base, a fim de que seja fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses, com o efeito consequente nas fases seguintes, mantendo-se a sentença irretocável nos demais aspectos.

A defesa do Apelante NILSON AUGUSTO GALVAO DE SOUSA, em suas razões recursais, pleiteia a reforma da sentença do juízo a quo, a fim de que: seja absolvido o recorrente da acusação do crime de tráfico de drogas, por inexistirem provas suficientes de autoria, nos termos do art. 386, V e VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer: b) seja fixada a pena-base no mínimo legal, considerando que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao recorrente, e, inclusive, para que considere a Quantidade e Natureza das Drogas como circunstância judicial única, conforme entendimento do STJ; c) em caso de exasperação da pena-base, seja considerada como quantum a fração de 1/10; d) permanecendo o quantum de aumento em 1/8, seja refeito o cálculo da pena-base, atribuindo-se a quantidade exata de meses que essa proporção implica (07 anos e 06 meses); e) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), ante o preenchimento dos requisitos legais; f) seja desconsiderada a pena de multa aplicada ao recorrente, haja vista se tratar de pessoa hipossuficiente, assistido pela Defensoria Pública.

O Ministério Público Estadual, em sede de contrarrazões, requer que seja recebido e parcialmente provido o presente recurso de apelação interposto pela defesa, para que seja reformada a pena-base, a fim de que seja fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses, com o efeito consequente nas fases seguintes, bem como para que seja aplicada a diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, mantendo-se a sentença irretocável nos demais aspectos. 

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e pelo improvimento dos presentes apelos, mantendo-se a r. sentença condenatória por seus próprios fundamentos.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos acusados.

Em que pese se tratar de duas apelações criminais, verifico que as teses suscitadas são as mesmas para os dois Apelantes, razão pela qual passo à análise em conjunto dos recursos interpostos.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

A) Da autoria e materialidade dos delitos imputados

A defesa sustenta não haver, nos autos, provas suficientes para a condenação dos Apelantes, requerendo, portanto, sua absolvição, invocando o princípio do in dubio pro reo.

Entretanto, perscrutando os autos, evidencia-se que restaram comprovadas tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no Auto de Exibição e Apreensão, o qual atesta a apreensão de: “aparelho celular marca samsung cor preta com branco, IMEI 356141101486928; IMEI 2 356142101486926; valor de R$300,00 (trezentos reais) em notas diversas; 01 porção de substância petrificada, de cor branca, semelhante a cocaína; aparelho celular marca samsung cor preta com azul, IMEI 357459103638190; IMEI 2 357460103638198; 02 rolos de papel filme; aparelho celular marca xiaomi redmi, cor preta com azul; maquineta de cartão de crédito, marca mercado pago/point pro 02 com 03 extratos de transação comercial; 01 porção de substância em pó, de cor branca, semelhante a cocaína; balança de precisão danificada sem marca aparente, cor prata; 03 porções de substância vegetal similar a maconha; balança de precisão, cor prata, marca diamond.”. 

Da mesma forma, o Laudo de Exame Preliminar de Constatação comprovou tratar-se de “positivo para cannabis sativa lineu e cocaína nas quantidades 26g e 116g, respectivamente, de massa bruta.”.

O Laudo de Exame pericial definitivo, após a contagem de invólucros e sua pesagem, descreveu:

“a) Trata-se de 9,62 g (nove gramas c sessenta e dois centigramas), massa liquida, de substância pulverizada de coloração branca, acondicionado em 01 (um) invólucro plástico (cocaína). 

b) Trata-se de 103,58 g (cento e três gramas e cinqüenta e oito centigramas), massa liquida, de substância pulverizada de coloração branca, acondicionado em 01 (uni) invólucro plástico (cocaína). 

c) Trata-se de 18,82 g (dezoito gramas e oitenta e dois centigramas), massa liquida, de substância vegetal, desidratada, composto de folhas e frutos acondicionado em 03 (três) invólucros plásticos (delta-9-tetrahidrocanabinol).”

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que os acusados estão envolvidos na comercialização de drogas.

A testemunha BENEDITO FÉLIX DE AGUIAR, agente de polícia civil, declarou em juízo que:

“(...) não participou das investigações; que no dia dos fatos, sua equipe foi dar apoio ao cumprimento de um Mandado; que antes da operação foi informado que os alvos eram assaltantes e traficantes de drogas da região da Santa Maria da Codipi; que foi a equipe do GRECO que realizou as investigações; que se identificou que os acusados seriam faccionados, mas não recorda qual seria facção; que a sua equipe entrou pela frente da casa, enquanto outra equipe fez a entrada pelos fundos; que o portão era muito reforçado, o que dificultou a entrada na casa; que ao adentrarem, a equipe do GRECO já havia ingressado no imóvel; que os policiais do GRECO tinham visto alguém arremessando objetos pelo fundo; que fez buscas dentro da casa e no quintal; que, no quintal, acharam, enterrada, uma quantidade de drogas; que, por baixo de algumas pedras, também no quintal, havia uma quantidade de dinheiro, dentro de uma bolsa; que o quintal era dentro do imóvel e a casa era murada; que dentro da casa havia os dois acusados, um senhor e uma mulher, provavelmente pai e companheira de um dos réus; que a casa era simples, tinha uma área na frente e um quintal; que havia umas madeiras e ferros reforçando o portão, e os acusados falaram que seria para evitar a invasão de inimigos; que não sabe precisar quem arremessou a droga pelos fundos; que foi apreendido maconha e crack, no dia, mas não recorda qual dos dois tipos de drogas foi a que ele encontrou; que após encontrar os ilícitos informaram aos Delegados, que algemaram os acusados e continuaram as buscas; que também foram apreendidos celulares, escondidos dentro da roupa da mulher, segundo o relato de seus colegas; que não foi ele que achou a balança, e, segundo os relatos, o objeto teria sido jogado por cima do muro; que não recorda da apreensão de arma de fogo.” (...) ”

A testemunha CARLOS ANDRÉ CARDOSO, policial civil, em seu depoimento em juízo, afirmou que:

“(...) não participou das investigações; que não recorda dos nomes elencados no briefing, mas lembra que era mais de um alvo; que no dia dos fatos integrou a equipe do GRECO; que uma equipe da CORE entraria pela frente da casa e a do GRECO se posicionou nos fundos do imóvel; que a princípio seria tentada uma entrada simultânea no local; que o pessoal da frente demorou a entrar, mas quando deram o sinal positivo, a equipe dos fundos também adentrou no imóvel; que no portão da frente havia um dispositivo, tipo uma alavanca, posicionado para dificultar a entrada na casa; que se posicionou rente ao muro, no quintal da residência, pelo que viu NICOLAS e NILSON arremessando objetos para fora da casa; que chegou a verbalizar com os acusados dizendo pra eles pararem, e, a princípio, houve uma colaboração; que os acusados logo deitaram no chão, no primeiro momento; que depois, quando a equipe do CORE deu as orientações aos acusados de como se posicionarem, para que fossem iniciadas as buscas, houve resistência dos mesmos, tendo que ser realizado o algemamento; que depois da contenção, as equipes se dividiram para realização das buscas; que ficou a cargo dele buscar os objetos arremessados; que a sua equipe localizou os objetos, no teto da casa vizinha e na rua, aos fundos da residência, na mesma direção que os réus haviam arremessado; que viu os acusados arremessando os objetos, mas só viu que tinha sido em direção ao fundo da casa, e não que teria sido em cima do telhado; que um objeto, como foi arremessado com mais força, teria ido parar na rua, e o outro, ficou preso no teto da casa vizinha; que, após recolherem esses objetos arremessados, retornaram para dentro da casa; que identificaram entorpecentes e uma balança de precisão, como sendo os objetos arremessados; que o entorpecente estava envolvido em um saco plástico e a balança estava solta; que o entorpecente estava fracionado; que acredita que foi encontrada uma droga no perímetro da casa; que só viu o restante do material quando a equipe se reuniu novamente para retornar à Base; que lembra da argumentação de um dos acusados afirmando ser usuário; que na casa havia, além dos acusados, um senhor, um outro homem e uma moça, salvo engano”.  (...)”

A testemunha LUCÍDIO FERREIRA DE SOUSA BRITO, policial civil, em seu depoimento em juízo, afirmou que:

“(...) não participou das investigações; que foi convocado pelo Coordenador do GRECO para o apoio ao cumprimento do Mandado; que uma equipe entrou pelos fundos da casa e a outra pela frente; que foi um dos que entrou pela frente; que bateram no portão e se identificaram, mas ninguém abriu; que forçaram a entrada, mas o portão era cheio de ‘travessas’; que, ao entrarem, o pessoal do GRECO já havia entrado pelos fundos e tinham custodiado os acusados na sala da residência; que ficou na sala, com os dois acusados, o pai deles e uma moça; que alguns policiais do GRECO foram buscar algo que os acusados arremessaram pra fora da casa; que o pessoal do GRECO disse que acharam umas balanças e drogas; que o APC Félix achou um material escondido no quintal; que a moça estava com um volume na cintura, e, quando viu aquilo, perguntou a ela o que seria; que ela afirmou se tratar de três celulares e ela tinha guardado a pedido dos acusados; que os acusados reagiram na hora do algemamento; que os acusados afirmaram que o portão seria cheio de travessas para se protegerem dos inimigos; que recorda da apreensão de dois invólucros de cocaína, um invólucro de maconha, duas balanças de precisão e uma maquineta de cartão; que foram seus colegas que realizaram a apreensão, pois ficou do lado de dentro da casa; que no briefing não foram dados detalhes da investigação; que não recorda de qual facção seriam os acusados; que os acusados disseram ter inimigos de facção rival; que de onde ele entrou não dava para ver os fundos da casa; que ao entrar no imóvel os acusados já estavam detidos, na sala; que não viu ninguém arremessando nada; que não tem detalhes de quem arremessou o que, pois foram seus colegas que informaram o ocorrido, mas tem certeza que os objetos foram arremessados do lado de dentro da casa; que viu quando o APC Benedito apresentou os materiais encontrados no quintal; que os dois Delegados estavam juntos no interior da residência, ajudando nas buscas; que não conhecia os acusados antes dos fatos”. (...)”

Na fase inquisitorial, o acusado NICOLAS DIOGO GALVÃO DE SOUSA relatou que quando os policiais bateram na porta, ele e seu irmão ficaram bastante nervosos e jogaram as sacolas que estavam com maconha e a cocaína no telhado da casa do vizinho, assim como duas balanças de precisão e uma carteira com dinheiro. Afirmou, ainda, que a maconha pertencia a seu irmão, enquanto a cocaína era sua.

Em seu interrogatório em juízo, todavia, NICOLAS DIOGO GALVÃO DE SOUSA declarou que:

“(...) faz bicos de ajudante de pedreiro e servente; que as acusações são falsas; que não sabe o motivo de ter sido denunciado; que estava almoçando, em casa, quando os policiais chegaram; que não fez nada; que agrediram ele e todo mundo na casa; que não arremessou nada para a casa vizinha; que na casa estavam eles, NILSON, seu pai e sua cunhada e todos estavam almoçando, quando os policiais chegaram; que não correu para arremessar nada e nem seu irmão; que se deitou no chão, quando os policiais entraram, porque ficou com medo; que não tem inimigos na região; que o portão da casa não tinha nenhum reforço; que nem ele e nem NILSON enterraram nada no quintal da casa; que só viu as drogas na Delegacia; que as drogas não eram suas; que seu irmão é usuário de maconha, mas não sabe dizer se a droga era do seu irmão; que na sua casa não tinha drogas; que durante as buscas na residência não viu as drogas; que não viu ninguém escavando seu quintal; que os policiais fizeram uns ‘baculejos’ e perguntaram se tinha droga na casa; que um policial saiu do fundo da casa, com uma bacia verde, em cima da cabeça, mas não sabe o que tinha dentro; que sua cunhada se chama GABRIELA; que a cocaína apreendida não é sua; que o celular Xiamoi é seu; que não tinha papel filme; que o dinheiro apreendido era da sua mãe; que a máquina de cartão de crédito era da sua mãe e ela levava ao mercado, para receber o pagamento da feira; que as balanças de precisão não são suas e nem do NILSON; que a maconha não era sua e nem do NILSON; que não é faccionado e nem nunca integrou facção criminosa; que NILSON não é faccionado; que não é usuário de drogas; que não vende drogas e nunca vendeu; que não estava guardando as drogas para ninguém; que NILSON não vende drogas e nem estava guardando drogas no quintal da casa; que não funciona nenhuma boca de fumo próxima a sua casa; que os policiais entraram na casa pelos fundos; que, de dentro da sua casa não dá pra jogar nada na casa vizinha””

Na fase inquisitorial, o acusado NILSON AUGUSTO GALVÃO DE SOUSA relatou que as porções de maconha eram suas, alegando ser usuário, negando, todavia, a propriedade da cocaína, afirmando que o seu irmão vende as drogas.

Por sua vez, em seu interrogatório em juízo, NILSON AUGUSTO GALVÃO DE SOUSA afirmou que:

“(...) “que trabalhava fazendo ‘bicos’ de pedreiro; que ganhava cerca de R$200,00-R$250,00 por semana; que já foi detido quando menor de idade; que as acusações são falsas; que não tem inimigos; que não sabe se NICOLAS tem inimigos; que o portão da sua casa não tem nenhum reforço, apenas um cadeado; que não arremessou nada para a casa do vizinho e nem seu irmão; que estava na sala, almoçando, quando os policiais chegaram; que ficou parado quando os policiais chegaram; que NICOLAS não correu para arremessar nada na casa vizinha; que ele e NICOLAS ficaram sentados na mesa, normal, quando os policiais chegaram; que não viu em nenhum momento os policiais escavarem o quintal da sua casa e acharem substâncias ilícitas; que não viu o que estava acontecendo no quintal, pois ficou na sala; que o dinheiro foi apreendido no guarda-roupas da sua mãe; que a cocaína não era sua e nem do NICOLAS; que não sabe dizer de quem era a cocaína, mas sabe que não era deles; que ninguém da casa acompanhou a busca dos policiais; que não havia drogas na sua casa, em nenhum lugar; que NICOLAS não guardava drogas em casa; que o seu celular era um Samsung branco; que o papel filme era usado pela sua mãe para embalar alimentos; que o celular Xiaomi é do NICOLAS; que a máquina de cartão de crédito era da sua mãe e ela usava para fazer vendas; que a maconha não é sua; que não é usuário de drogas, mas já usou drogas duas vezes, em festas; que não tinha drogas em casa; que as balanças de precisão não são suas; que não é faccionado e nunca integrou facção criminosa; que NICOLAS não é faccionado e nem nunca intergou facção; que não vende drogas e nunca vendeu; que não estava guardando as drogas para ninguém; que NICOLAS também não vende drogas; que ele e seu irmão sempre trabalharam; que NICOLAS não guardava drogas para ninguém; que as testemunhas são falsas; que só viu as drogas na Delegacia”.”

Nesse sentido, em que pese a versão dos acusados, denota-se que os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade ter em depósito, que se materializa pela diversidade de droga, qual seja, 113,2g (cento e treze gramas e dois decigramas) de COCAÍNA, substância pulverizada, de coloração branca, acondicionados em 02 (dois) invólucros plásticos; e 18,82g (dezoito gramas e oitenta e dois centigramas) de MACONHA, substância vegetal desidratada, acondicionados em 03 (três) invólucros plásticos.

Da dinâmica dos fatos, compreende-se que os réus se assustaram com a chegada dos agentes policiais que, diante da dificuldade de acesso à residência pelo reforço contido no portão de entrada, conseguiram ganhar tempo para arremessar as substâncias entorpecentes e as balanças de precisão para fora da residência, sendo vistos pelos policiais.

Assim, a droga foi encontrada no telhado da residência vizinha, bem como na rua, na direção em que foram arremessadas pelos acusados.

Ademais, foram encontrados apetrechos clássicos utilizados na traficância, quais sejam, balanças de precisão, papel filme, celulares, maquinetas de cartão de crédito e quantia em dinheiro fracionada em cédulas de pequeno valor.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento dos policiais, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, após essas considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e a materialidade do delito de tráfico, sendo correta a manutenção da condenação dos Apelantes pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

B) Da natureza e da quantidade da droga 

Os Apelantes vindicam a reforma da primeira fase da dosimetria da pena, pleiteando o afastamento da valoração negativa da natureza e quantidade da droga, bem como que sejam consideradas como circunstância judicial única.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a  personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Em se tratando dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, prevê o artigo 42 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso dos autos, passo à análise das circunstâncias judiciais desfavoráveis impugnadas pela defesa.

O magistrado de primeiro grau fundamentou a exasperação da pena-base nos seguintes termos:

“Natureza da droga: considerando a apreensão de cocaína, droga de alto poder deletério, valoro a presente vetorial. 

Quantidade da droga: apreendidos, no total, 132,02g de entorpecentes, avalio negativamente a presente circunstância”

Quanto aos vetores desfavoráveis (natureza/quantidade da droga), o LAUDO DE EXAME PERICIAL descreve: “a) Trata-se de 9,62 g (nove gramas c sessenta e dois centigramas), massa liquida, de substância pulverizada de coloração branca, acondicionado em 01 (um) invólucro plástico (cocaína). b) Trata-se de 103,58 g (cento e três gramas e cinqüenta e oito centigramas), massa liquida, de substância pulverizada de coloração branca, acondicionado em 01 (uni) invólucro plástico (cocaína). c) Trata-se de 18,82 g (dezoito gramas e oitenta e dois centigramas), massa liquida, de substância vegetal, desidratada, composto de folhas e frutos acondicionado em 03 (três) invólucros plásticos (delta-9-tetrahidrocanabinol).”

Sobre a questão, embora a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida justifiquem o agravamento da pena-base, o aumento aplicado não se justifica da maneira como foi realizado. 

Isso se fundamenta no fato de que o Superior Tribunal de Justiça tem decidido de forma consistente que, apesar de serem vetores judiciais preponderantes, conforme estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas, a análise das circunstâncias da natureza e quantidade da droga deve ocorrer sob a perspectiva de um vetor judicial único. Vejamos:

 

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. DUPLA VALORAÇÃO NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ÚNICA. NECESSIDADE DE ANÁLISE CONJUGADA. ORDEM CONCEDIDA.

1. De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, "A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial" (REsp n. 1.976.266/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 03/11/2022). Precedentes.

2. Não se trata de ignorar que haja diferentes graus de lesividade entre as diversas substâncias definidas como droga pela Portaria SVS/MS n. 344/1998, tampouco de negar que quantidades mais expressivas de entorpecentes tenham maior potencial de dano à saúde pública; cuida-se, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei n. 11.343/2006.

3. No caso, uma vez que as instâncias ordinárias consideraram a natureza e quantidade de drogas como duas circunstâncias autônomas e independentes para aumentar duplamente, em 2/3, a pena-base do réu, constata-se a existência de ilegalidade na dosimetria da pena.

4. Ordem concedida para reduzir a pena-base do paciente.

(HC n. 864.670/AM, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA APREENDIDA UTILIZADA PARA AUMENTAR A PENA EM DUAS FASES DISTINTAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada pelos próprios fundamentos.

II - O Superior Tribunal de Justiça compreende que a natureza e a quantidade de droga caracterizam vetor judicial único, que não pode ser cindido para aumentar a pena em duas fases distintas da dosimetria penal. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 766.503/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

Nesse sentido, entendo que a quantidade e a natureza da droga devem ser levadas em conta para exasperar a pena-base, tendo em vista tratar-se de cocaína, substância entorpecente de alto poder de vício. Ademais, em que pese a quantidade não superar 150g de droga, é importante ressaltar que tal quantum pode ser dividido em inúmeras porções menores, razão pela qual considero relevante a quantidade apreendida.

Por sua vez, assiste razão à defesa no que toca ao pleito de análise conjunta da natureza e quantidade da droga, nos termos do entendimento jurisprudencial pátrio mais recente.

C) Do quantum de exasperação da pena-base

A defesa vindica a reforma da pena-base, aduzindo que o quantum de exasperação utilizado pelo magistrado foi bastante superior e desproporcional.

Neste aspecto, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No caso dos autos, percebe-se que o magistrado sentenciante aumentou a pena em 34 (trinta e quatro) meses, considerando negativas apenas a natureza e a quantidade da droga, sem apresentar fundamentação para tanto.

Nesse sentido, entendo ser desproporcional o aumento efetivado, tendo em vista que superior às frações parâmetros estabelecidas pela jurisprudência, sem fundamentação plausível para a exasperação superior, ao passo em que considero razoável a elevação da pena-base em 17 (dezessete) meses (critério utilizado na origem).

Redimensionando a pena, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, para cada Apelante.

D) Da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006

Os Apelantes vindicam a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, argumentando que preenchem os requisitos legais.

No tocante à terceira fase da dosimetria da pena, a Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

"Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau fundamentou a sentença, aduzindo que:

“a) Dosimetria da pena do acusado NICOLAS DIOGO GALVÃO DE SOUSA

Há causa de diminuição da pena a computar. O acusado NICOLAS DIOGO GALVÃO DE SOUSA faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Observa-se que o réu atende a todos os requisitos legais elencados, pois é primário e não exsurge dos autos elementos que evidenciem maus antecedentes, dedicação às atividades criminosas e nem integração em organização criminosa. Em que pese o acusado ser réu em Ações Penais diversas, conforme observância aos autos dos Processos n °0001860-31.2020.8.18.0140 (3ª Vara Criminal de Teresina-PI), n °0806689-51.2022.8.18.0140 (4ª Vara Criminal de Teresina-PI) e n °0807075-18.2021.8.18.0140 (1ª Vara Popular do Tribunal do Júri de Teresina-PI), nos quais foi denunciado, respectivamente por receptação, roubo majorado e homicídio qualificado, encontrando-se, inclusive, preso preventivamente por este último, deve-se frisar o entendimento das Cortes Superiores, no sentido de que investigações e Ações Penais em curso não estão aptas a ensejar o afastamento da benesse processual do art.33, §4°, LAD, tese essa submetida ao regime de repercussão geral, nos termos do julgamento do RE n. 591.054/SC. (...)

Contudo, compreendo que a diminuição deverá ser estabelecida em patamar mínimo, haja vista justamente o fato de o acusado responder a três processos criminais diversos, obstando, portanto, a concessão da benesse em fração superior ao mínimo legal, diante da necessidade de maior reprovabilidade por parte do Estado. Por consequência, atenuo a expiação em 1/6.”

Quanto ao réu NICOLAS DIOGO GALVÃO DE SOUSA, o magistrado reconheceu a incidência da causa de diminuição em comento, entendendo que o Apelante preencheu os requisitos legais. Contudo, reduziu a pena de 1/6, tendo em vista que o réu responde a três outros procedimentos criminais.

A jurisprudência pátria entende que “Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus à aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado. Dessa forma, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas em patamar inferior à fração máxima, a redução da pena deverá ser arbitrada na razão de 2/3.” (HC 136736, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28-03-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-095  DIVULG 05-05-2017  PUBLIC 08-05-2017).

O magistrado de primeiro grau reconheceu a incidência da minorante em comento, nos termos do entendimento jurisprudencial. Todavia, aplicou a fração em seu patamar mínimo, tendo em vista que o Apelante responde a outros procedimentos criminais, Processos n°0001860-31.2020.8.18.0140 (3ª Vara Criminal de Teresina-PI), n°0806689-51.2022.8.18.0140 (4ª Vara Criminal de Teresina-PI) e n°0807075-18.2021.8.18.0140 (1ª Vara Popular do Tribunal do Júri de Teresina-PI).

De fato, a fundamentação apresentada pelo magistrado é idônea. Em que pese a orientação jurisprudencial no sentido de que os processos em curso não podem ser impeditivos da aplicação da causa de diminuição em comento, nada impede que sejam utilizados na modulação da fração.

Portanto, não merece reparo a sentença neste ponto.

No tocante ao réu NILSON AUGUSTO GALVÃO DE SOUSA, o magistrado não reconheceu a incidência da causa de diminuição, aduzindo que:

“Não há causa de diminuição da pena a computar. Calha aqui enfatizar que o acusado NILSON AUGUSTO GALVAO DE SOUSA não faz jus à diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que prescreve a aplicação de minorante em prol do réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, situação não vislumbrada nestes autos.

Nesta quadra, observo que NILSON AUGUSTO GALVAO DE SOUSA, apesar de sua pouca idade, já respondeu a 02 (duas) recentes representações de atos infracionais, pelo que informam os autos de n°0000030-18.2018.8.18.0005 e n°0001124-64.2019.8.18.0005. Acrescento, inclusive, que os registros de atos infracionais apresentados em face do réu, são ambos análogos ao crime de roubo, consubstanciando-se como atos semelhantes a crime grave.

Nesse sentido, destaco que o “histórico de ato infracional pode ser considerado para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal com o crime em apuração”. EREsp 1.916.596-SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. Acd. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, por maioria, julgado em 08/09/2021, DJe 04/10/2021.”

De fato, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, pela Terceira Seção em 08/09/2021, firmou a orientação no sentido de que é permitida a utilização de atos infracionais pretéritos para afastar a referida causa de diminuição de pena.

Nesse sentido, colacionam-se abaixo os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. MODUS OPERANDI. CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. INÚMEROS REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA FIRMADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MODIFICAÇÃO A RECLAMAR REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA INSUFICIENTE PARA CONDUZIR O RESGATE PARA O MODO FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Pedido de aplicação da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas. O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado- apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. Para tanto, destacou o Tribunal de origem, o modus operandi do crime consignando que, "embora envolvimento anterior com o tráfico (fls. 28/33), o acusado é tecnicamente primário, porém ficou demonstrado através do conjunto probatório que as atividades exercidas pelo apelante não eram as de um traficante ocasional e solitário; pelo contrário, a ele foi confiada venda de carga de entorpecentes, o que demonstra não ser um novato na atividade criminosa, mas sim sua habitualidade e dedicação à narcotraficância, se utilizando dela como meio de vida, não reunindo mérito para o benefício." Ademais, a sentença condenatória asseverou que "o réu ostenta inúmeras passagens pela vara da infância e juventude pela prática de atos infracionais, o que também evidencia que é voltado à prática de ilícitos, o que leva ao afastamento do privilégio" (fl. 55). Portanto, a manifestação de piso se encontra na esteira do entendimento exarado no bojo do EREsp n. 1.916.596/SP, julgado pela Terceira Seção em 8/9/2021, orientação que permite a utilização de atos infracionais pretéritos para afastar a referida causa de diminuição de pena.

(...) Agravo regimental parcialmente provido, a fim de fixar o modo inicial semiaberto ao paciente.

(AgRg no HC n. 893.408/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 19/4/2024.)

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. PREVALECIMENTO DE ENTENDIMENTO INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE EM CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA DESIGNADA PARA REDIGIR O ACÓRDÃO. TESE NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS HÁBEIS A RECOMENDAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM, NO CASO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos.

2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 - SINASE).

3. No entanto, apesar de a medida socieducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal.

4. Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena.

5. No caso concreto, foi tida por inidônea a fundamentação que fez alusão genérica ao histórico infracional para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que os agentes vinham se dedicando à atividade criminosa, o que tampouco foi possível identificar a partir da quantidade não expressiva de entorpecente.

6. No entanto, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o entendimento desta Relatora para o acórdão, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.

7. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos.

(EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021.)

Portanto, assiste razão ao magistrado, razão pela qual não merece reforma a sentença neste tocante.

Do cálculo da pena

Réu: NICOLAS DIOGO GALVÃO DE SOUSA

Na primeira fase da dosimetria da pena, conforme ressaltado acima, restou fixada a pena-base em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta dias-multa).

Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes e atenuantes, razão pela qual mantenho a pena em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta dias-multa) nesta fase intermediária.

Na terceira fase, reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, aplicada a fração de 1/6, tem-se o montante de  05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 545 (quinhentos e quarenta e cinco) dias-multa, pena que torno definitiva ao réu NICOLAS DIOGO GALVÃO DE SOUSA.

Fixo o regime semiaberto para início de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, b, do Código Penal.

Réu: NILSON AUGUSTO GALVÃO DE SOUSA

Na primeira fase da dosimetria da pena, conforme ressaltado acima, restou fixada a pena-base em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta dias-multa).

Na segunda fase, o juiz reconheceu a incidência da atenuante da menoridade relativa, reduzindo-se a pena de 1/6. Dessa forma, resta a pena cominada em 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 545 (quinhentos e quarenta e cinco) dias-multa.

Na terceira fase, não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição, razão pela qual fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 545 (quinhentos e quarenta e cinco) dias-multa, quanto ao réu NILSON AUGUSTO GALVÃO DE SOUSA.

Fixo o regime semiaberto para início de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, b, do Código Penal.

E) Da pena de multa

A defesa dos Apelantes requer seja desconsiderada a pena de multa aplicada, haja vista tratarem-se de pessoas hipossuficientes, assistidos pela Defensoria Pública. 

A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro. (AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/4/2022.)

Nesse mesmo sentido, CLEBER MASSON entende que a pena de multa é a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário. (MASSON, Cleber; Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1 – 15 ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021).

Portanto, trata-se de um tipo de pena, prevista de forma cumulativa ou não à outra espécie de pena, como a privativa de liberdade, por exemplo.

O Superior Tribunal de Justiça mantém o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta sob o argumento de que o réu não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, colacionam-se abaixo os seguintes julgados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

(...) 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.

(...)

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 7 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM 3 ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PACIENTE POLICIAL MILITAR. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO, COM BASE NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...) - É descabida a pretensão de afastamento da pena de multa, por tal sanção não se coadunar com a via do habeas corpus, já que o não cumprimento da pena de multa não enseja a conversão em pena privativa de liberdade, mas também porque, nos termos do entendimento desta Corte Superior, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016).

(...) - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para reduzir as penas para 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 583 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 365.305/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017)

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Por conseguinte, uma vez que a pena de multa integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, não pode ser excluída sem previsão legal.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO, reformando a pena dos Apelantes, fixando-a definitivamente em 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, e 545 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, cada um, em regime semiaberto, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, reformando a pena dos Apelantes, fixando-a definitivamente em 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, e 545 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, cada um, em regime semiaberto, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

Teresina, 12/07/2024