PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL POR VIOLAÇÃO AO ART. 244 DO CPP. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A REVISTA PESSOAL. ATENUANTE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELA SÚMULA 231 DO STJ. SUSPENSÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a revista pessoal sem autorização judicial prévia somente pode ser realizada diante de fundadas suspeitas de que a pessoa oculte consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; ou objetos necessários à prova de infração, na forma do disposto no § 2º do art. 240 e no art. 244, ambos do Código de Processo Penal. 2. Na espécie, exsurge a legalidade da abordagem policial realizada, uma vez que foram descritas condutas que indicavam que o agente portava algum dos objetos listados no art. 244 do Código de Processo Penal, sendo a medida invasiva fundada em elementos concretos, que justificam a percepção de que o réu estaria portando uma arma de fogo. A propósito, destaca-se que em situações semelhantes, em que o acusado já era conhecido por abordagens anteriores e se encontrava em local de venda de drogas, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que estão presentes fundadas razões, aptas a demonstrar a legalidade da atuação dos agentes públicos. Precedentes. 3. Evidenciada a justa causa para ensejar a abordagem do acusado, rejeita-se a tese de nulidade da prova decorrente da busca pessoal que culminou na apreensão de armas. 4. Acerca da incidência da atenuante de confissão espontânea, a jurisprudência da Corte Superior se consolidou no sentido de que ““o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada” (REsp n. 1.972.098/SC.) 5. No caso em exame, é possível observar que o réu confessou extrajudicialmente a prática delitiva, conforme se vê do termo de interrogatório que instrui o auto de prisão em flagrante, sendo de rigor o reconhecimento da atenuante prescrita pelo art. 65, III, “d”, do CP. 6. A individualização da pena não pode ultrapassar os limites cominados pelo legislador, mormente quando não se estabelece fração objetiva para aplicação da redução almejada. As atenuantes não fazem parte do tipo penal, não tendo, portanto, o condão de reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal cominado. 7. A orientação insculpida na Súmula 231 do e. Superior Tribunal de Justiça não padece de qualquer inconstitucionalidade/ilegalidade, na medida em que solidifica o entendimento consentâneo com o sistema de aplicação da pena preconizado pelo Código Penal, razão pelo qual a insurgência do apelante não deve ser acolhida. 8. O momento de se aferir a situação do condenado para a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Isso, porque o juízo da execução penal, por estar mais próximo da realidade do acusado, detém as ferramentas necessárias à avaliação das peculiaridades do caso concreto, em especial a condição de miserabilidade que possibilitará a suspensão do pagamento das custas. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0004620-84.2019.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 31/07/2024 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004620-84.2019.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Teresina / 3ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: José Cícero Lima de Sousa
DEFENSORA PÚBLICA: Francisca Hildeth Leal Evangelista Nunes
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí 

 

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL POR VIOLAÇÃO AO ART. 244 DO CPP. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A REVISTA PESSOAL. ATENUANTE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELA SÚMULA 231 DO STJ. SUSPENSÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a revista pessoal sem autorização judicial prévia somente pode ser realizada diante de fundadas suspeitas de que a pessoa oculte consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; ou objetos necessários à prova de infração, na forma do disposto no § 2º do art. 240 e no art. 244, ambos do Código de Processo Penal.
2. Na espécie, exsurge a legalidade da abordagem policial realizada, uma vez que foram descritas condutas que indicavam que o agente portava algum dos objetos listados no art. 244 do Código de Processo Penal, sendo a medida invasiva fundada em elementos concretos, que justificam a percepção de que o réu estaria portando uma arma de fogo. A propósito, destaca-se que em situações semelhantes, em que o acusado já era conhecido por abordagens anteriores e se encontrava em local de venda de drogas, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que estão presentes fundadas razões, aptas a demonstrar a legalidade da atuação dos agentes públicos. Precedentes.
3. Evidenciada a justa causa para ensejar a abordagem do acusado, rejeita-se a tese de nulidade da prova decorrente da busca pessoal que culminou na apreensão de armas.
4. Acerca da incidência da atenuante de confissão espontânea, a jurisprudência da Corte Superior se consolidou no sentido de que ““o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada” (REsp n. 1.972.098/SC.)
5. No caso em exame, é possível observar que o réu confessou extrajudicialmente a prática delitiva, conforme se vê do termo de interrogatório que instrui o auto de prisão em flagrante, sendo de rigor o reconhecimento da atenuante prescrita pelo art. 65, III, “d”, do CP.
6. A individualização da pena não pode ultrapassar os limites cominados pelo legislador, mormente quando não se estabelece fração objetiva para aplicação da redução almejada. As atenuantes não fazem parte do tipo penal, não tendo, portanto, o condão de reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal cominado. 
7. A orientação insculpida na Súmula 231 do e. Superior Tribunal de Justiça não padece de qualquer inconstitucionalidade/ilegalidade, na medida em que solidifica o entendimento consentâneo com o sistema de aplicação da pena preconizado pelo Código Penal, razão pelo qual a insurgência do apelante não deve ser acolhida.
8. O momento de se aferir a situação do condenado para a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Isso, porque o juízo da execução penal, por estar mais próximo da realidade do acusado, detém as ferramentas necessárias à avaliação das peculiaridades do caso concreto, em especial a condição de miserabilidade que possibilitará a suspensão do pagamento das custas.
9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos,  “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, sem, no entanto, aplicar o respectivo redutor, diante da impossibilidade de circunstância atenuante conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, na forma do voto do Relator.”

 

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 05 a 12 de julho de 2024.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por José Cícero Lima de Sousa, em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, que CONDENOU o apelante à pena de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em razão da prática do delito previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/03.

Nas razões recursais, a Defesa pleiteou, em síntese: a) preliminarmente, o reconhecimento da ilicitude das provas por ausência de fundada suspeita na busca pessoal, com o desentranhamento da prova ilícita e absolvição do apelante por ausência de provas lícitas suficientes; b) o reconhecimento incidência da atenuante prevista no Art. 65, inciso III, “d”/CP e do overruling da súmula 231 do STJ e a aplicação da pena abaixo do mínimo lega; c) seja suspensa a cobrança das custas processuais.

Nas contrarrazões, o parquet pugnou pelo desprovimento do apelo, pontuando que as circunstâncias do local e a condição pessoal do agente, sejam respectivamente, área conhecida por tráfico de drogas e prévio conhecimento que o Sentenciado se encontrava constantemente portando arma de fogo, são fatos aptos a justificar a busca pessoal.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

 

 

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

Pleito de nulidade do procedimento de busca pessoal

Requer a Defesa o reconhecimento da ilicitude das provas por ausência de fundada suspeita na busca pessoal, com o desentranhamento da prova ilícita e absolvição do apelante por ausência de provas lícitas suficientes.

De início, cumpre observar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a revista pessoal sem autorização judicial prévia somente pode ser realizada diante de fundadas suspeitas de que a pessoa oculte consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; ou objetos necessários à prova de infração, na forma do disposto no § 2º do art. 240 e no art. 244, ambos do Código de Processo Penal. Confira-se:

"... não satisfazem a exigência legal, por si sós [para a realização de busca pessoal/veicular], meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

Na hipótese dos autos, colhe-se da sentença o seguinte:

“Conforme se extrai da instrução processual, o motivo da busca pessoal nos indivíduos se deu em razão de estarem em uma área já conhecida pela polícia como ponto de traficância de grande movimentação, estando próximos da residência de um traficante conhecido como “padeiro”.
Além da circunstância geográfica dos agentes (presença em ponto de traficância), o policial Gevan Barbosa informou que já conhecia o acusado e que tinha a informação que ele só andava armado. Ademais, o policial Francisco das Chagas declarou que já conhecia o denunciado de outra diligência, pois já tinha o abordado com uma quantidade de droga.
Outrossim, a jurisprudência dos Tribunais Pátrios é firme no sentido de que as circunstâncias do local da prisão e as condições pessoais do agente legitimam a abordagem policial, por consubstanciar a fundada suspeita exigida pela legislação processual penal (...)”.

Como se vê, no caso em apreço, restou consignado que a abordam policial se em razão de dois motivos: a) o local onde foi realizada a busca pessoal é conhecido como ponto de venda de drogas; b) o acusado já havia sido flagrado na posse de drogas em abordagem policial anterior; c) o acusado era conhecido pelos policiais como alguém que anda armado.

Nesse cenário, exsurge a legalidade da abordagem policial realizada, uma vez que foram descritas condutas que indicavam que o agente portava algum dos objetos listados no art. 244 do Código de Processo Penal, sendo a medida invasiva fundada em elementos concretos, que justificam a percepção de que o réu estaria portando uma arma de fogo.

A propósito, destaca-se que em situações semelhantes, em que o acusado já era conhecido por abordagens anteriores e se encontrava em local de venda de drogas, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que estão presentes fundadas razões, aptas a demonstrar a legalidade da atuação dos agentes públicos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. INTELIGÊNCIA POLICIAL. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. ESTADO DE FLAGRÂNCIA VISÍVEL. NULIDADE NÃO VERIFICDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso (ut, AgRg no HC n. 822.922/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 16/8/2023).
2. No caso concreto, a abordagem se deu pela presença dos seguintes fatores concomitantes: (i) o acusado já era conhecido por abordagens anteriores (ii) estava em ponto de venda de entorpecentes e (iii) ficou extremamente nervoso ao notar a presença policial.
3. Na hipótese, foram encontradas com o recorrente 21 pedras de crack e R$ 170,00 (cento e setenta reais). As buscas no local redundaram na apreensão de mais 36 pedras de crack.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 2.131.580/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.)

Assim, evidenciada a justa causa para ensejar a abordagem do acusado, rejeita-se a tese de nulidade da prova decorrente da busca pessoal que culminou na apreensão de armas.

Desta forma, conclui-se que o decreto condenatório se encontra lastreado em provas documentais e orais firmes e coesas, as quais constituem arcabouço probatório suficiente para a condenação, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito absolutório aduzido pela defesa.

Atenuante da confissão espontânea

Requer a Defesa incidência da atenuante da confissão espontânea, sob o argumento de que os apelantes confessaram a prática delitiva em juízo.

Acerca da incidência da atenuante de confissão espontânea, a jurisprudência da Corte Superior se consolidou no sentido de que ““o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada” (REsp n. 1.972.098/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

No caso em exame, é possível observar que o réu confessou extrajudicialmente a prática delitiva, conforme se vê do termo de interrogatório que instrui o auto de prisão em flagrante:

“São verdadeiras (as provas). A arma de fogo é de sua propriedade adquiriu pela quantia de R$ 1.200,00 reais. (...) a arma de fogo encontrada em seu poder é apenas para se livrar dos desafetos, pois é marcado para morrer”.

Evidenciada, pois, a confissão extrajudicial do réu a, impõe-se o reconhecimento da atenuante prescrita pelo art. 65, III, “d”, do CP.

Súmula 231 do STJ

A Defesa requer a redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, diante da incidência da atenuante da confissão espontânea.

Pois bem. Não desconheço o entendimento no sentido de que o sistema trifásico exige obediência obrigatória ao disposto no art. 65 do Código Penal, o qual estabelece as circunstâncias que sempre atenuam a pena.

Entretanto, essa leitura do texto legal não pode ser interpretada de forma que as agravantes e as atenuantes poderiam levar à fixação da pena fora dos limites mínimo e máximo abstratamente cominados ao crime.

Isso, porque a individualização da pena não pode ultrapassar os limites cominados pelo legislador, mormente quando não se estabelece fração objetiva para aplicação da redução almejada. As atenuantes não fazem parte do tipo penal, não tendo, portanto, o condão de reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal cominado. 

O STJ decidiu em diversas oportunidades, inclusive pela sistemática dos recursos repetitivos, que a incidência da circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO 1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior. 2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. 3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar. 4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008. (REsp 1117073/PR - Recurso Especial 2009/0091741-2, Ministra Laurita Vaz, 3ª Seção, Julgado em 26/10/2011, DJe 29/06/2012).

Registre-se, por oportuno, que o entendimento da Súmula 231 do STJ – promulgada ainda na década de noventa – foi confirmado, já em 2009, pela Suprema Corte em sede de repercussão geral, tornando sua observância obrigatória por todas as instâncias de julgamento (Tese nº 158 do STF - Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal).  Confira-se:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06- 2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

Por fim, e com a devida vênia à corrente jurisprudencial que caminha em sentido contrário, entendo que a orientação insculpida na Súmula 231 do e. Superior Tribunal de Justiça não padece de qualquer inconstitucionalidade/ilegalidade, na medida em que solidifica o entendimento consentâneo com o sistema de aplicação da pena preconizado pelo Código Penal, razão pelo qual a insurgência do apelante não deve ser acolhida.

Suspensão das custas

A Defesa de requereu o sobrestamento das custas processuais, sob o argumento de que o apelante é pessoa hipossuficiente.

Acerca do tema, insta destacar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. A propósito:

“(...) a concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções” (AgRg no AREsp 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 30/04/2019.)

Especificamente quanto ao pedido de suspensão da cobrança, registro que o momento de se aferir a situação do condenado para a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Isso, porque o juízo da execução penal, por estar mais próximo da realidade do acusado, detém as ferramentas necessárias à avaliação das peculiaridades do caso concreto, em especial a condição de miserabilidade que possibilitará a suspensão do pagamento das custas.

 

DISPOSITIVO 

À luz do exposto, conheço do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, sem, no entanto, aplicar o respectivo redutor, diante da impossibilidade de circunstância atenuante conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator