EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADAS. REFORMA DA DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. EXASPERAÇÃO INDEVIDA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE 2/3. REFORMA NECESSÁRIA. NOVA DOSIMETRIA. ALTERAÇÃO DE REGIME. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REVOGADA A PRISÃO PREVENTIVA DO ACUSADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar. Invasão de domicílio. No caso dos autos, restou demonstrada a justa causa exigida para a entrada dos policiais militares sem a expedição de mandado judicial, uma vez que, conforme provas colhidas no inquérito policial, corroborado pelas testemunhas em juízo, os agentes estatais, ao passarem na rua da residência do apelante, região já conhecida como ponto de vendas de drogas, visualizaram o réu que, logo ao perceber a guarnição, adotou atitude suspeita, motivo que dispensa a prévia autorização. 2. Mérito. Autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas. Com efeito, ao procederem com busca pessoal no ora recorrente, foram encontrados em seu poder 61 (sessenta e um) gramas de maconha, 05 (cinco) gramas de cocaína em 01 (um) invólucro plástico e 18 (dezoito) gramas de cocaína em 01 (um) invólucro plástico. Além de balança de precisão identificada com a presença de resíduos de cocaína na superfície. 3. Dosimetria. Primeira fase. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que “a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise.” (AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022). Pena redimensionada. 4. Tráfico privilegiado. Reconhecida a minorante do tráfico privilegiado (§4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006). Reforma necessária. 5. Pena redimensionada. Fixada a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP. 6. Pena restritiva de direitos. Ante o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 44, I, II e III, do Código Penal, necessária é a substituição da pena privativa de liberdade do sentenciado por duas restritivas de direitos. 7. Da prisão preventiva. Nesta nova dosimetria do acusado foi fixado o regime aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, sendo esta substituída por duas restritivas de direito, não havendo proporcionalidade na manutenção da segregação cautelar do apelante. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0014712-29.2016.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 01/07/2024 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADAS. REFORMA DA DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. EXASPERAÇÃO INDEVIDA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE 2/3. REFORMA NECESSÁRIA. NOVA DOSIMETRIA. ALTERAÇÃO DE REGIME. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REVOGADA A PRISÃO PREVENTIVA DO ACUSADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar. Invasão de domicílio.  No caso dos autos, restou demonstrada a justa causa exigida para a entrada dos policiais militares sem a expedição de mandado judicial, uma vez que, conforme provas colhidas no inquérito policial, corroborado pelas testemunhas em juízo, os agentes estatais, ao passarem na rua da residência do apelante, região já conhecida como ponto de vendas de drogas, visualizaram o réu que, logo ao perceber a guarnição, adotou atitude suspeita, motivo que dispensa a prévia autorização.

2. Mérito. Autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas. Com efeito, ao procederem com busca pessoal no ora recorrente, foram encontrados em seu poder 61 (sessenta e um) gramas de maconha, 05 (cinco) gramas de cocaína em 01 (um) invólucro plástico e 18 (dezoito) gramas de cocaína em 01 (um) invólucro plástico. Além de balança de precisão identificada com a presença de resíduos de cocaína na superfície. 

3. Dosimetria. Primeira fase. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que “a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise.” (AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022). Pena redimensionada.

4. Tráfico privilegiado. Reconhecida a minorante do tráfico privilegiado (§4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006). Reforma necessária.

5.  Pena redimensionada. Fixada a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

6. Pena restritiva de direitos. Ante o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 44, I, II e III, do Código Penal, necessária é a substituição da pena privativa de liberdade do sentenciado por duas restritivas de direitos.

7. Da prisão preventiva. Nesta nova dosimetria do acusado foi fixado o regime aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, sendo esta substituída por duas restritivas de direito, não havendo proporcionalidade na manutenção da segregação cautelar do apelante.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do presente recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar a valoração negativa da “natureza da droga”, aplicar a minorante do tráfico privilegiado e consequentemente redimensionar a pena para  1 (um) ano e 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, ao tempo que concedo o direito do réu de recorrer em liberdade, determinando a expedição do competente alvará de soltura, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por WERBSON PEREIRA DA SILVA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e ao pagamento de 621 (seiscentos e vinte e um) dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito tipificado nos art. 33, caput, da Lei 11.343/2016.

Consta da denúncia:

“que no dia 09/06/2016, por volta das 08:00 horas, na Rua Tocantins, 2255, Bairro Redenção, policiais militares faziam rondas ostensivas na citada região quando visualizaram o adolescente FRANCISCO BRUNO DE ARAÚJO RIBEIRO jogando um invólucro plástico para dentro de uma residência, localizada na Rua Belém 2921, nesta Capital, o que ensejou a abordagem do menor, que se encontrava no momento na companhia de SARA NOGUEIRA DOS SANTOS. Encontraram os policiais, com o menor, 118 pedras de crack, o qual declinou que havia adquirido o entorpecente de “Galego”. Ato contínuo, dirigiram-se os policiais à casa de “Galego” (Werbson Pereira da Silva) e este, ao visualizar a viatura policial, correu para a residência localizada na Rua Tocantins, 2255. Realizaram, então, os policiais, buscas na casa do suspeito e encontraram 01 (um) invólucro contendo 03 (três) pedras de crack, 01 (um) de cocaína, 01 (uma) balança digital e aparelhos celulares, apreendidos em poder de WERBSON PEREIRA DA SILVA e FRANCISCA LOURANE SOUSA DE AGUIAR, que estava também no local.”

Em suas razões recursais (ID 14727372), o apelante suscita as seguintes teses basilares: 1) preliminarmente, nulidade das provas obtidas, em virtude de violação de domicílio; no mérito: 2) absolvição do apelante da prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, ante a ausência de provas; , 3) reforma da primeira fase da dosimetria da pena, fundamentando que o magistrado cindiu a análise da “natureza e quantidade da droga”, valorando apenas “natureza da droga”, portanto, em desconformidade com o entendimento jurisprudencial; e 4) aplicação do tráfico privilegiado.

Em contrarrazões, o Órgão Ministerial requer que o recurso seja conhecido e improvido, mantendo-se a sentença hostilizada em todos os seus termos.

Em parecer fundamentado, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e pelo improvimento do recurso, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta de vídeoconferência.

É o relatório.

 VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

1) Da alegação de nulidade das provas obtidas- violação de domicílio

Sustenta a defesa a nulidade das provas obtidas na busca e apreensão, alegando que o ingresso na residência teria sido realizado de forma irregular.

Neste momento, insta consignar que a Constituição Federal busca dar maior proteção ao domicílio da pessoa, ressaltando em seu artigo 5º, XI, que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Portanto, resguardou a Lei Maior a inviolabilidade do domicílio, atribuindo-lhe contorno de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade. Estabeleceu, todavia, exceções nas quais o ingresso domiciliar é permitido, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial. 

Nas palavras de José Afonso da Silva:

“O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. (...) Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 437,).” 

O Superior Tribunal de Justiça vem adotando o entendimento de que, em se tratando de crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, ou seja, cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

Entrementes, importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes).

Nessa linha de raciocínio, é necessária a existência de fundadas razões, a que a jurisprudência pátria vem denominando de “justa causa”, para que a entrada em residência alheia seja regular. Nesse sentido, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

Nesse aspecto, colaciona-se abaixo o seguinte julgado da Corte de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. ENTRADA AUTORIZADA. PRISÃO. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No tocante à suposta nulidade das provas, esta Corte já se manifestou que, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

2. Contudo, na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

(...) 7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 696.023/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

No caso dos autos, de acordo com os depoimentos das testemunhas, os policiais militares surpreenderam o adolescente Francisco Bruno de Araújo Ribeiro com 118 (cento e dezoito) “pedras” de crack, quando este afirmou ter comprado a droga com o réu WERBSON e FRANCISCA LOURANE, indicando o local em que estes residiam e vendiam entorpecentes.

Ao se aproximarem do local indicado para a venda de drogas, WERBSON correu para dentro da casa ao perceber a presença da polícia. Com base nas suspeitas fundamentadas, ele foi rapidamente detido pelos policiais. Durante a abordagem ao suspeito e a busca na propriedade, foram encontradas mais substâncias ilícitas escondidas em um compartimento secreto sob a pia (um pacote contendo três pedras de CRACK, uma porção de MACONHA e outra de COCAÍNA), junto com uma balança de alta precisão.

Portanto, os policiais entenderam estarem presentes fundadas suspeitas de que o Apelante estava comercializando entorpecentes, tendo em vista que um adolescente indicou o nome do Apelante, afirmando que comprou a droga com ele.

Logo, constata-se, da análise probatória dos autos, a situação de flagrância que dispensa a expedição de mandado judicial, não havendo que se falar em invasão a domicílio, razão pela qual rejeito a tese suscitada.

MÉRITO

2) Absolvição

O Apelante suscita a absolvição do crime de tráfico de drogas, por ausência de elementos suficientes para embasar um decreto condenatório.

O exame dos autos, ao contrário do alegado pelo Apelante, revela que a materialidade do delito restou comprovada, vejamos: “comprova a prática do crime de Tráfico de Drogas; Auto de Apreensão e Apresentação; Auto de Exame Preliminar; e Laudo de Exame Pericial, concluindo que as substâncias apreendidas com o acusado apresentaram resultado positivo para cocaína e maconha, tratando-se de 61 (sessenta e um) gramas de maconha, 05 (cinco) gramas de cocaína em 01 (um) invólucro plástico e 18 (dezoito) gramas de cocaína em 01 (um) invólucro plástico, além de balança de precisão identificada com a presença de resíduos de cocaína na superfície.

Quanto aos depoimentos prestado em juízo, a testemunha de acusação Célio Roberto Moraes da Silva, policial militar, declarou que:

“que abordou os acusados há muito tempo; que não tem nada contra os réus; que tem ciência da denúncia realizada pelo acusado à Corregedoria da PM; que quanto ao fato de abril, foi realizada abordagem, encontrada uma quantidade de drogas e este foi conduzido para a Central; que posteriormente soube que foi realizada denúncia por parte do acusado contra a sua pessoa e foi realizada sindicância; que acha que a sindicância já foi concluída; que encontrou a droga em um fundo falso de uma pia; que na primeira ocorrência, visualizaram o menor dispensando a droga e questionado a procedência desta, disse que não era sua e havia pego à duas quadras adiante com uma pessoa; que o menor acompanhou a guarnição e ao se aproximarem do segundo ponto de venda de drogas, houve uma correria; que adentraram em um beco, encontraram este dentro de uma casa e, após vistoria na casa em que este se encontrava, acharam droga no fundo falso de uma pia; que foi encontrada droga no fundo falso da pia da casa do acusado e da acusada; que conduziram o menor porque ele dispensou uma quantidade de drogas; que a região é conhecida pelo intenso tráfico de drogas; que ao averiguar a sacola plástica, identificaram drogas; que levaram para a Central os dois menores apreendidos e os dois acusados; que já prendeu os acusados em situação anterior; que com os menores foi encontrado crack mas não sabe precisar a quantidade; que confirma a quantidade que falou em sede policial, 118 invólucros plásticos; que o menor disse que a droga não era dele e havia pego de uma pessoa em uma quadra nas proximidades; que apreenderam os menores e a droga; que ao se aproximarem do outro local, houve uma correria de Werbson, que entrou em um beco, acompanharam-o e este adentrou a uma casa, onde, após vistoria, foi encontrada droga; que não sabe especificar se esta casa que Werbson entrou era dele, mas a acusada Francisca estava na casa; que a porta da casa estava aberta, não arrebentaram o portão; que só os dois estavam na casa; que a droga foi encontrada na casa, no fundo falso da pia; que a droga estava toda junta, em invólucros plásticos; que a balança estava com a droga, no fundo falso da pia; que ouviu o menor dizer que recebeu a droga de Werbson; que não sabe dizer se o procedimento na Corregedoria já se encerrou; que seu colega Élido que encontrou a droga pois percebeu a pia fora do lugar e a puxou, e no fundo falso encontrou o material; que quando abordado, o menor disse que havia recebido a droga do acusado Werbson; que o flagrante não foi forjado; que não pediu dinheiro aos acusados nem ouviu nenhum colega seu pedir.”

A testemunha de acusação Hélido Cunha de Sousa, policial militar, menciona que:

“que não tem nada contra os réus; que primeiro apreenderam droga com o menor Francisco Bruno; que não se recorda a quantidade que pegaram com o menor, mas era uma boa quantidade; que o menor disse que havia adquirido a droga com “Galego” e foram à casa deste; que já conhecia “Galego”; que a droga apreendida com o menor estavam embaladas individualmente em um invólucro branco, uma sacola; que quando chegaram na casa dos acusados Werbson e Francisca, estes se encontravam em casa e apreenderam a droga no fundo falso de uma pia; que na casa dos acusados apreenderam drogas e uma balança digital; que já havia abordado os réus mas em outro endereço; que não recebeu comunicado da Corregedoria mas tem ciência da denúncia pois os outros dois policiais foram chamados, mas não tem detalhes; que só se recorda de abordar os réus em duas ocasiões; que os menores indicaram a casa do réu Werbson e quando chegaram lá, os acusados estavam dentro da casa; que quando perceberam o movimento da Viatura nas proximidades, houve uma movimentação então foi feito um deslocamento dos policiais para ser feito o cerco na residência que rapidamente foi para os fundos da casa; que o cerco foi para evitar uma possível fuga; que o acusado tentou sair pelos fundos mas já havia um policial lá que o conteve; que na casa estavam somente os dois; que encontrou a droga; que a maior parte da droga estava com o menor; que todo o material encontrado estava no fundo falso da pia, droga e balança; que os menores foram conduzidos à Central; que a menor falou, quando estava chegando na Central de Flagrantes, que a droga era de “Galego”, em resposta à um jornalista; que na primeira abordagem, havia o fundo falso de uma pia, forçaram também esta, que saiu e havia por trás tipo uma gaveta onde a droga estava dentro; que não teria interesse em forjar um flagrante em desfavor do casal; que não chegaram ao local com droga além da apreendida com os menores; que a droga encontrada estava parte com o menor e parte no fundo falso da pia; que não pediu dinheiro aos acusados; que não tem interesse pessoal em nenhuma ocorrência.” 

A testemunha de acusação Antônio Lopes Rosa, policial militar, relata que:

“que participou da prisão anterior; que não tem nada contra os acusados; que estes representaram na Corregedoria contra a sua pessoa e foi realizada sindicância mas não tem conhecimento se já foi decidida; que estava na Viatura, em rondas, quando visualizaram o menor que tentou fugir e foi acompanhado pelos policiais Célio, Hélido e Araújo; que ficou na Viatura, era o motorista; que viu a apreensão quando os policiais o trouxeram; que só viu o pacote; que dentro da Viatura, os policiais não abriram para contagem e tal pacote ficou com o comandante, Célio; que os policiais disseram que o menor informaria o local onde o dono da droga se encontrava e este indicou; que se dirigiram para a residência dessa pessoa; que não entrou na residência dos acusados, ficou do lado de fora; que não viu o momento em que foi apreendido drogas na casa dos acusados; que três soldados entraram na casa; que estes falaram que foi apreendido droga no local; que viu a droga depois que chegou o reforço; que não sabe informar quem encontrou a droga; que conduziram os menores e os acusados para a Central; que os colegas disseram que a droga foi encontrada em uma pia; que não lembra de “Galego” assumir ser o dono da droga; que foi apreendido droga, balança de precisão e celular no local; que quando chegaram, Werbson estava do lado de fora da casa e correu por um beco; que os policiais desceram e o acompanharam e sua pessoa ficou na Viatura com os menores; que dentro da Viatura, o menor indicou o caminho da residência do dono da droga; que não recorda da data da abordagem anterior aos acusados; que não presenciou nenhum de seus colegas pedir dinheiro aos acusados; que não pediu dinheiro aos acusados; que não havia interesse em forjar um flagrante; que foram até a residência porque o menor falou para o comandante quem era o dono da droga.”

Constata-se que o relato policial é categórico e firme, no sentido de que o apelante praticou a conduta de “guardar/ter em depósito” entorpecentes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal, ou regulamentar.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. […]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no “caput” do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 50 pedras de crack, pesando 10,25g, dinheiro trocado (R$ 692,50), embalagens, celulares, 1 caderno de anotações referentes à contabilidade do tráfico de drogas e os depoimentos dos policiais e testemunhas, além do fato da polícia ter chegado ao acusado, em razão da informação de que um usuário entrou na casa de sua mãe, subtraiu um aparelho celular para trocar por drogas, tendo indicado que realizou tal transação na residência do acusado.

5. O fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo envolvido.

6. Sendo dispensável a comprovação da destinação comercial da droga e as circunstâncias que ocorreram o delito, fica o acusado condenado pela prática de conduta prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, por manter em depósito 50 pedras de crack, pesando 10, 25g.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Assim, esclarece-se que, para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

In casu, verifico o nítido escopo de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado, inclusive, pela forma de acondicionamento da droga no ponto para a venda.

 3) Dosimetria da pena

O Apelante vindica a reforma da primeira fase da dosimetria da pena, fundamentando que o magistrado cindiu a análise da “natureza e quantidade da droga”, valorando apenas “natureza da droga”, estando em desconformidade com o entendimento jurisprudencial.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Em se tratando dos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006, prevê o artigo 42 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Destaque-se também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da pena mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).

Estabelecida tal premissa, há que se analisar o caso sub judice. Sustenta a defesa que o magistrado cindiu a análise da “natureza e quantidade da droga”, valorando apenas “natureza da droga”, estando em desconformidade com o entendimento jurisprudencial.

QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: No caso dos autos, o magistrado aduziu que: 

“Natureza da droga: apreendidos nestes autos maconha e cocaína. Diante do elevado potencial lesivo da última, justifica-se a exasperação da pena-base nesse ponto. 

Quantidade da droga: não valoro a presente circunstância.”

De fato, assiste razão à defesa. Conforme os termos da jurisprudência do STJ, a análise da quantidade e da natureza da droga, conforme dispõe o art. 42 da Lei 11.343/06, deve ser feita de forma conjunta, não se admitindo a exasperação da pena com base apenas na natureza da droga, quando a quantidade apreendida é pequena.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. CIRCUNSTÂNCIAS NORMAIS AO TIPO PENAL. EXASPERAÇÃO INDEVIDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL NÃO CONFIRMADA EM JUÍZO. APREENSÃO DE PETRECHOS COMUNS AO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. DESNECESSÁRIO O REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO.

1. A quantidade de droga apreendida, no caso, não expressa maior reprovabilidade da conduta delituosa prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido, o entendimento desta Corte, a estabelecer que "a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06" (AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022).

2. A menção à confissão extrajudicial do Acusado, não confirmada em Juízo, quanto à atuação no tráfico de drogas, sem a indicação de provas aptas a corroborar essa circunstância, não impede, por si só, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas.

3. A apreensão de petrechos comuns ao tráfico de drogas, sem qualquer excepcionalidade ou sofisticação, não comprova, por si só, que o Réu integra organização criminosa ou a dedicação a atividades criminosas, devendo ser restabelecida a sentença de primeiro grau no ponto em que concedeu a minorante do tráfico privilegiado.

Precedentes.

4. Concluir que o Tribunal de origem não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, não implica, no caso, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no acórdão de apelação, não foram consignados elementos suficientes para demonstrar que o Réu se dedicava às atividades criminosas ou integravam organização criminosa.

5. Agravo regimental do Ministério Público Federal desprovido.

(AgRg no HC n. 815.864/MS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

Assim, é necessário reparo na dosimetria para afastar a valoração negativa da natureza da droga.

4) Aplicação do tráfico privilegiado

No que tange à questão, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se à atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Senão vejamos:

Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.

(HC 210211 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184  DIVULG 14-09-2022  PUBLIC 15-09-2022)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido.

(HC 206716 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 11/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032  DIVULG 17-02-2022  PUBLIC 18-02-2022).

Ademais, a 5ª e a 6ª Turmas do STJ, embora tenham decisões noutro sentido, vêm alinhando-se, neste ponto, aos precedentes da Corte Maior em julgados recentes. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas" (AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021).

2. Nessa esteira de entendimento, constata-se que a Corte de origem não apresentou fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da referida minorante em seu grau máximo, notadamente em virtude da não elevada quantidade de entorpecentes apreendida.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 767.866/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS. FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso, o Tribunal de origem negou a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, diante da constatação de dedicação da paciente a atividades criminosas, pois "está sendo processada pelo delito de tráfico de drogas nos autos do processo 1502161-04.2018.8.26.0510, oriundo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Rio Claro e, em consulta ao sistema SAJ deste Tribunal de Justiça, verifica-se que a acusada foi condenada como incursa no artigo 33, caput, c.c. o § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e referida condenação foi confirmada por acórdão da 9ª Câmara Criminal, relatado pela Des.

Fátima Gomes".

2. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que inquéritos policiais e/ou ações penais sem trânsito em julgado não obstam a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

3. Ademais, quando isoladamente considerada, a quantidade de droga apreendida, ainda que em grandes proporções - o que não é o caso dos autos (30g de cocaína e 56g de maconha) -, não justifica o afastamento da minorante. Assim, de rigor a concessão da ordem para que seja estabelecida a fração da minorante especial do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 805.612/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

 

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA E SUFICIENTE DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. CORRETA APLICAÇÃO DA SÚMULA 182/STJ. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 4,46G DE COCAÍNA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO AO CRIME RECONHECIDA EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA À LUZ DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DAS CORTES SUPERIORES.

1. Não se revela suficiente, ao cumprimento do requisito da impugnação específica, a argumentação de não incidência da Súmula 7/STJ, sem expor, contudo, em que medida seria possível examinar a pretensão de mérito sem incursão no acervo fático-probatório dos autos.

2. Segundo o atual entendimento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor, devendo tal posicionamento ser adotado, por razões de segurança jurídica, também no âmbito deste Superior Tribunal.

3. Agravo regimental improvido. Habeas corpus concedido de ofício, para, reconhecida em favor do réu a causa de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3), reduzir a pena imposta ao agravante, especificamente quanto ao crime de tráfico de drogas, a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto (substituída por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução), além do pagamento de 166 dias-multa.

(AgRg no AREsp n. 2.263.879/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023.)

No caso dos autos, o magistrado decidiu na terceira fase da dosimetria da pena:

“Inexiste causa de diminuição da pena a incidir. Neste ponto, reputo relevante frisar que o réu WERBSON PEREIRA DA SILVA não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois embora tecnicamente primário, tramita em seu desfavor ação penal também por tráfico de drogas (Proc. 0007617-45.2016.8.18.0140), vicissitude que afasta a aplicação da causa de diminuição em comento.”

Portanto, o privilégio foi afastado em razão da existência de uma ação penal sem trânsito em julgado (Processo n° 0007617-45.2016.8.18.0140), o qual tramita na 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, na qual responde o apelante pela prática do crime de tráfico e associação para o tráfico de drogas, que indicaria sua dedicação às atividades criminosas.

Compulsando a ação penal mencionada, constato que o processo está em andamento e não transitou em julgado. 

Desta forma, o apelante faz jus à redução da pena em razão da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização da fração mínima prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao Apelante.

Redimensionamento da pena

1ª fase: Considerando a exclusão da única circunstância judicial valorada equivocadamente (natureza da droga), fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

2ª fase: Mantenho o reconhecimento da atenuante da menoridade, prevista no art. 65, I do CP. Entretanto, não há como reduzir a pena abaixo do mínimo legalmente previsto em lei nesta fase, em estrita observância à Súmula 231 do STJ. 

3ª fase: O magistrado a quo reconheceu a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, VI da Lei 11.343/2006, motivo pelo qual majoro a reprimenda em 1/6, resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Ademais, o Apelante faz jus ao reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução na fração de 2/3, de modo que fixo a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Assim, redimensionando-se a pena, tem-se o montante de 1 (um) ano e 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Estabeleço o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea c, do §2º, do art. 33 do Código Penal.

No mais, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, o Apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

Deve-se destacar que o réu encontra-se preso preventivamente. Nesta nova dosimetria do acusado foi fixado o regime aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, sendo esta substituída por duas restritivas de direito, não havendo proporcionalidade na manutenção da segregação cautelar do apelante. A propósito:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRIMARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MINORANTE EM SEU PATAMAR MÁXIMO. CABIMENTO, EM TESE, DE REGIME ABERTO. QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO DENOTA, POR SI SÓ, A PERICULOSIDADE DO AGENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. O Paciente foi preso em flagrante, em 21/07/2018, e denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, porque trazia consigo, para a entrega ao consumo de terceiros, "07 (sete) invólucros contendo 32,23 gramas da droga conhecida como cocaína, 13 (treze) invólucros contendo 27,72 gramas de cocaína, na forma de 'crack', bem como 09 invólucros/trouxinhas contendo 37,84 gramas de 'maconha'."

2. O Magistrado a quo negou o apelo em liberdade porque o Paciente permaneceu preso durante a instrução criminal e os motivos que justificaram a segregação cautelar ainda se faziam presentes, deixando de justificar concreta e adequadamente em que medida a liberdade do Condenado poderia comprometer a ordem pública ou econômica, ou, ainda, a aplicação da lei penal, bem como a insuficiência das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

3. Sendo cabível, em tese, a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, em homenagem ao princípio da razoabilidade, a negativa do apelo em liberdade constitui constrangimento ilegal. Afinal, o condenado não pode permanecer preso provisoriamente em regime fechado quando faz jus ao cumprimento da sanção penal em meio aberto. E, por óbvio, o cumprimento de sanção penal no regime mais favorável é incompatível com o cárcere preventivo.

4. Ordem de habeas corpus concedida para revogar a prisão preventiva imposta ao Paciente, assegurando-lhe o direito de apelar em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, advertindo-o da necessidade de permanecer no distrito da culpa e atender aos chamamentos judiciais, sem prejuízo de nova decretação de prisão provisória, por fato superveniente a demonstrar a necessidade da medida ou da fixação de medidas cautelares alternativas (art. 319 do Código de Processo Penal), desde que de forma fundamentada.

(HC n. 510.217/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 27/8/2019.)”

Assim, deve ser expedido o competente alvará de soltura em favor de WERBSON PEREIRA DA SILVA, que deve ser posto, in continenti, em liberdade, no que toca ao processo 0014712-29.2016.8.18.0140, salvo se por outro motivo não estiver preso.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar a valoração negativa da “natureza da droga”, aplicar a minorante do tráfico privilegiado e consequentemente redimensionar a pena para 1 (um) ano e 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, ao tempo que concedo o direito do réu de recorrer em liberdade, determinando a expedição do competente alvará de soltura, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 

É como voto.

 

Teresina, 01/07/2024