EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS-COMUNICAÇÃO – CARTÕES INDUTIVOS, FICHAS E ASSEMELHADOS - IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O ESTABELECIMENTO DA CONCESSIONÁRIA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Com efeito, a matéria encontra-se disciplinada no art.11, III, b, da LC 87/96, que define o critério espacial da obrigação tributária do ICMS-Comunicação. Dessa forma, para fins de cobrança do referido tributo deve-se observar o local da operação ou da prestação, ou seja, a sede da concessionária ou permissionária que fornece a ficha, cartão indutivo ou assemelhados; 2. Assim, não há como acolher os argumentos apresentados pelo Apelante, na medida em que o Convênio 55/05 adotou regra expressa dispondo que o pagamento do imposto deve ser efetuado ao estado onde se localiza a empresa concessionária que fornece o cartão telefônico, ainda que para intermediários, como é o caso do Apelado, situados em unidades diversas da federação. A exceção ocorreria na hipótese em que a empresa concessionária distribui as fichas e cartões às suas filiais; 3. Portanto, diante das razões expostas, e seguindo o entendimento do STJ e, ainda, o deste Tribunal, no julgamento, respectivamente, do Agravo de Instrumento nº 2017.0001.006309-5 e da Apelação Cível nº 2013.0001.004472-1, que aceitaram a tese do elemento espacial do estabelecimento responsável pela distribuição dos cartões indutivos, não subsiste a cobrança do Auto de Infração pelo Fisco piauiense; 4. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0016841-46.2012.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 24/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

 

Apelação Cível n° 0016841-46.2012.8.18.0140 (4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI)

Apelante: Estado do Piauí (Procuradoria Geral)

Apelado: Souza Cruz S/A

Advogado: André Mendes Moreira

Relator: Des. Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – COBRANÇA DE ICMS-COMUNICAÇÃO – CARTÕES INDUTIVOS, FICHAS E ASSEMELHADOS - IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O ESTABELECIMENTO DA CONCESSIONÁRIA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Com efeito, a matéria encontra-se disciplinada no art.11, III, b, da LC 87/96, que define o critério espacial da obrigação tributária do ICMS-Comunicação. Dessa forma, para fins de cobrança do referido tributo deve-se observar o local da operação ou da prestação, ou seja, a sede da concessionária ou permissionária que fornece a ficha, cartão indutivo ou assemelhados;

2. Assim, não há como acolher os argumentos apresentados pelo Apelante, na medida em que o Convênio 55/05 adotou regra expressa dispondo que o pagamento do imposto deve ser efetuado ao estado onde se localiza a empresa concessionária que fornece o cartão telefônico, ainda que para intermediários, como é o caso do Apelado, situados em unidades diversas da federação. A exceção ocorreria na hipótese em que a empresa concessionária distribui as fichas e cartões às suas filiais;

3. Portanto, diante das razões expostas, e seguindo o entendimento do STJ e, ainda, o deste Tribunal, no julgamento, respectivamente, do Agravo de Instrumento nº 2017.0001.006309-5 e da Apelação Cível nº 2013.0001.004472-1, que aceitaram a tese do elemento espacial do estabelecimento responsável pela distribuição dos cartões indutivos, não subsiste a cobrança do Auto de Infração pelo Fisco piauiense;

4. Recurso conhecido, mas improvido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER  do presente recurso, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada, porém majoro os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre a verba fixada na origem, totalizando em 12% (doze por cento), nos termos do §11 do art. 85 do Código de Processo Civil. Sem parecer ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Piauí contra a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, que julgou procedente a Ação Anulatória de Débito Fiscal, a fim de desconstituir o débito tributário oriundo dos Autos de Infração nº 065063000117, 065063000119, 065063000121 e 065063000123, como ainda condenou o ente estatal ao pagamento das custas e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §3º, I, II, e §5º do CPC.

O Apelante interpôs o presente recurso, sustentando, em síntese, que o Apelado se enquadra na definição de contribuinte de ICMS, nos termos dos arts. 12, §1º e 11, III, ‘b’ da Lei Complementar nº 87/96. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso (Id. 14100626).

A Apelada, por sua vez, rechaça, em sede de contrarrazões, a tese apontada pelo Apelante, ao tempo em que pleiteia o conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se a sentença na sua integralidade (Id. 14100628).

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Superior, por se tratar de hipótese que não justifica sua intervenção (Id. 14551679).

Sendo o que importa relatar, inclua-se o feito em pauta de julgamento.

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se CONHECER do presente recurso.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

2. Do mérito.

 

 

Conforme relatado, o Apelado ajuizou Ação Anulatória de Débito Fiscal objetivando anular os autos de infração nº 065063000117, 065063000119, 065063000121 e 065063000123, com a consequente desconstituição do respectivo débito.

Alega que a autuação decorre de operação de distribuição de cartões indutivos no Estado de Alagoas, onde a operadora de telefonia Telemar forneceu tais produtos à empresa emitente das notas fiscais autuadas e, posteriormente, à Souza Cruz S/A, localizada no Estado do Piauí, para fins de distribuição.

Por fim, argumentou que o serviço de distribuição constitui uma atividade-meio, portanto, não pode ser considerado serviço de comunicação.

Visando melhor análise da matéria, destaco trecho da sentença proferida pelo magistrado a quo, a saber (Id. 14100624):

 

“(…)

Em análise do meritum causae, faz-se necessário o aprofundamento de dois pontos: ser o tributo devido ao Estado do Piauí demandado e, em caso positivo, ser a pessoa jurídica requerente responsável por recolher o tributo em alusão, referente à compra e venda de créditos telefônicos, representados pelos chamados “cartões indutivos”.

Ao menos em duas oportunidades, quais sejam, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 2017.0001.006309-5 e da Apelação Cível nº 2013.0001.004472-1, o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí teve oportunidade de analisar a matéria.

Em ambas as apreciações, a Corte Estadual manifestou-se no sentido de que o contribuinte do imposto é a concessionária e que o imposto deve ser recolhido no Estado onde esta se situa, pautando-se, para tanto, nas decisões proferidas pelo STJ no REsp 1119517/MG e pelo STF no RE 651060/DF, a qual também se reporta ao acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:

 

TRIBUTÁRIO. ICMS. TELEFONIA. FORNECIMENTO DE FICHAS, CARTÕES E ASSEMELHADOS. UTILIZAÇÃO EM "ORELHÕES" PÚBLICOS. ELEMENTO ESPACIAL DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 11, III, "B" DA LC 87/96. FORNECIMENTO A REVENDEDOR TERCEIRIZADO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO E NÃO A USUÁRIO FINAL. IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO ONDE SE LOCALIZA O ESTABELECIMENTO DA CONCESSIONÁRIA.

1. A questão trazida no recurso especial resume-se em definir a que Estado pertence o ICMS-comunicação incidente sobre o fornecimento de fichas ou cartões telefônicos quando o estabelecimento revendedor está situado em Estado diverso daquele onde se localiza a sede da concessionária fornecedora dos cartões. 2. O acórdão recorrido adotou o critério da localização do estabelecimento que vende o cartão a usuário final, pois, segundo entende, é nesse Estado que será efetivamente prestado o serviço. Já a recorrente defende o critério da localização do estabelecimento da concessionária que fornece o cartão telefônico, ainda que para revendedor terceirizado situado em outro Estado. 3. Cabe à lei complementar, nos termos do artigo 155, parágrafo segundo, inciso XII, da CF/88, dentre outras funções, fixar o critério espacial da obrigação tributária decorrente da incidência do ICMS, o que permitirá definir a que unidade federada deverá ser recolhido o imposto (sujeição ativa) e qual estabelecimento da empresa será responsável pelo seu pagamento (sujeição passiva). 4. O art. 11, III, "b" da LC 87/96 previu, para os serviços de comunicação prestados mediante o fornecimento de fichas, cartões ou assemelhados, que o ICMS será devido ao ente federativo onde se encontra o estabelecimento da empresa que forneça tais instrumentos. 5. A escolha desse elemento espacial - sede do estabelecimento da concessionária - tem por fundamento as próprias características da operação. Os cartões ou fichas telefônicas são títulos de legitimação, que conferem ao portador o direito à fruição do serviço telefônico dentro da franquia de minutos contratada, sendo possível utilizá-los em qualquer localidade do país, integral ou fracionadamente, desde que, é claro, esteja o local coberto pela concessionária de telefonia responsável pelo fornecimento. 6. O cartão telefônico poderá ser adquirido em um Estado e utilizado integralmente em outro. É possível, também, que um mesmo cartão seja utilizado em mais de um Estado. Nesses termos, quando do fornecimento dos cartões, fichas ou assemelhados, não é possível saber qual será o efetivo local da prestação do serviço de telecomunicação, razão porque o legislador complementar, ciente dessas dificuldades, fixou como elemento espacial da operação a sede do estabelecimento da concessionária que fornece os cartões, fichas ou assemelhados, afastando o critério do local da efetiva prestação. 7. Como as fichas e cartões são utilizados em terminais públicos, sendo regra a pulverização de usuários e locais de uso, a LC preferiu escolher um evento preciso ligado exclusivamente ao prestador, e não uma infinidade de pontos esparsos pelo território nacional. 8. Outro elemento desprezado pelo legislador complementar foi o do domicílio do usuário, até porque esse critério apresenta-se de pouca ou nenhuma valia, pois o tomador do serviço poderá - e é o que geralmente ocorre - utilizar o serviço distante de seu domicílio. 9. O fato de os cartões telefônicos serem revendidos por terceiros a usuário final não altera o critério espacial escolhido pela LC 87/96, qual seja, o da sede do estabelecimento da concessionária. A razão é muito simples: o contribuinte do ICMS pelo fornecimento de fichas e cartões telefônicos é a própria concessionária, que não tem qualquer controle sobre a venda posteriormente realizada por revendedores, até porque nada impede que essas empresas, ao invés de negociar diretamente com os usuários, revendam a terceiras empresas situadas em outra unidade da Federação. 10. Não há, portanto, qualquer critério seguro que permita à concessionária fixar com precisão o local onde será revendido o cartão telefônico a usuário final. Como o fato gerador ocorre no momento do fornecimento da ficha, cartão ou assemelhado, nos termos do art. 12, § 1º, da LC 87/96, e como nesse momento ainda não houve a revenda, estaria a concessionária impossibilitada de fazer o recolhimento do ICMS incidente sobre a operação, justamente por não ser possível definir o local da revenda e, consequentemente, o Estado titular da imposição tributária. 11. O Convênio ICMS 126/98 explicitou a regra do art. 11, III, "b", da LC 87/96 para deixar claro que o imposto incide por ocasião do fornecimento da ficha, cartão ou assemelhado, ainda que a venda seja para terceiro intermediário e não para o usuário final. 12. Já o Convênio ICMS 55/05 adotou regra expressa determinado que o pagamento do imposto deve ser feito ao Estado onde se localiza a concessionária de telefonia que fornece o cartão telefônico, ainda que o fornecimento seja para terceiros intermediários situados em unidade federativa diversa. 13. Mesmo que a concessionária não entregue o cartão telefônico diretamente ao usuário, mas a revendedor terceirizado localizado em unidade federada diversa, o que é muito comum para facilitar e otimizar a distribuição, ainda assim, deverá o imposto ser recolhido ao Estado onde tem sede a empresa de telefonia. 14. A única exceção a essa regra ocorreria na hipótese em que a empresa de telefonia distribui as fichas e cartões, não por revendedores terceirizados, mas por meio de filiais localizadas em outros Estados. Somente nesse caso, a concessionária, para efeito de definição do ente tributante a quem se deve recolher o imposto, será a filial, e não a matriz. 15. Como a hipótese é de venda por distribuidores independentes situados em outros Estados, não se aplica a exceção, mas a regra geral, devendo o imposto ser recolhido integralmente no Estado onde situada a concessionária que emite e fornece as fichas e cartões telefônicos. 16. Recurso especial provido. ( REsp 1119517/ MG, Ministro Relator Castro Meira, T2 – Segunda Turma, Julgado em 09/02/2010, Publicado no DJe 24/02/2010)

 

Em verdade, a Corte Superior realizou uma interpretação literal do art. 11, da LC 87/96, que, seguindo a regra do art. 155, parágrafo segundo, inciso XII, “d”, da CF, criou um sistema detalhado para delimitar o aspecto espacial do ICMS incidente sobre a prestação de serviços de telecomunicações, fixando, para cada modalidade de serviço, regras específicas, senão vejamos:

 

Art. 11. O local da operação ou da prestação, para efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

III – tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação:

a) o da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, assim entendido o da geração, emissão, transmissão e retransmissão, repetição, ampliação e recepção;

b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago;

c) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese e para os efeitos do inciso XIII do art. 12;

c-1) o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite;

d) onde seja cobrado o serviço, nos demais casos.

 

Desta forma, entendeu-se que, tratando-se de serviços de comunicação prestados mediante o fornecimento de fichas, cartões ou assemelhados, o imposto é devido ao Estado onde se localiza a empresa que os forneça, sendo despiciendo perquirir sobre o local onde o serviço é prestado ou onde o usuário está domiciliado.

De fato, conforme pontuado na jurisprudência invocada, ao adotar a sede do estabelecimento da concessionária como critério espacial, o legislador infraconstitucional atentou ao fato de que não há como existir um controle sobre as operações de revenda subsequentes, sendo mais adequado, portanto, utilizar um critério exclusivamente relacionado ao prestador.

A Cláusula Sétima do Convênio nº 126/98, ao dispor sobre uma obrigação acessória atribuída à concessionária, corrobora o já previsto no art. 11, III, “b”, da LC 87/96, na medida em que torna inequívoco que o imposto incide por ocasião do fornecimento da ficha, cartão ou assemelhado, mesmo nas hipóteses em que a venda seja realizada para terceiro intermediário, como é o caso dos presentes autos, vejamos:

 

Cláusula sétima. Relativamente à ficha, cartão ou assemelhados, será observado o seguinte:

I - por ocasião da entrega, real ou simbólica, a terceiro para fornecimento ao usuário, mesmo que a disponibilização seja por meio eletrônico, a empresa de telecomunicação emitirá a Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações (NFST), com destaque do valor do imposto devido, calculado com base no valor tarifário vigente nessa data.

 

No mesmo sentido, a Cláusula primeira do Convênio ICMS 55/05, tomando por base o critério espacial já definido no art. 11, III, “b” da LC 87/96, esclarece que o pagamento deve ser feito ao Estado onde se localiza a concessionária de telefonia que fornece o cartão telefônico, ainda que para terceiros intermediários situados em outro Estado:

 

Cláusula primeira. Relativamente às modalidades pré-pagas de prestações de serviços de telefonia fixa, telefonia móvel celular e de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet (VoIP), disponibilizados por fichas, cartões ou assemelhados, mesmo que por meios eletrônicos, será emitida Nota Fiscal de Serviços de Telecomunicações – Modelo 22 (NFST), com destaque do imposto devido, calculado com base no valor tarifário vigente, na hipótese de disponibilização:

I- para utilização exclusivamente em terminais de uso público em geral, por ocasião de seu fornecimento a usuário ou a terceiro intermediário para fornecimento a usuário, cabendo o imposto à unidade federada onde se der o fornecimento.

 

Dessa forma, considerando o entendimento prolatado pelo STJ e tendo em vista, ainda, a compreensão do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí sobre a matéria, com fulcro no art. 155, parágrafo segundo, inciso XII, “d”, da CF e no art. 11, inciso III, “b”, da LC 87/96, entendo que o ICMS em questão é devido ao Estado onde se localiza a concessionária fornecedora das fichas, cartões ou assemelhados, inclusive, nas hipóteses em que a entrega não é feita diretamente ao usuário, mas a terceiro revendedor localizado em Estado federativo diverso, como é o caso da empresa autora. Inexistindo, portanto, responsabilidade da requerente quanto ao recolhimento do ICMS questionado ao Estado do Piauí, revelam-se insubsistentes as autuações fiscais contra as quais ora se insurge.

Ante o exposto, reconhecendo ser indevida a dívida de ICMS objeto dos autos de infração nº 065063000117, 065063000119, 065063000121 e 065063000123, julgo procedente a presente ação para extinguir o crédito tributário neles consubstanciado. Custas e honorários advocatícios a cargo do demandado, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico que corresponde a 200 salários mínimos e 8% (oito por cento) sobre o valor excedente, nos termos do art. 85, § 3º, I, II, e § 5º, do CPC).”

 

Como visto, a discussão restringe-se à análise acerca da obrigação do recolhimento do imposto ICMS-Comunicação por parte do Apelante e da legitimidade da Apelada para figurar no polo passivo da relação tributária.

Analisando detidamente os autos e, em especial, a sentença objeto do recurso e as peças supervenientes, verifica-se que não assiste razão ao Apelante, pelo que passo a expor.

Com efeito, a matéria encontra-se disciplinada no art. 11, III, b, da LC 87/96, que define o critério espacial da obrigação tributária do ICMS-Comunicação. Dessa forma, para fins de cobrança do referido tributo deve-se observar o local da operação ou da prestação, ou seja, a sede da concessionária ou permissionária que fornece a ficha, cartão indutivo ou assemelhados.

Confira-se o citado dispositivo, o qual dispõe:

 

Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

 

III – tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação:

 

b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago; (grifo nosso)

 

No caso concreto, evidenciou-se que o Estado do Piauí, ora Apelante, exige o recolhimento do ICMS-Comunicação da empresa Souza Cruz S/A sob a alegação de que a Apelada se enquadra na definição de contribuinte de ICMS, nos termos da LC nº 87/96.

Entretanto, de conformidade com a interpretação da regra prevista no art. 11, III, b, da LC 87/96, pouco importa a localidade onde efetivamente será utilizado o serviço, muito menos o domicílio do usuário.

Na verdade, o contribuinte do imposto é a própria concessionária, no caso vertente a Telemar, localizada no Estado de Alagoas, que não dispõe de meios de controlar as vendas posteriores realizadas pelos revendedores, portanto, não há critério seguro para definir o local exato onde será revendido o instrumento ao usuário final.

Assim, é impossível acolher os argumentos apresentados pelo Apelante, na medida em que o Convênio nº 55/05 adotou regra expressa dispondo que o pagamento do imposto deve ser emitido no Estado em que se localizada a empresa concessionária que fornece o cartão telefônico, ainda que para intermediários, como é o caso da Apelada, situados em unidades diversas da federação. A exceção ocorreria na hipótese em que a empresa concessionária distribui as fichas e cartões às suas filiais.

Como a Apelada não é filial da Telemar, mas simples intermediária, não pode ser considerada ente tributante. Daí porque não prosperam as alegações de inidoneidade das notas fiscais emitidas pelo autor e de responsabilidade solidária pelo pagamento do tributo.

Nesse sentido, destaco jurisprudência:

 

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS-COMUNICAÇÃO. FORNECIMENTO DE CARTÕES INDUTIVOS, PELA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO TELEFÔNICO, A DISTRIBUIDORA DE CARTÕES COM ESTABELECIMENTO FILIAL EM OUTRO ESTADO. IMPOSTO DEVIDO À UNIDADE DA FEDERAÇÃO ONDE SE LOCALIZA O ESTABELECIMENTO DA CONCESSIONÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 20/10/2020, que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73.

II. Na origem, trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por Líder Comércio e Serviços de Telefonia Ltda., visando a desconstituição de créditos tributários, a título de ICMS, oriundos de autos de infração lavrados, pelo Fisco rondoniense, por suposta inidoneidade de notas fiscais referentes a cartões indutivos representativos de prestação de serviços de comunicação, cuja petição inicial esclaresce que "o que houve, no caso autuado, foi a operação de distribuição dos cartões indutivos por terceiro intermediário no Estado de Rondônia. A operadora de telefonia (Oi), contribuinte única e exclusiva do ICMS-Comunicação, forneceu os referidos cartões à autora, com matriz no Distrito Federal, emitente das notas fiscais autuadas, para distribuição à filial no Estado de Rondônia". Na sentença foi julgada improcedente a demanda.

Interposta Apelação, pela parte autora, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso, para desconstituir os autos de infração, considerando que a única exceção à regra da incidência do ICMS-Comunicação no Estado onde se localiza a concessionária dá-se quando esta remete os cartões indutivos às suas filiais localizadas em outros Estados, situação não verificada, no caso em comento. No Recurso Especial, sob alegação de ofensa aos arts. 11, III, b, e 12, § 1º, da Lei Complementar 87/96, o Estado de Rondônia sustenta que seria legítima a cobrança de ICMS-Comunicação, pelo Fisco rondoniense, sobre a transferência dos cartões indutivos da matriz da parte autora, no Distrito Federal, para sua filial no Estado de Rondônia, ao argumento de que a tributação sobre esses cartões dá-se quando do seu fornecimento ao usuário, sendo devido o ICMS onde forem distribuídos os cartões, no caso, em Rondônia.

III. A Segunda Turma do STJ, ao julgar o REsp 1.119.517/MG (Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJe de 24/02/2010), a partir da interpretação dos arts. 11, III, b, e 12, § 1º, da Lei Complementar 87/96, firmou o entendimento de que, "mesmo que a concessionária não entregue o cartão telefônico diretamente ao usuário, mas a revendedor terceirizado localizado em unidade federada diversa, o que é muito comum para facilitar e otimizar a distribuição, ainda assim, deverá o imposto ser recolhido ao Estado onde tem sede a empresa de telefonia. A única exceção a essa regra ocorreria na hipótese em que a empresa de telefonia distribui as fichas e cartões, não por revendedores terceirizados, mas por meio de filiais localizadas em outros Estados. Somente nesse caso, a concessionária, para efeito de definição do ente tributante a quem se deve recolher o imposto, será a filial, e não a matriz", concluindo que, na hipótese de "venda por distribuidores independentes situados em outros Estados, não se aplica a exceção, mas a regra geral, devendo o imposto ser recolhido integralmente no Estado onde situada a concessionária que emite e fornece as fichas e cartões telefônicos".

IV. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem não violou os arts. 11, III, b, e 12, § 1º, da Lei Complementar 87/96. Ao contrário, observou a interpretação que lhes foi dada pela Segunda Turma do STJ, no aludido REsp 1.119.517/MG, de vez que deixou consignado, no acórdão recorrido, que "a única exceção à regra explicitada - do pagamento do imposto no Estado onde se localiza a concessionária que emite e fornece os cartões - se dá na hipótese de transferência interestadual entre estabelecimentos do mesmo titular", concluindo que "a hipótese excepcional não é aplicável ao caso em comento, pois prevista unicamente para o caso de transferência dos cartões indutivos entre a matriz e as filiais da própria concessionária dos serviços de comunicação. Já no caso dos autos a apelada recebeu em sua matriz o repasse dos cartões indutivos da concessionária dos serviços de telecomunicações, momento em que incidiu o ICMS-comunicação, não havendo, pois, falar em nova incidência quando da transferência destes mesmos cartões à sua filial no Estado de Rondônia". V. Agravo interno improvido.

(AgInt no AgInt no AREsp n. 805.574/RO, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 15/3/2021).(grifo nosso)

 

AÇÃO RESCISÓRIA. AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. 1. O recolhimento do imposto de ICMS cabe ao Estado aonde situação a concessionária que emite e fornece as fichas e cartões telefônicos, ainda quando há a venda destes por distribuidores independentes situados em outros Estados, conforme decisão exarada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no REsp nº 1.119.517/MG. 2. Deve ser julgada improcedente a ação rescisória quando não há correspondência com quaisquer das hipóteses previstas no art. 966 do Código de Processo Civil, porquanto manifestamente improcedente. 3. Ação rescisória improcedente. (grifo nosso)

 

Portanto, diante das razões expostas, e seguindo o entendimento do STJ e desta Corte de Justiça, no julgamento, respectivamente, do Agravo de Instrumento nº 2017.0001.006309-5 e da Apelação Cível nº 2013.0001.004472-1, os quais acolheram a tese do elemento espacial do estabelecimento responsável pela distribuição dos cartões indutivos, não subsiste a cobrança do Auto de Infração pelo Fisco piauiense. Confira-se:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. APLICABILIDADE DO ART. 739-A, § 1º, DO CPC/73 ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. GARANTIA DO JUÍZO POR DEPÓSITO JUDICIAL. ICMS-TELECOMUNICAÇÕES. FORNECIMENTO DE CARTÕES TELEFÔNICOS INDUTIVOS. TELEFONIA PRÉ-PAGA. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO ESTADUAL. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. “A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema n. 526, nos autos do REsp repetitivo n. 1.272.827/PE de relatoria do ministro Mauro Campbell, firmou entendimento no sentido de que o art. 739-A do CPC/73 (art. 919 do CPC/2015) aplica-se às execuções fiscais e que atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor \"fica condicionada\" ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora)” (STJ - AgInt no AREsp 1182681/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 27/08/2018). 2. O serviço de comunicação sobre a qual incide ICMS pode ser custeado por meio da aquisição de cartões, fichas, ou assemelhados, a teor do art. 11, III, “b”, da Lei Kandir. Nessas hipóteses, o STJ decidiu que o contribuinte do imposto é sempre a concessionária de telefonia (STJ - REsp 1119517/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/02/2010, DJe 24/02/2010) e não as empresas que eventualmente revendam estes cartões, como é o caso da Agravada. 3. Ao menos numa análise sumária, a distribuição e a revenda de cartões telefônicos indutivos feitas por empresas que não são concessionárias de telecomunicações não caracterizam diretamente a prestação deste serviço, pois, apesar de se relacionar com ele, não importam na geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição e ampliação da telefonia, a teor do art. 2º, III, da Lei Kandir. Com base neste raciocínio, fica evidenciado que a distribuição e revenda dos cartões indutivos, a despeito de ser essencial ao serviço de telecomunicações pré-pago, são uma atividade-meio que o instrumentaliza, sem, contudo, com ele se confundir. 4. A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem afastado a incidência do ICMS-Telecomunicações quanto às atividades conexas, acessórias, preparatórias ou instrumentais do serviço de telecomunicações propriamente dito. Precedentes do STF e do STJ. 5. Agravo de Instrumento conhecido e improvido. 6. Agravo Interno julgado prejudicado. (TJ-PI - AGR: 00044049220188180000 PI, Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, Data de Julgamento: 08/08/2019, 3ª Câmara de Direito Público)

 

Portanto, impõe-se a manutenção da sentença na sua integralidade.

 

3. Do dispositivo.

 

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada em todos os seus termos.

Sem parecer ministerial.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,presidida pela Exma. Sra.Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias, ao apreciar o processo em epígrafe, foi proferida a seguinte decisão: à unanimidade,  em CONHECER  do presente recurso, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada, porém majoro os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre a verba fixada na origem, totalizando em 12% (doze por cento), nos termos do §11 do art. 85 do Código de Processo Civil. Sem parecer ministerial. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Hugo de Sousa Cardoso- Procurador de Justiça.

 

 

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 28 de junho a 05 de julho de 2024.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -