EMENTA APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. PERÍODO DELIMITADO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. SÚMULA 378 DO STJ. RECURSO DO ESTADO DO PIAUÍ E DO AUTOR NÃO PROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1- Comprovado o desvio de função, o autor tem direito às diferenças salariais entre seu cargo de Assistente Administrativo e o de Engenheiro Civil, nos termos da súmula 378/STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 2- Restou comprovado que o servidor estaria exercendo atribuições tipicamente de engenheiro civil apenas no que diz respeito ao trabalho realizado em acompanhamento de obras no ano de 2018, pois a participação de comissão de licitação e fiscalização de contratos, por si só, não denuncia o desvio de função em oportunidade anterior, uma vez que, nos termos do art. 51 e 67 da Lei 8666/93, qualquer servidor efetivo pode exercer tal encargo. 3- Revela-se inadmissível que o desvio do servidor para uma função técnica diversa daquela para a qual foi originalmente investido deixe de ser remunerado através das diferenças salariais respectivas, sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública. 4- Não há que se falar em violação aos princípios da legalidade e separação dos poderes, tampouco de não observância ao dever de prévia dotação orçamentária, pois, no presente caso, o Judiciário não está criando qualquer despesa ao órgão, mas tão somente garantindo a contraprestação pelo serviço efetivamente recebido. Ademais, ressalta-se que o Estado não pode utilizar a argumentação lacônica de ausência de dotação orçamentária para violar direito de seus servidores. 5- Recurso do Estado do Piauí e do autor não providos. Sentença mantida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0833489-24.2019.8.18.0140 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 13/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0833489-24.2019.8.18.0140

APELANTE: MIGUEL ARCANGELO DE SOUSA

Advogado(s) do reclamante: CICERO WELITON DA SILVA SANTOS, LUCIANO JOSE LINARD PAES LANDIM, ELYDA MARY DE CARVALHO LINHARES REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO ELYDA MARY DE CARVALHO LINHARES

APELADO: ESTADO DO PIAUI, INST. DE ASSIST. A SAUDE DOS SERVIDORES PUBLICOS DO EST. DO PIAUI-IASPI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI, INST. DE ASSIST. A SAUDE DOS SERVIDORES PUBLICOS DO EST. DO PIAUI-IASPI

 

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

 

 

EMENTA

 

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVADO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. PERÍODO DELIMITADO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. SÚMULA  378 DO STJ. RECURSO DO ESTADO DO PIAUÍ E DO AUTOR NÃO PROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 

1- Comprovado o desvio de função, o autor tem direito às diferenças salariais entre seu cargo de Assistente Administrativo e o de Engenheiro Civil, nos termos da súmula 378/STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

2- Restou comprovado que o servidor estaria exercendo atribuições tipicamente de engenheiro civil apenas no que diz respeito ao trabalho realizado em acompanhamento de obras no ano de 2018,  pois a participação de comissão de licitação e fiscalização de contratos, por si só, não denuncia o desvio de função em oportunidade anterior, uma vez que, nos termos do art. 51 e 67 da Lei 8666/93, qualquer servidor efetivo pode exercer tal encargo.

3- Revela-se inadmissível que o desvio do servidor para uma função técnica diversa daquela para a qual foi originalmente investido deixe de ser remunerado através das diferenças salariais respectivas, sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública.

4- Não há que se falar em violação aos princípios da legalidade e separação dos poderes, tampouco de não observância ao dever de prévia dotação orçamentária, pois, no presente caso, o Judiciário não está criando qualquer despesa ao órgão, mas  tão somente garantindo a contraprestação pelo serviço efetivamente recebido. Ademais, ressalta-se que o Estado não pode utilizar a argumentação lacônica de ausência de dotação orçamentária para violar direito de seus servidores.

5- Recurso do Estado do Piauí e do autor não providos. Sentença mantida. 

 

 

 

ACÓRDÃO

 

 

Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em conhecer dos recursos interpostos por MIGUEL ARCANGELO DE SOUSA e pelo ESTADO DO PIAUÍ, para, no mérito, NEGAR-LHES O PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença recorrida, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema.

 

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas por MIGUEL ARCANGELO DE SOUSA e pelo ESTADO DO PIAUÍ, proferida pelo juízo da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, nos autos da Ação Indenizatória nº 0833489-24.2019.8.18.0140. 

 

Na origem, MIGUEL ARCANGELO DE SOUSA ajuizou ação em desfavor do ESTADO DO PIAUÍ e do INSTITUTO DA ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO PIAUÍ - IASPI, visando a condenação dos requeridos ao pagamento de diferenças salariais, em razão de desvio de função. Relata que é servidor público estadual concursado, lotado no IASPI/TERESINA desde 1981, cujo cargo de origem é Assistente de Administração. Aduz que, já no serviço público, em setembro/1988, concluiu a graduação no curso de engenharia civil, e que, desde então, a Administração Pública, de modo a satisfazer o próprio interesse e sabedora da qualificação profissional do autor, passou, por meio de várias Portarias, a designá-lo para desempenhar funções típicas de um engenheiro civil, conforme se verifica pelos documentos que datam desde 1991 até 2018, contudo, com remuneração referente ao cargo originalmente ocupado (Assistente de Administração – ocupacional técnico), cujo valor é bem abaixo da remuneração de um ocupante do cargo de Engenheiro Civil do IASPI.

 

Após regular instrução do feito, sobreveio sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos, entendendo que o autor comprovou que teve o desvio funcional como engenheiro de 2014 até 2022 (período não atingido pela prescrição), apenas nas obras de cobertura da sede (IASPI) e uma reforma do prédio ao lado do que hoje é a PLAMTA, a qual durou por volta de 3 a 5 meses na obra da PLAMTA e o outro, por volta de 3 (três) meses, totalizando assim, os 08 (oito) meses do ano de 2018.

 

Insatisfeito, o Estado do Piauí interpôs Apelação (ID 13363101) alegando que: a) o desvio de função não gera direito à percepção da remuneração do cargo superior; b) os cargos públicos são acessíveis por meio de concurso público, logo, a designação do autor para fazer às vezes de Engenheiro do IASPI ocorreu através de um ato absolutamente nulo, por afronta ao art. 37, II da Constituição Federal de 1988; c) as atribuições desenvolvidas pelo autor, ainda que referentes à execução técnica, encontram-se englobadas pelas atribuições legais do cargo e grupo ocupacional referente ao seu cargo; d) não consta qualquer assinatura do requerente como responsável técnico pelas obras realizadas e que resultaram na condenação do ora apelante, não restando demonstrado tal violação, tratando-se de ônus da prova do autor, requer-se a total reforma da sentença proferida; e) a pretensão de extensão dos vencimentos de uma carreira a outra totalmente diversa também é descabida por violar os princípios da legalidade e a Separação dos Poderes, além de importar violação ao artigo 167, II, e ao artigo 169, § 1º, da Constituição Federal, e aos artigos 16, 17 e 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000), razão pela qual deverá ser totalmente repelido pelo Poder Judiciário Piauiense. 

 

O autor também apresentou recurso de Apelação (ID 13363105), argumentando que a sentença merece reforma à luz da prova documental que acompanha a inicial e corroborada pela prova testemunhal, pois há comprovação que o recorrente exerceu com habitualidade as atividades típicas de engenheiro civil do que hoje é o IASPI, fiscalizando contratos cujos objetos são obras e reformas, fazendo levantamento físico de prédio, elaborando planilhas orçamentárias de construções, fazendo vistorias e entregas de obras, elaborando laudos técnicos, compondo comissão de licitação de interesse do IASPI, dentre outros, no período compreendido pelo prazo quinquenal. Assim, requer que o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a respeitável sentença proferida pelo juiz a quo e, consequentemente, seja reconhecido o desvio funcional do período compreendido entre 19/11/2014 a 19/11/2019, com acréscimo de juros e correção monetária.

 

Contrarrazões apresentadas nos IDs. 13363109 e 13363110. 

 

O Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar manifestação, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção. (ID 15588655)

 

É o relatório. 

 

Inclua-se o feito em pauta de julgamento VIRTUAL.

 

 

Teresina (PI), data registrada no sistema.

 

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 Relator 

 

 

 

 

 

 VOTO

            

A controvérsia em liça se refere ao direito do autor, MIGUEL ARCANGELO DE SOUSA, servidor público efetivo, em obter indenização referente às diferenças salariais em virtude de desvio de função, em desfavor do ESTADO DO PIAUÍ e do IASPI. 

Conforme relatado, o autor é servidor público estadual efetivo, lotado no IASPI/TERESINA desde 1981, cujo cargo de origem é Assistente de Administração. Todavia, narra que, desde setembro/1988, quando concluiu a graduação no curso de engenharia civil, a Administração Pública, de modo a satisfazer o próprio interesse e sabedora da qualificação profissional do autor, passou, por meio de várias portarias, a designá-lo para desempenhar funções típicas de um engenheiro civil, sem a respectiva contraprestação financeira. 

Na sentença, o magistrado reconheceu a prescrição parcial da pretensão do requerente, com relação às verbas anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação. E, no lapso temporal não atingido pela prescrição, entendeu que o autor apenas comprovou que teve o desvio funcional como engenheiro  nas obras de cobertura da sede (IASPI) e uma reforma do prédio ao lado do que hoje é a PLAMTA, a qual durou por volta de 3 a 5 meses na obra da PLAMTA e o outro, por volta de 3 (três) meses, totalizando assim, os 08 (oito) meses, do ano de 2018.

 

Vejamos o trecho da sentença recorrida:

 

(...)

“Portanto, reconheço a prescrição parcial da pretensão do requerente. Estão, portanto, prescritas as verbas anteriores a 19 de novembro de 2014. A partir desta data, quando o autor ingressou com a presente ação, considero que não estão prescritas as parcelas. Ou seja, apenas terá direito às verbas devidas entre 19 de novembro de 2014 e 19 de novembro de 2019, quando ocorreu a propositura da ação e que esteja comprovado o desvio de função.

(...)

Entretanto, a prova colhida aos autos, apenas comprova que o autor teve o desvio funcional como engenheiro de 2014 até a presente data, apenas no período exposto pela testemunha do autor, o engenheiro concursado o Sr. Antonio David Rosado de Mendonça, nas obras de cobertura da sede(IASPI) e uma reforma do prédio ao lado do que hoje é a PLAMTA, ao qual durou por volta de 3 a 5 meses a obra da PLAMTA e o outro um pouco menos.

Desta forma, para efeito de arbitramento, destaco apenas o período de 5 (cinco) meses na primeira obra e de 3 (três) meses para a segunda obra, como período de atuação privativa como engenheiro, logo com desvio funcional.”

 

A tese recursal do Estado do Piauí se resume em refutar a condenação, sob o argumento principal de que não restou demonstrado o desvio de função, uma consta qualquer assinatura do requerente como responsável técnico pelas obras realizadas e que resultaram na condenação do ora apelante, tratando-se de ônus da prova do autor, do qual não se desincumbiu.  

 

Tal argumentação do ente público não se sustenta.

 

Ora, a prova documental coligida aos autos, reforçada pelo depoimento testemunhal do Sr. Antonio David Rosado de Mendonça, engenheiro civil efetivo do IASPI, ouvido em audiência de instrução e julgamento, confirmam que o autor exerceu atos típicos da função de engenheiro, quando, em verdade, o seu cargo é o de Assistente de Administração (nível médio).

Cingindo-se à análise ao período não atingido pela prescrição (novembro de 2014 a novembro de 2019) verifica-se que foi produzida prova de que, irrefutavelmente, o servidor laborou em função estranha daquela para a qual foi investido no serviço público, qual seja, o acompanhamento de obras de uma reforma no prédio em que funciona o PLAMTA, conforme Portaria nº 06/GDC/2018 datada de 27/02/2018, que o designou como fiscal do contrato nº 05/2017 firmado entre a empresa construtora CONCREART e o IASPI, haja vista que, segundo o Despacho proferido nos autos do processo A.A.040.1.016596/18-52, datado de 20/08/2018, o autor assina na qualidade de Engenheiro Civil (p. 29 e 30-ID 7246406). Ademais, nos termos do testemunho colhido, o autor também teria acompanhado a obra de cobertura do IASPI. 

Comprovado o desvio de função, o autor tem direito às diferenças salariais entre seu cargo de Assistente Administrativo e o de Engenheiro Civil, nos termos da súmula 378/STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Nesse sentido, escorreita a sentença a quo ao reconhecer a obrigatoriedade de pagamento das diferenças remuneratórias, com reflexos no décimo terceiro salário e férias, pelo período de duração das sobreditas obras, que, conforme colhido por meio das provas, durou cerca de 8 meses do ano de 2018. 

Quanto às razões recursais do autor, observa-se que, em que pese alegar que  exercia as atividades típicas de engenheiro civil, fazendo jus à integralidade da condenação das diferenças salariais abrangidas pelos cinco anos que antecedem ao ajuizamento da ação, não se desincumbiu do ônus de provar com inteireza tais fatos. 

Compulsando atentamente os autos, tem-se que o autor juntou os seguintes documentos, datados a partir de novembro de 2014:

a) Membro da comissão permanente de licitação ano de 2015 (ID 5756791- p.25)

b) Membro representante do IASPI para fiscalizar e acompanhar contrato firmado com empresa de engenharia no ano de 2016 ( ID 5756791 - Pág. 26)

c) Membro representante do IASPI para fiscalizar e acompanhar contrato firmado com empresa de engenharia no ano de 2018  e  resposta da Coordenação de Engenharia do IASPI, de 20/08/2018, à solicitação da Procuradoria Jurídica em processo administrativo, subscrita pelo autor-recorrente, na qualidade de engenheiro civil.(ID 5756791- p. 19-30)

Diante disso, apenas restou comprovado que o servidor estaria exercendo atribuições tipicamente de engenheiro civil no que diz respeito ao trabalho realizado no ano de 2018,  pois a participação de comissão de licitação e fiscalização de contratos, por si só, não denuncia o desvio de função em oportunidade anterior, uma vez que, nos termos do art. 51 e 67 da Lei 8666/93, qualquer servidor efetivo pode exercer tal encargo. 

Não se pode olvidar que, de todo o conjunto probatório, é possível inferir que a administração pública, com habitualidade, atribuía funções de engenheiro civil ao autor, muitas vezes, até confundindo o cargo por ele ocupado nas portarias de designação. 

Todavia, para fins de julgamento da demanda em comento, o magistrado deve se limitar ao que ficou comprovado do ano de 2014 adiante. E, ao meu ver, apenas restou demonstrado o desvio de função atinente ao ano de 2018, diante dos atos assinados pelo servidor como engenheiro civil propriamente. 

Com isso, deve ser rechaçado o argumento do autor da extensão da cobrança das verbas para todo o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. 

Por fim, não merecem prosperar os argumentos do Estado do Piauí de que o desvio de função não gera direito à percepção da remuneração do cargo superior, em virtude da violação ao princípio do concurso público, da legalidade e da separação dos poderes, bem como violação ao artigo 167, II, e ao artigo 169, § 1º, da Constituição Federal, e aos artigos 16, 17 e 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000). 

Sabe-se que, nos termos do artigo 37, X e XIII, da Constituição da República de 1988, é vedada a equiparação salarial para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, salvo revisão geral anual.

Não obstante, caso sejam demonstradas, de forma inequívoca, as disparidades entre as atividades indicadas ao cargo ocupado e aquelas efetivamente desempenhadas pelo servidor, tem-se como caracterizado o desvio de função.

Isso porque revela-se inadmissível que o desvio do servidor para uma função técnica diversa daquela para a qual foi originalmente investido deixe de ser remunerado através das diferenças salariais respectivas, sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública. 

Desse modo, não há que se falar em violação aos princípios da legalidade e separação dos poderes, tampouco de não observância ao dever de prévia dotação orçamentária, pois, no presente caso, o Judiciário não está criando qualquer despesa ao órgão, mas  tão somente garantindo a contraprestação pelo serviço efetivamente recebido. Ademais, ressalta-se que o Estado não pode utilizar a argumentação lacônica de ausência de dotação orçamentária para violar direito de seus servidores.

Nesse sentido já se manifestou esta Egrégia Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PREVISTA NO ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/32. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À DIFERENÇA SALARIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 39, § 1º, 167, II, 169, § 1º, DA CF. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA INDEPENDÊNCIA ENTRE OS PODERES. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA N. 339 DO STF. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL IMPROVIDAS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Na hipótese destes autos, em que se discute direito de servidor à verba alimentar decorrente de relação de direito público, a prescrição a ser aplicada é a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 2. O Apelado exerceu as funções inerentes ao cargo de médico veterinário, caracterizando o desvio de função. Por essa razão, não há dúvidas quanto ao direito do Apelado de perceber as diferenças salariais decorrentes do referido desvio, nos termos da jurisprudência e da Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Não merece prosperar o argumento de que o percebimento de tais diferenças salariais implicaria em violação (i) ao artigo 39, § 1º, da CF, que trata da fixação dos padrões de vencimento dos servidores públicos e (ii) aos artigos 167, II, e 169, § 1º, da CF, que dizem respeito à necessidade de previsão orçamentária para a realização de despesas. Isso porque o direito ao percebimento de diferenças salariais, em decorrência da caracterização de desvio de função, é devido em virtude da efetiva prestação de serviço por parte do servidor público “desviado” e visa a evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. 4. Também não há falar em violação aos princípios da legalidade e da independência entre os poderes, tampouco à Súmula n. 339 do Supremo Tribunal Federal. Isso porque, no caso dos autos, não se está aumentando o salário do ora Apelado com fundamento em isonomia, mas, tão somente, determinando o pagamento de diferenças salariais devidas em decorrência da existência do desvio de função. 5. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL IMPROVIDAS. SENTENÇA MANTIDA. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2014.0001.008581-8 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 14/06/2018)

Destaca-se, por oportuno, que o desvio de função, embora caracterizado como figura anômala do serviço público, não confere ao servidor o direito de reenquadramento do cargo cujas funções vinham sendo desempenhadas.

Nesse sentido decidiu o STF:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Empregado público. Pretensão de reenquadramento em cargo diverso exercido com desvio de função. Impossibilidade. Concurso público. Necessidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido da necessidade de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. 2. O exercício de cargo com desvio de função não confere direito a reenquadramento em cargo diverso do qual se é titular, ainda que o desvio tenha se iniciado antes da Constituição Federal de 1988. 3. Agravo regimental não provido. 4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça. (STF - SEGUNDA TURMA - ARE nº 1.002.303 AgR/DF - Relator: Ministro DIAS TOFFOLI. j. 31/03/2017. DJe: 27/04/2017) 

 

Sendo assim, não se está aqui a promover o reenquadramento do servidor, de modo a violar o princípio do concurso público. Do mesmo modo, não se trata de aumento de vencimento, mas de mera autorização do pagamento da diferença salarial, já que, uma vez constatado o desvio, não poderá a Administração se beneficiar do esforço alheio sem a devida compensação.

 

Isto posto, mostra-se acertada a sentença de piso quando condenou o Estado do Piauí e o IASPI, solidariamente, ao pagamento das diferenças salariais entre o cargo do recorrido e o de Engenheiro Civil na classe inicial com os reflexos de férias e décimo terceiro, efetuados os descontos e acrescido de juros e correções,  com relação a 08 (oito) meses do ano de 2018.

 

DISPOSITIVO

 

Ante o exposto, conheço dos recursos interpostos por MIGUEL ARCANGELO DE SOUSA e  pelo ESTADO DO PIAUÍ, para, no mérito, NEGAR-LHES O PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença recorrida. 

 

É como voto.

 

Teresina (PI), data registrada no sistema.

 

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

Relator