EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. CABÍVEL DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO E ABSOLVIÇÃO DO CRIME ASSOCIATIVO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. As provas produzidas nos autos, bem como as circunstâncias que envolveram a prisão não são suficientes para comprovar a traficância,pelo contrário, indicam o uso. 2. Diante da apreensão de quantidade inexpressiva de droga (11,4g de maconha) e da incerteza quanto à finalidade mercantil da substância, impera o princípio do in dubio pro reo. Portanto, a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06 é medida que se impõe. 3. Resta a absolvição pelo delito associativo (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Além da desclassificação do crime de tráfico, ausente a comprovada estabilidade e permanência entre os envolvidos. 4. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000261-48.2015.8.18.0135 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 15/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000261-48.2015.8.18.0135

APELANTE: IVAN JOSÉ DE SOUSA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

 

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. CABÍVEL

 DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO E ABSOLVIÇÃO DO CRIME ASSOCIATIVO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

 

1. As provas produzidas nos autos, bem como as circunstâncias que envolveram a prisão não são suficientes para comprovar a traficância,pelo

contrário, indicam o uso.

 

2. Diante da apreensão de quantidade inexpressiva de droga (11,4g de maconha) e da incerteza quanto à finalidade mercantil da substância, impera o

princípio do in dubio pro reo. Portanto, a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06 é medida que se impõe.

 

3. Resta a absolvição pelo delito associativo (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Além da desclassificação do crime de tráfico, ausente a comprovada estabilidade e permanência entre os envolvidos.

 

4. Recurso conhecido e provido.

 

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em  Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de   5 a 12 de julho de 2024, acordam os componentes da SEGUNDA CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, à unanimidade, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO DO RECURSO e PROVIMENTO, para desclassificar o delito do artigo 33 para o artigo 28 da Lei 11.343/2006 e absolver do delito de associação para o tráfico, art. 35 da Lei nº 11.343/06, o réu IVAN JOSÉ DE SOUSA. Determinar, após o trânsito em julgado desta decisão, a remessa dos autos ao Juízo de origem, para que o representante do Ministério Público se pronuncie acerca da possível proposta de suspensão condicional do processo, conforme inteligência do art. 383, §1º, do CPP, e da Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça, na forma do voto do Relator.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

Relatório

 

Trata-se de Apelação Criminal (ID. 17216774), interposta por IVAN JOSÉ DE SOUSA em face da sentença de ID. 15373160, que o condenou como incurso nas penas do art. 33 e 35 da Lei 11.343/2006.

Narra a denúncia (ID. 15373148, pág. 2 à 7), em suma, que: “no dia 22 de novembro de 2014, por volta das 15h00, no Município de Capitão Gervásio Oliveira-PI, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, o denunciado IVAN JOSÉ DE SOUSA trazia consigo, no bolso de seu short, substância entorpecente conhecida como maconha, sendo acondicionada em 08(oito) invólucros (“trouxinhas”) para finalidade de comercialização, além de uma nota de R$20,00 (vinte reais), duas de R$10,00 (dez reais) e duas de R$5,00 (cinco reais), totalizando a quantia de R$50,00 (cinquenta reais).”

Prossegue a denúncia: “No mesmo dia, por volta das 17h30min, na mesma cidade, em associação com IVAN, com o objetivo de vender drogas, o denunciado IVO JOSÉ DE SOUSA trazia consigo, no bolso de seu short, substância entorpecente conhecida como maconha, sendo acondicionada em 12 (doze) invólucros para finalidade de comercialização”.

No ID. 15373148, pág. 14, o Termo de Apresentação e Apreensão descreve: um celular modelo LG, Trip Chip, pertencente ao Ivan; R$50,00 (cinquenta reais), sendo, uma nota de R$20,00 (vinte reais), duas de R$10,00 (dez reais) e duas de R$5,00 (cinco reais); 8 (oito) saquinhos de maconha que estavam na posse de IVAN e 12 (doze) saquinhos de maconha que estavam na posse de IVO.

No ID. 15373148, pág. 16, há o Termo de Constatação Preliminar da Droga e no ID. 15373148, pág. 70/71, está juntado o Laudo de Exame Pericial em Substância, indicando que são 11,4 gramas de maconha, em 20 invólucros.

No ID. 15373152, encontra-se o link da audiência de instrução, com depoimento das testemunhas e o interrogatório do réu.

Prosseguindo normalmente o feito, o magistrado de 1º grau proferiu sentença condenatória, no ID. 15373160.

Foi imposta a pena total de e 8 (oito) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, sendo 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06, e 3 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, pelo delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06.

Foi definido o semiaberto como regime inicial e foi concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade.

O apelante, irresignado com a r. sentença, interpôs apelação (ID. 15373371), requerendo que seja recebido e provido o presente recurso, reformando a sentença condenatória, a fim de absolver o apelante dos crimes que lhes foram imputados, ou que pelo menos se afaste a incidência dos crimes de associação e tráfico de drogas, alterando o tipo penal para porte de drogas para uso pessoal, tipificado no art. 28 da lei 11.343/2006.

O Ministério Público de Primeiro Grau, apresentou contrarrazões no ID. 15373373, pugnando pelo improvimento do presente Recurso de Apelação, mantendo a sentença condenatória em sua íntegra.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer, ID. 17216774, opinando pelo conhecimento do presente recurso para, no mérito, dar parcial provimento ao apelo interposto, tão somente para absolver o apelante do crime previsto no art. 35, da Lei 11.343/2006.

É o relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

 

1) DA ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

 

Em síntese, requer o apelante a reforma da sentença condenatória, devendo a imputação de tráfico de drogas ser afastada completamente ou desclassificada para o crime de uso do art. 28 da Lei nº 11.343/06, por entender que as circunstâncias delitivas apontam para o crime de uso de drogas e não para o tráfico.

Assiste razão à Defesa, quanto à desclassificação. Vejamos:

Consta dos autos: ID. 15373148, pág. 8 e seguintes, Inquérito Policial; ID. 15373148, pág. 14, Termo de Apresentação e Apreensão; ID. 15373148, pág. 16, Termo de Constatação Preliminar da Droga; ID. 15373148, pág. 70/71, Laudo de Exame Pericial em Substância; ID. 15373152, depoimentos em juízo.

O Laudo de Exame Pericial em Substância (ID. 15373148, pág. 70/71), apontou que a droga apreendida tinha o peso de 11,4 gramas, tratava-se de maconha e estava dividida em 20 invólucros.

Vejamos trechos relevantes da oitiva das testemunhas, conforme transcritos na sentença de ID. 15373160:

 

“A testemunha Eneas de Carvalho Júnior, policial militar, informou que se recordava da apreensão do acusado em posse de maconha e depois de seu

irmão IVO, diante das informações que ambos traficavam drogas. Que antes das abordagens realizadas já existiam várias denúncias de populares

informando que Ivo José e Ivan José vendiam drogas no município de Capitão Gervásio Oliveira-PI.

 

A testemunha Diego Rafael Rodrigues Damata, policial militar, narra que o aparentemente o IVAN possui algum distúrbio psiquiátrico e que seu irmão

IVO se aproveitava dessa situação para a prática de tráfico de entorpecentes. Que nada dos fatos, estava tendo um campeonato de futebol afastado

da cidade de Capitão Gervásio, quando a polícia estava se deslocando até o local e avistou IVAN escondendo algo no mato, diante da atitude suspeita

foi feita abordagem no local e foi encontrado no bolso do short 08 (oito) “trouxinhas” de maconha, e informou que seu irmão IVO tinha lhe fornecido. A

equipe se deslocou até a residência dos acusados, que quando a polícia militar estava chegando na residência de Ivo, este tentou correr, mas foi

parado pelos policiais e encontrada as substâncias entorpecentes dentro da sua casa, precisamente 12 "trouxinhas" contendo drogas.

 

O acusado, em seu interrogatório, informou que o dinheiro que estava em sua posse era do benefício previdenciário que faz jus e que as drogas eram

para seu consumo próprio.”

 

 

Registre-se que segundo a prova oral, foram encontradas apenas 8 (oito) “trouxinhas” de maconha com Ivan, ora apelante, e 12 (doze) “trouxinhas” com Ivo, irmão do apelante.

Como dito acima, o Laudo de Exame Pericial em Substância (ID. 15373152), indicou que os 20 (vinte) invólucros apreendidos pesaram 11,4 gramas e que se tratava de maconha.

Não foram apreendidos petrechos, como balança de precisão etc, conforme Termo de Apresentação e Apreensão (ID. 15373148, pág. 14).

Extrai-se, igualmente, dos depoimentos, que a informação de que o recorrente era traficante, foi passada por populares, não sendo derivada de investigação e provas concretas.

Em seu interrogatório, o apelante afirmou ser apenas usuário de drogas.

Dessa forma, entendo que se sustenta o argumento defensivo de que inexistem provas da traficância, não sendo inequívoca a prova oral produzida em juízo, quanto ao crime de tráfico.

Não restou comprovada na instrução a certeza suficiente da destinação comercial da substância, nem qualquer prova da traficância, mas, ao revés, reforça a conclusão de que seria exclusiva para uso próprio.

Reza o art. 28 da Lei de Drogas:

 

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo

com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

 

(...)

 

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao

local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do

agente.

 

As provas produzidas em juízo e as circunstâncias que envolveram a prisão em flagrante (réu abordado em local não destinado à traficância, sendo encontrado em seu poder pouca quantidade de entorpecente, desacompanhado de petrechos) não apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não usuário.

A quantidade e natureza da droga apreendida, 11,4 gramas de maconha, mostra-se insuficiente para indicar a finalidade mercantil, ao contrário, sugere o uso.

Embora a condição de usuário não exclua, por si só, a configuração de traficância, a dinâmica dos fatos e prova oral produzida em juízo não demonstram que a droga encontrada em poder do recorrente tinha destinação à mercancia, não restando, pois, comprovada a autoria do crime de tráfico.

Frise-se que uma condenação não pode ter supedâneo em meras conjecturas e suposições, mas sim em provas concludentes e inequívocas, não sendo possível condenar alguém por presunção. A propósito, precedente do STJ:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS INEQUÍVOCAS DE COMÉRCIO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante das circunstâncias fáticas, a forma como foi apreendida a droga não demonstra inequivocamente a sua destinação para a comercialização, além de não afastar a circunstância de ter sido apreendida quantidade não relevante. 2. Quanto ao material encontrado na posse no acusado, que afirmou ser usado na sua profissão de tatuador, também não restou categoricamente comprovado que fosse usado para o tráfico e não para a sua profissão. A quantidade de droga apreendida não é expressiva, tratando-se de 11g de cocaína e 9g de maconha o que caracteriza mais o consumo do que a traficância. 3. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de droga e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável, considerando-se o princípio da presunção de inocência, adotar-se a interpretação mais favorável ao imputado. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 701456 SC 2021/0337916-3, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 29/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2022) (grifo nosso)

 

Deve-se, portanto, aplicar o princípio do in dúbio pro reo, desclassificando o crime pelo qual o recorrente foi condenado (Art. 33 da Lei nº 11.343/06), para aquele previsto no Art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Dessa forma, imperioso desclassificar a conduta para o delito de posse para uso pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06), delito de menor potencial ofensivo, cujas medidas não ultrapassam o limite imposto no art. 89 da Lei 9.099, impondo, assim, a remessa dos autos ao Juízo de origem, para que o representante do Ministério Público se pronuncie acerca da possível proposta de suspensão condicional do processo, conforme inteligência do art. 383, §1º, do CPP, e da Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça.

 

2) DA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, PELO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

 

Não tendo sido mantido o crime de tráfico, mas sim, desclassificado para o do art. 28 da Lei de Drogas, conforme item anterior, não subsiste a condenação pelo crime de associação para o tráfico.

Ad argumentandum tantum, verifica-se que a sentença condenatória também não restou fundada em elementos suficientes para fins de configuração do delito associativo do tráfico de drogas. Vejamos:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual.

2. No caso, o Tribunal de origem, soberano na análise das provas, concluiu pela consistência do conjunto probatório para amparar a condenação. Extrai-se, da conclusão das instâncias ordinárias, especialmente das provas colhidas, que as conversas entre os corréus ocorreram de maio a julho de 2013 e os dados coletados indicam que se tratava de conversas que demonstram conhecimento sobre fornecedores de drogas e negociações. Ainda consignou-se caber ao paciente a guarda e entrega dos entorpecentes apreendidos, com apreensão de mais de 300kg de maconha, em 612 tijolos, indicando atuação estável e permanente de associação voltada ao tráfico de drogas.

3. "É inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por ficar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico." (AgRg nos EDcl no HC n. 775.632/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) 4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 845.184/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.)

 

Além da desclassificação do crime de tráfico, que já afasta a incidência do crime de associação, não restou extreme de dúvidas os requisitos essenciais para configuração do delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06, quais sejam, estabilidade e permanência entre os envolvidos, não havendo, nestes autos, a indicação de que mantivesse relação duradoura com o comparsa, com o fito de cometer os delitos dos arts. 33 da Lei nº 11.343/06.

Portanto, não resta outra opção a não ser absolver o apelante do delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06.

 

DISPOSITIVO

 

Isso posto, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO DO RECURSO e PROVIMENTO, para desclassificar o delito do artigo 33 para o artigo 28 da Lei 11.343/2006 e absolver do delito de associação para o tráfico, art. 35 da Lei nº 11.343/06, o réu IVAN JOSÉ DE SOUSA.

Determino, após o trânsito em julgado desta decisão, a remessa dos autos ao Juízo de origem, para que o representante do Ministério Público se pronuncie acerca da possível proposta de suspensão condicional do processo, conforme inteligência do art. 383, §1º, do CPP, e da Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça.

 

Teresina, 13/07/2024