EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS/DIFAL. PEDIDO DE ORDEM GENÉRICA E ABSTRATA – VEDAÇÃO. SÚMULA 266/STF. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA – MANTIDA. No caso em foco, a recorrente pleiteia medida genérica, requerendo a concessão da segurança “para declarar o direito líquido e certo da Impetrante de não se submeter ao recolhimento indevido do DIFAL/ICMS, previsto na EC nº 82/15, incidente sobre as operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto realizadas ao longo do ano-calendário de 2022”. No entanto, a providência requestada esbarra no enunciado da Súmula 266 do STF, ao assentar que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese” A sentença objeto deste apelo, embasada em orientação do STF e o STJ, retratada pela súmula 266/STF, denegou a segurança, visto que referida orientação afasta a utilização do mandado de segurança para fins de emissão de ordem genérica e abstrata, cuja decisão deve ser mantida. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0813345-24.2022.8.18.0140 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - 2ª Câmara de Direito Público - Data 30/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0813345-24.2022.8.18.0140

APELANTE: MEDI-SAUDE PRODUTOS MEDICOS HOSPITALARES LTDA

Advogado(s) do reclamante: ROGERIO MAGALHAES DE ARAUJO NASCIMENTO

APELADO: GERENTE DE CONTROLE E ARRECADAÇÃO DA UNIDADE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO PIAU, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS/DIFAL. PEDIDO DE ORDEM GENÉRICA E ABSTRATA – VEDAÇÃO. SÚMULA 266/STF. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA – MANTIDA. No caso em foco, a recorrente pleiteia medida genérica, requerendo a concessão da segurança “para declarar o direito líquido e certo da Impetrante de não se submeter ao recolhimento indevido do DIFAL/ICMS, previsto na EC nº 82/15, incidente sobre as operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto realizadas ao longo do ano - calendário de 2022”. No entanto, a providência requestada esbarra no enunciado da Súmula 266 do STF, ao assentar que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese” A sentença objeto deste apelo, embasada em orientação do STF e o STJ, retratada pela súmula 266/STF, denegou a segurança, visto que referida orientação afasta a utilização do mandado de segurança para fins de emissão de ordem genérica e abstrata, cuja decisão deve ser mantida. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Cível (Id 14720607) interposta por MEDI - SAÚDE PRODUTOS MÉDICOS HOSPITALARES EIRELI, regularmente qualificada e representada por advogado constituído, impugnando sentença (Id 14720605) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, nos autos da Ação de Mandado de Segurança preventivo, com pedido de liminar, em face de ato da lavra do CHEFE DA GERÊNCIA DE CONTROLE E ARRECADAÇÃO DA SEFAZ-PI e ESTADO DO PIAUÍ, também qualificados, ora apelados. 

Na sentença, o MM. Juiz a quo, julgou improcedente o pedido liminar e denegou a segurança vindicada, nos termos da Súmula 266 do STF, ante a necessária fundamentação para a propositura do presente mandamus, não podendo o mesmo ser utilizado para fins de emissão de ordem genérica e abstrata.

Nas razões de recorrer Id 14720607, pag. 1/39, a apelante requer o conhecimento e provimento do recurso, a fim de reformar a sentença para que seja determinado que a autoridade coatora se abstenha da cobrança do ICMS-Difal para o Estado de Piauí, sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS a partir de 1/01/2022 até 31/12/2022, ou, subsidiariamente, antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, tendo em vista a necessidade de cumprimento dos princípios da anterioridade de exercício e nonagésimal, em respeito às alíneas “b” e “c” do inciso III do art. 150 da Constituição Federal.

Nas contrarrazões, Id 14720611, pag. 1/16, os apelados requerem a manutenção da sentença, julgando-se improcedente o pleito vindicado, vez que a decisão vergastada, se encontra em consonância com o entendimento jurisprudencial do STJ.

O Ministério Público nesta instância, opinou pelo conhecimento e provimento parcial do recurso para reformar a sentença para admitir a constitucionalidade do o art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

É o relatório.

Passo ao voto. 

 

O recurso de apelação foi manejado tempestivamente para combater sentença definitiva; as partes estão bem representadas e não se evidenciam circunstâncias capazes de afastar o poder de recorrer. Houve o recolhimento do preparo. O recurso apresenta a devida motivação e, portanto, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos. Logo, admitido. 

Como cediço, o mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de qualquer pessoa para a proteção de direito, individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Este é o teor do art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, que assim estabelece: “conceder-se-á mandado se segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Assim, por se cuidar de ação mandamental constitucional, o mandado de segurança é a ação própria para a correção de um ato de autoridade que fere direito líquido e certo.

A questão central, portanto, decorre diretamente do Tema 1093, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo STF, in verbis: 

 

Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.

 

Assim, entrelaça-se à questão de repercussão geral a necessidade da observância dos princípios constitucionais tributários da anterioridade anual e nonagesimal ao caso, o que será em breve decidido pelo STF quando do julgamento das ADIs n. 7066 (Associação Brasileira de Indústria de Máquinas), 7070 (Estado de Alagoas) e 7078 (Estado do Ceará).

Ocorre que, em 29/11/2023, o STF encerrou o julgamento do caso definitivamente na esfera do controle concentrado de constitucionalidade, conforme ementa abaixo transcrita:

A aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal), não precisava cumprir a anterioridade anual e nonagesimal. Isso porque não houve instituição ou majoração de tributo. No entanto, o legislador podia, legitimamente, fixar um prazo de 90 dias para a cobrança do Difal/ICMS como forma de garantir maior previsibilidade para os contribuintes. O que a Constituição garante é o mínimo. Mesmo quando a anterioridade de noventa dias não é obrigatória, pode o Congresso Nacional entender por bem conceder um período de vacatio em favor do contribuinte, ainda que não trate de criação ou majoração de tributo. Também não padece de inconstitucionalidade o art. 24-A, § 4º, da LC 87/96, incluído pela LC 190/2022, que estabelece o prazo de 60 dias, contados da disponibilização do portal de apuração do DIFAL, para que as novas definições de contribuinte, local e o momento (do fato gerador da operação envolvendo consumidor final em outro Estado) possam produzir efeitos. Tal regra tem por finalidade conceder prazo hábil para assegurar a adaptação tecnológica do contribuinte, especialmente considerando que o ICMS é um imposto sujeito a lançamento por homologação. STF. Plenário. ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 29/11/2023 (Info 1119). 

 

Logo, segundo o STF, depois que a EC 87/2015 foi promulgada, alguns Estados-membros anteciparam-se e, mesmo sem haver a lei complementar nacional, editaram leis estaduais prevendo a cobrança do Difal. Tais leis estaduais são válidas, no entanto, ainda não estão produzindo seus efeitos, isto é, ainda não se pode cobrar o Difal com base nelas.

Em seguida, o Congresso Nacional aprovou a Lei Complementar n. 190/2022, que alterou a Lei Kandir (LC 87/96) para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. A mencionada lei entrou em vigor na data de sua publicação (05/01/2022), observando-se, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, ou seja, a anterioridade nonagesimal.

Por conseguinte, foram propostas três ações diretas de inconstitucionalidade contra dispositivos da Lei Complementar nº 190/2022. O Governador do Estado de Alagoas ajuizou a ADI 7070, o Governador do Estado do Ceará ajuizou a ADI 7078 e a Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos - ABIMAQ ajuizou a ADI 7066, esta última impugnando o art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que dispôs acerca da observância da anterioridade nonagesimal disposta na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Ocorre que as três ações foram julgadas improcedentes, sendo que no julgamento da ADI 7066, o STF declarou a Constitucionalidade do art. 3º, da LC 190/2022, o qual determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.

Portanto, a cobrança do DIFAL pelas unidades federativas sujeita-se, cumulativamente, à observância das anterioridades geral e nonagesimal — tendo em conta a publicação das leis estaduais e do Distrito Federal —, bem assim à produção de efeitos estipulado na Lei Complementar nº 190/2022.

Apesar desse panorama, no caso em foco, a recorrente pleiteia medida genérica, requerendo a concessão da segurança “para declarar o direito líquido e certo da Impetrante de não se submeter ao recolhimento indevido do DIFAL/ICMS, previsto na EC nº 82/15, incidente sobre as operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto realizadas ao longo do ano-calendário de 2022”.

Na verdade, o mandado de segurança não se presta para impugnar ato dotado de generalidade e abstração. Aliás, como já apontado os tribunais superiores, sem divergência, afasta essa possibilidade nos moldes ilustrado pelo julgado seguinte:

 

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO DE DISPOSITIVO DA RESOLUÇÃO CNJ Nº 115, DE 2010. CARÁTER NORMATIVO, GENÉRICO E ABSTRATO. ENUNCIADO Nº 266 DA SÚMULA DO STF. INVIABILIDADE DA IMPETRAÇÃO. 1. O ato impugnado pelo writ consiste, efetivamente, no art. 32, inc. II, da Resolução CNJ nº 155, de 2010, que, por possuir caráter normativo e ser dotado de generalidade e abstração, não se caracteriza como objeto passível de questionamento em sede de mandado de segurança. 2. Providência que esbarra no contido no enunciado nº 266 da Súmula desta Suprema Corte, que assenta que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (A G .REG. NOS EMB .DECL. E M MANDADO DE SEGURANÇA 31.281 DISTRITO FEDERAL . Relator: MIN. ANDRÉ MENDONÇA. SEGUNDA TURMA. Data do julgamento: 22/02/2023).

 

A sentença objeto deste apelo, embasada em orientação do STF e o STJ, retratada pela súmula 266/STF, denegou a segurança, visto que referida orientação afasta a utilização do mandado de segurança para fins de emissão de ordem genérica e abstrata.

Do exposto e o mais que dos autos constam, em consonância parcial com o opinativo do Ministério Público, conheço e nego provimento ao apelo, mantendo intacta a sentença profligada.

É o voto. 

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira – Relator, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 02 a 09 de agosto de 2024.

DILIGÊNCIAS PARA A COORDENADORIA CUMPRIR: Esgotados os prazos recursais, sem que as partes recorram deste acórdão, certifique-se o trânsito em julgado, arquive-se os autos, dê-se baixa na distribuição e remeta-os à origem para os fins legais.

Cumpra-se.

Teresina – PI, data de assinatura do sistema.

 

 

 Des. José James Gomes Pereira

Relator