PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0802521-69.2023.8.18.0140
Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
Origem: 6ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA-PI
Apelante: FRANCISCO BEZERRA DE OLIVEIRA
Advogados: CARLOS EDUARDO DE SOUSA COSTA (OAB PI nº 21.523) e SMAILLY ARAUJO CARVALHO DA SILVA (OAB PI nº 20.239)
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. MÉRITO. TRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REFORMA DA DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. VALORAÇÃO IDÔNEA DO VETOR DA CULPABILIDADE. QUANTUM DE AUMENTO DE PENA-BASE NO PATAMAR DE 1/8 DO INTERVALO DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40 , INC. V , DA LEI Nº 11.343/06. VIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE SUPRESSOR DE RUÍDO. LAUDO PERICIAL. ARTEFATO DE USO RESTRITO. SENTENÇA MANTIDA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. REDIMENSIONAMENTO. PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Do crime de tráfico. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do Apelante, uma vez que restaram demonstradas a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.
2. Dosimetria. Primeira fase. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que “a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06” (AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022). Pena redimensionada.
3. Culpabilidade. A fundamentação apresentada pelo magistrado é idônea, uma vez que o fato de o agente ter praticado o crime de tráfico de drogas a mando de uma Facção Criminosa, a qual é conhecida por atos de extrema violência, denota a maior reprovabilidade de sua conduta.
4. Da fração utilizada para exasperação da pena-base. O STJ já pacificou o entendimento de que “a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos podem servir como fundamento suficiente para exasperar a reprimenda básica, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias (natureza e quantidade) em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP” (AgRg no AREsp n. 2.164.420/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 16/3/2023).
5. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.
6. No caso dos autos, percebe-se que o Magistrado sentenciante utilizou-se da fração de 1/8 do intervalo da pena prevista abstratamente, para cada circunstância judicial desfavorável, alcançando o quantum de 15 meses para cada vetor. Além do incremento para cada circunstância judicial preponderante disposta no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. No entanto, na sentença resta evidenciada a necessidade de reforma do decisum, de modo a se valorar correta e conjuntamente a circunstância única “natureza e quantidade” da substância entorpecente, refazendo-se, pois, a dosimetria da pena, visto que o magistrado cingiu a análise dos vetores, pois se trata de vetor judicial especial único, sendo inviável sua separação em circunstâncias judiciais singulares, o que resultaria no incremento da sanção em duplicidade. Pena-base redimensionada.
7. Da majorante prevista no art. 40, V, do CP. In casu, não há como aplicar a referida causa de aumento, porquanto inexistentes quaisquer elementos concretos para atestar que o réu transportaria o entorpecente para outro estado da federação, de maneira que se torna acertado afastar a incidência do art. 40, V da Lei 11.343/2006.
8. Da desclassificação para posse irregular de arma de fogo de uso permitido. In casu, o réu foi surpreendido pelos policiais portando 01 (uma) arma de fogo, fabricação caseira, submetralhadora, cal.9MM, com carregador; 01 (uma) arma de fogo de fabricação caseira com plataforma fuzil AR15, cal.9MM, com carregador; 02 (dois) carregadores de arma de fogo, todos idôneos para ataque e com eficiência para disparos. Ainda, conforme ID 14650455, o silenciador de arma de fogo foi submetido ao teste necessário, que resultou: 01 (uma) peça cilíndrica, composta de metal e dotada de rosca, similar no formato a um supressor de ruído (silenciador), todos idôneos para ataque e com eficiência para disparos.
9. Redimensionamento da pena. Do crime de tráfico de drogas. Resta redimensionada em 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do CP e 1.042 (hum mil e quarenta e dois) dias-multa. Do concurso material, procedendo-se com a somatória das penas nos termos do artigo 69 do Código Penal e, considerando a condenação pelos delitos de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo e acessórios de uso restrito conforme sentença, fixada em 2 (dois) anos 9 (nove) meses e 10 (dez) dias, fixa-se a pena em definitivo em 9 (nove) anos, 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias e 1.042 (hum mil e quarenta e dois) dias-multa.
10. Desconsideração da pena de multa. A pena de multa integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, não pode ser excluída sem previsão legal, nos termos da jurisprudência pátria.
11. Redução da pena de multa. In casu, a pena de multa foi redimensionada para 1.042 (hum mil e quarenta e dois) dias-multa, portanto, guardando a devida proporcionalidade.
12. Recurso conhecido e parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar a valoração negativa das circunstâncias judiciais da “natureza e quantidade de drogas”, afastar a majorante disposta no inciso V do art. 40 da Lei nº 11.343/06 e, consequentemente, redimensionar a pena do réu para 9 (nove) anos, 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime fechado, e 1.042 (hum mil e quarenta e dois) dias-multa, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):
Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FRANCISCO BEZERRA DE OLIVEIRA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 15 anos, 04 meses e 21 dias de reclusão em regime fechado e ao pagamento de 1261 dias-multa, pela prática do crime de tráfico interestadual de drogas e porte ilegal de arma de fogo e acessório de uso restrito, delitos tipificados no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n° 11.343/06 e art. 16, caput, da Lei n° 10.826/03.
Consta da denúncia:
“Conforme acostado no Inquérito Policial, por volta das 08h, do dia 23.01.2023, policiais civis foram acionados para compor uma equipe visando abordar um ônibus cinza claro com detalhes azuis, escrito “R Barroso”, que estava trazendo drogas e armas. Tal veículo foi acompanho desde a cidade de Lagoa do Piauí-PI e durante todo o percurso ninguém desceu ou subiu no ônibus.
Próximo ao terminal de petróleo nesta capital, foi realizada a abordagem policial. O motorista atendeu a ordem de parada ao veículo e logo estacionou.
Nesse momento, os policiais civis viram que o indivíduo que estava na frente ao lado do motorista pegou uma bolsa de mão, na cor preta, e tentou esconder, colocando no chão, perto dos seus pés.
Esse indivíduo se identificou como ITAMAR e afirmou ser vendedor de passagens, vindo de São Paulo-SP e que nessa bolsa tinham “coisas erradas”.
Ato contínuo que resultou em uma busca pelo ônibus e nele foram encontradas: 01 (uma) arma de fogo, fabricação caseira, Sub metralhadora, Cal. 9MM, com carregador; 01 (uma) arma de fogo de fabricação caseira com plataforma fuzil AR15, Cal. 9MM, com carregador; 02 (dois) carregadores de arma de fogo; além de muitas pedras de crack.
Itamar confessou que tudo era dele. Ao apresentar sua CNH, ele, na verdade, se chama FRANCISCO BEZERRA DE OLIVEIRA, aqui denunciado.
Francisco Bezerra de Oliveira também disse que comprou a droga em São Paulo, no centro da cidade, em uma feira livre e disse que tudo aquilo era pra ele mesmo e que iria levar para a cidade de Pedro II-PI. Assim, o denunciado transportou a droga apreendida da cidade de São Paulo até o Piauí.
Ele também afirmou ser faccionado ao PCC e que passava mais em tempo em São Paulo do que no Piauí. Diante da situação de flagrante, FRANCISCO BEZERRA DE OLIVEIRA, foi conduzido até a Central de Flagrantes para os procedimentos legais cabíveis.”
Em suas razões recursais (ID 14778333), o apelante suscita as seguintes teses basilares: 1) a absolvição do crime de tráfico de drogas em virtude da insuficiência de provas de autoria; 2) a reforma da primeira fase da dosimetria da pena, fundamentando que o magistrado analisou indevidamente a circunstância judicial da natureza e quantidade da droga bem como a culpabilidade; 3) o equívoco no quantum de aumento aplicado pelo magistrado a quo na primeira fase da aplicação da pena, vindicando sua adequação aos parâmetros jurisprudenciais; 4) que seja desconsiderada ou reduzida a fração para 1/6 da majorante elencada no art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006; 5) a desclassificação do delito de posse irregular de arma de uso restrito para o crime previsto no art. 14, da Lei nº 10.826/2003; 6) a desconsideração ou redução da pena de multa.
Em contrarrazões, o Órgão Ministerial requer o não provimento do recurso.
Em parecer fundamentado, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento do presente Apelo, mantendo-se a r. sentença condenatória por seus próprios fundamentos.
Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.
Após, inclua-se o processo na pauta de vídeoconferência.
É o relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.
PRELIMINARES
Não há preliminares arguidas nos autos.
MÉRITO
A defesa suscita as seguintes teses basilares: 1) absolvição do crime de tráfico de drogas em virtude da insuficiência de provas de autoria; 2) reforma da primeira fase da dosimetria da pena, fundamentando que o magistrado analisou indevidamente a circunstância judicial da natureza e/quantidade da droga, bem como a culpabilidade; 3) equívoco no quantum de aumento aplicado pelo magistrado a quo na primeira fase da aplicação da pena, vindicando sua adequação aos parâmetros jurisprudenciais; 4) que seja desconsiderada ou reduzida a fração para 1/6 da majorante elencada no art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006; 5) desclassificação do delito de porte irregular de arma de uso restrito para o crime previsto no art. 14, da Lei nº 10.826/2003; 6) desconsideração ou redução da pena de multa.
Passemos à análise, em separado, de cada uma das teses suscitadas.
1) Absolvição do crime de tráfico de drogas
O Apelante suscita a absolvição do crime de tráfico de drogas, por ausência de elementos suficientes para embasar um decreto condenatório.
O exame dos autos, ao contrário do alegado pelo Apelante, comprova a prática do crime de Tráfico de Drogas. Auto de Apreensão e Apresentação; Auto de Exame Preliminar; e Laudo de Exame Pericial, concluindo que as substâncias apreendidas com o acusado apresentaram resultado positivo para maconha, crack e cocaína, tratando-se de 142,08g (cento e quarenta e dois gramas e oito decigramas) de cocaína/crack, divididos em 697 invólucros, bem como pelos depoimentos firmes e coesos prestados pelos policiais civis.
Quanto ao depoimento prestado em juízo, a testemunha de acusação Hildson Rodrigues Leal Silva, policial militar, menciona que:
Saíram de Teresina até o ponto máximo em que não cruzassem com o ônibus para não serem vistos haja vista que andava numa Viatura caracterizada; que chegaram até a Lagoa do Piauí e ainda não tinham cruzado com o ônibus e resolveram montar a campana; que não tinham informações sobre o nome do condutor do ônibus; que estavam na campana quando o ônibus cinza claro com azul R. Barroso passou; que o ônibus vinha de São Paulo; que a ideia do acompanhamento era ver onde o indivíduo desceria e quem iria auxiliar a suposta pessoa; que o ônibus em alta velocidade e quando chegaram em Teresina nada de ninguém desembarcar ou subir; que então resolveram abordar; que esse ônibus iria para Pedro II; que emparelharam com o ônibus; que a janela do motorista, em que pese ser um ônibus, ela é da altura da janela da Pick-up que estavam; que ordenou ao motorista que encostasse e que viu no momento em que o réu pegou uma bolsa preta e colocou nos pés de modo súbito; que em seguida o ônibus parou e foi aberta a porta; que ao entrarem no ônibus, antes de iniciar com a abordagem o réu já disse que tinha uma coisa errada; o próprio réu mostrou a bolsa que continha a arma e o entorpecente; que réu informou que comprou essa droga e iria levar para Pedro II/PI e que a responsabilidade era toda somente dele; que ele isentou o motorista e o cobrador; que a arma estava acompanhada de cartuchos; que tinha pouco dinheiro; que não tinha balança; que o réu informou de livre e espontânea vontade que pertencia a uma facção, inclusive pediu que quando fosse ao Presídio fosse para a Ala específica do “PCC”; que o réu informou que tinha vida tanto em Pedro II quanto em São Paulo mas que passava mais tempo em São Paulo; a operação se originou a partir de denúncia anônima; que seguiu até Lagoa do Piauí, depois de Demerval Lobão em Viatura caracterizada; viu quando ele guardou a bolsa e isso lhe chamou atenção; lembra que foram apreendidos as armas de fabricações caseiras, o silenciador e carregadores; que o silenciador estava desacoplado a arma; que soube que o acusado era ligado a uma Facção Criminosa porque ele falou; que tanto o motorista como o cobrador confirmaram que o réu embarcou em São Paulo
A testemunha de acusação, Valmir da Silva Oliveira, policial militar, informou que:
Lembra da ocorrência; não conhecia o acusado de antes dos fatos; que não tem nada contra ele; que tomou conhecimento do fato através do grupo de emergência da Delegacia; a notícia dava conta que o réu estaria dentro de um ônibus vindo de São Paulo; foram passadas as características do ônibus; uma equipe se deslocou imediatamente para averiguação; que se deslocou até a cidade de Lagoa, após Demerval Lobão; o ônibus passou e ficou fazendo o acompanhamento e de Lagoa do Piauí até Teresina o ônibus não parou em nenhum local; já chegando no Terminal do Petróleo aconteceu a abordagem; desembarcaram e logo encontraram uma bolsa que estava com Itamar; que a princípio o réu se identificou como Itamar mas depois constataram que não se tratava de Itamar; que o réu já era conhecido por outras pessoas do ônibus como Itamar; que o Delegado viu ele tentando esconder a bolsa; que na verificação da bolsa foram encontradas as armas artesanais, a droga, tudo junto; que o réu informou que os motoristas não tinham nada a ver e assumiu que era tudo dele; que o réu falou que veio de São Paulo para Pedro II; que o Delegado perguntou se ele pertencia a alguma Facção e o réu informou que pertencia ao PCC; que viu o entorpecente apreendido; que sabia que o réu vendia passagens de Pedro II para São Paulo; que ele disse que era acostumado a fazer essas viagens; que as armas de fabricação caseira tinham alcance normal e eram bem feitas; a droga e as armas estavam dentro da bolsa; dentro dessa bolsa não havia roupas; que 08 horas foi a abordagem; que se deslocou até a cidade de Lagoa do Piauí.
A testemunha de acusação, Pedro Santana Costa, policial civil, informou que:
Receberam no canal de denúncias da Depre a notícia sobre o transporte de drogas nesse ônibus; fizeram diligências externas para a averiguação; era cedo da manhã quando veio a notícia; foram até a cidade de Lagoa do Piauí; tinha mais de uma Viatura; identificaram o ônibus a partir das características da denúncia; observaram que até o terminal de petróleo não desceu ninguém no ônibus e foi onde resolveram fazer a abordagem; já tinha vários policiais no local; o réu estava na frente do ônibus e com ele estava uma bolsa; que os outros policiais que abordaram perceberam as armas de fogo desmontadas e uma quantidade de entorpecente; que inicialmente disseram que o nome dele era Itamar mas que em consulta à CNH do mesmo constataram que se chamava Francisco; que de imediato ele isentou o motorista e o cobrador; que o pessoal do ônibus conhecia o réu como Itamar; que as armas estavam com carregador e que eram armas de grosso calibre e funcionada normalmente; que tinha um silenciador junto; que tinha muita gente dentro do ônibus; que eram muitos invólucros de drogas, quase 700; que o réu falou que pertencia ao PCC; que a droga era crack e cocaína; que o réu estava sóbrio.
O acusado, Francisco Lopes Da Silva relata em juízo:
“(...) Que possui o apelido de Itamar; que trabalhava atualmente como agenciador de passagens; que possui endereço em Pedro II e reside com seus pais; que possui uma Agência em São Paulo; que quando viaja para São Paulo fica na casa da sua irmã; que em 2009 teve um problema em Pedro II e estava usando maconha e depois passou a usar o mesclado, que é o crack com maconha; que Leidiane era uma ex namorada sua e tiveram uma dicussão que virou ação penal; que é usuário de drogas; que no processo de 2009 não chegou a ser preso; que no processo de 2021 chegou a ser preso; que em São Paulo nunca foi preso; que saiu de Pedro II numa quinta-feira, dia 19, no carro da Aliança Turismo; que voltou no sábado com os meninos da Real Barroso; que não paga passagem na Real Barroso; que pararam na Estaca Zero para tomar café da manhã e se distanciou da equipe para fumar o seu mesclado; que fumou o mesclado e tomar um banho; que nesse período, encostou perto de um rapaz, que pediu para fumar junto com ele; que ficaram conversando e esse rapaz lhe pediu para que levasse uma encomenda para Teresina; que o rapaz disse que estava esperando um ônibus vir de São Paulo mas que estava demorando muito e por isso pediu que levasse; que perguntou o que era e o rapaz disse que eram umas armas e droga e que pagaria R$ 500,00 para ele levar; que acabou aceitando e que recebeu R$ 500,00 no Pix além de um pedaço da pedra e que ele falou que teria um pessoal esperando na Ladeira do Uruguai mas que foi abordado no meio do caminho; que não conhecia o rapaz e que ele falou que o rapaz que iria receber a encomenda era Fábio; que lembra claramente que estava em pé com a bolsa próximo; que ficou fumando e tudo e o rapaz perguntou por onde o onibus passava; que quando pegou a bolsa sabia o que tinha; que quando os policiais lhe abordaram foi bem claro ao dizer que tinha coisa errada; que na Delegacia falou tudo que estava falando agora; que falou para o Delegado que a sacola era sua porque estava levando mas que recebeu a sacola na Estaca Zero; que não soube informar aos policiais quem era o proprietário da encomenda; que os motoristas não sabiam de nada; que não é Faccionado e nem pediu para ficar em ala específica; que trabalha de segunda à sábado e não teria como ser Faccionado; que se fosse Faccionado seria um alvo muito fácil para a outra Facção lhe matar; que no outro processo de Pedro II estava num Bar bebendo e cheirando e que portava arma de fogo dentro do carro que estava; que era um rapaz moreno alto; que já lhe pagaram antecipado e que no momento da entrega receberia um pedaço de droga; que não teve advogado na Delegacia; que sabe ler e escrever; que não leu direito o papel que assinou na Delegacia; que estava tudo enrolado em fita; que confessa o transporte da droga dentro do Estado do Piauí e confessa o transporte das armas; que não tem nada a alegar contra os policiais apenas a pressão psicológica que sofreu; que pretendia ir para Pedro II; que não é Faccionado; que não pretendia levar o material para Piripiri; que não usa drogas no Presídio; que presta serviços para Empresas e tem um ponto de venda de passagens; que os policiais presentes na audiência não eram o que estavam presentes no seu depoimento na Delegacia; que relatou ao Juiz da Audiência de Custódia que sofreu pressão psicológica; que com relação a Empresa é um Box na Rodoviária de Pedro II; que tem Alvará de funcionamento; que a de São Paulo é da sua irmã; que sua renda mensal giram em torno de R$ 1.000,00 mas varia muito em razão do período; que as agências abrem diariamente; que fica no Centro de Pedro II; (...)”.
Constata-se que o relato policial é categórico e firme, no sentido de que o Apelante praticou a conduta de transportar entorpecentes sem autorização ou em desacordo com determinação legal, ou regulamentar.
Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.
Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]
III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.
IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. […]
(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)
Não bastasse isso, o réu admitiu perante as autoridades policial e judicial que efetivamente fazia o transporte das drogas e das armas apreendidas, tendo relatado que recebera a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), via pix, de uma pessoa não identificada, na Estaca Zero, para realizar a entrega da encomenda na Ladeira do Uruguai, em Teresina-PI. Assim, não há qualquer dúvida acerca da autoria do apelante.
Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no “caput” do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.
2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.
3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.
2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).
3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.
4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 50 pedras de crack, pesando 10,25g, dinheiro trocado (R$ 692,50), embalagens, celulares, 1 caderno de anotações referentes à contabilidade do tráfico de drogas e os depoimentos dos policiais e testemunhas, além do fato da polícia ter chegado ao acusado, em razão da informação de que um usuário entrou na casa de sua mãe, subtraiu um aparelho celular para trocar por drogas, tendo indicado que realizou tal transação na residência do acusado.
5. O fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo envolvido.
6. Sendo dispensável a comprovação da destinação comercial da droga e as circunstâncias que ocorreram o delito, fica o acusado condenado pela prática de conduta prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, por manter em depósito 50 pedras de crack, pesando 10, 25g.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)
Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.
In casu, verifico o nítido escopo de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado, na modalidade transporte.
2) Da dosimetria
O Apelante vindica a reforma da primeira fase da dosimetria da pena, para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais, quais sejam: natureza e quantidade da droga, bem como a culpabilidade.
Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.
Destaque-se também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da pena mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).
Estabelecida tal premissa, há que se analisar o caso sub judice. Sustenta a defesa tratar-se de uma pequena quantidade de substância apreendida e que deve ser considerada ínfima, razão pela qual não deve ser exasperada a pena-base considerando a quantidade da droga.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau aduziu que:
“Natureza da droga: Trata-se da apreensão de crack, substância extremamente nociva à saúde humana e com alto teor de dependência. Exaspero, portanto, a pena neste vetor.
Quantidade da droga: Apreendida quantidade considerável de crack com o réu, totalizando em 697 invólucros, capaz de atender a muitos usuários. Exaspero a pena neste vetor.”
De fato, o Laudo de exame pericial colacionado aos autos atesta tratar-se de 142,08 (cento e quarenta e dois gramas e oito decigramas) de cocaína/crack, divididos em 697 invólucros.
Portanto, a fundamentação apresentada pelo magistrado é idônea, uma vez que a droga apreendida é uma substância entorpecente altamente nociva à saúde, razão pela qual mantenho essa circunstância judicial desfavorável ao Apelante.
Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/2. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. DESPROPORCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal -CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.
2. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. No caso, a Corte estadual manteve a aplicação da fração de 1/2 sobre o mínimo legal (2 anos e 6 meses) em exasperação da pena-base, dada a quantidade/natureza das drogas apreendidas: 38,7kg de maconha e 4,963kg de cocaína. Consoante precedentes, não há desproporcionalidade.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 753.873/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. REDUÇÃO DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DE 8 ANOS DE RECLUSÃO E 800 DIAS-MULTA PARA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/3 SOBRE A PENA MÍNIMA. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.
(...) 3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.
(...) 6. Agravo regimental provido para se alterar a fração de exasperação da pena-base para 1/3, redimensionando-se a pena pela prática do delito descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para 8 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão no regime fechado e 835 dias-multa.
(AgRg no HC n. 637.320/RO, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021.)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. INVESTIGAÇÃO PRÉVIA. FLAGRANTE REALIZADO DURANTE CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. VARIEDADE APREENDIDA - 10G DE COCAÍNA E 300G DE MACONHA. ARMAS DE FOGO. NUMERAÇÃO RASPADA. BALANÇA DE PRECISÃO. INDÍCIOS SUFICIENTES DE DEDICAÇÃO Á TRAFICÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO.
(...)
2. Hipótese na qual foram destacados os elementos indicadores de dedicação às práticas delitivas, bem como os indícios de periculosidade do recorrente, que denotam que sua prisão é necessária como forma de manutenção da ordem pública. A prisão em flagrante realizou-se durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, expedido no bojo de investigação prévia que apurava exercício do tráfico de drogas pelo recorrente. Foram apreendidos 10g de cocaína e 300g de maconha, quantidade que, embora não seja expressiva, não pode ser considerada irrisória. Não obstante, conjugada com a existência de prévia investigação, indicando a prática reiterada da traficância, e com a apreensão de balança de precisão, além de 3 armas de fogo municiadas - um revólver calibre . 38, uma espingarda calibre .22 com numeração raspada e uma espingarda calibre .28 -, forma-se cenário de elevada gravidade, justificando o decreto preventivo.
3. Recurso desprovido.
(RHC n. 140.814/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 1/3/2021.)
No que diz respeito à CULPABILIDADE, consta na sentença:
“Merece maior relevo a análise desta circunstância tendo em vista tratar-se de membro da Facção Criminosa PCC, nacionalmente conhecida por seus atos de extrema violência, denotando maior reprovabilidade da conduta”
Urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona Ricardo Augusto Schimitt que esta:
“(…) é o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”.
Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.
Assim, para a sua adequada valoração, devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.
A fundamentação apresentada pelo magistrado é idônea, uma vez que o fato de o agente ter praticado o crime de tráfico de drogas a mando de uma Facção Criminosa, a qual é conhecida por atos de extrema violência, denota a maior reprovabilidade de sua conduta.
Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP OU REDUÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUSTIFICADAS. APREENSÃO DE 1,073KG DE MACONHA. INTEGRANTE DO "COMANDO VERMELHO". DESEJO DE FORTALECIMENTO DA ORCRIM. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ALTAMENTE ESTRUTURADA E QUE PROVOCA SEVERAS CONSEQUÊNCIAS NO ESTADO DO ACRE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, para a "elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses" (AgRg no AREsp n. 1.799.289/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 6/8/2021).
2. Na fase inicial da dosimetria do crime de tráfico, a pena foi acrescida em 1 ano e 8 meses por conta da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (1,073 kg de maconha). Referido aumento foi devidamente justificado, tendo em vista a quantidade expressiva de droga apreendida, o que constitui fundamento concreto para o incremento da pena-base.
3. Quanto ao crime de integrar organização criminosa, as instâncias de origem, considerando as circunstâncias desfavoráveis no tocante à culpabilidade, ao motivo e às consequências, fixaram a pena-base acima do mínimo legal, em 5 anos e 6 meses de reclusão.
Considerou-se negativo o vetor da culpabilidade por se tratar de acusado integrante de facção criminosa altamente estruturada e que pratica uma diversidade de crimes, no caso, o "Comando Vermelho".
Resta, portanto, evidente o maior grau de censura da conduta do paciente, o que permite o incremento da reprimenda em razão da culpabilidade.
4. Consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal, quanto aos motivos do crime, "o fato da organização criminosa ter por escopo o fortalecimento ante a rivalidade entre as facções, bem como a proteção e logística na prática de delitos, denotam a maior gravidade do móvel da prática delitiva" (AgRg no HC n. 710.706/AC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022.), justificando, assim, a exasperação.
5. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, "A demonstração concreta de que houve um aumento no número de delitos no Estado do Acre desde que a organização criminosa passou a lá atuar, mormente em razão dos conflitos entre os grupos criminosos rivais, lastreada em relatórios da Secretaria de Segurança Pública, justifica a negativação da vetorial consequências do crime" (REsp n. 1.896.832/AC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 30/11/2021).
6. Esta Corte Superior sedimentou o entendimento de que "A dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade" (AgRg no HC n. 786.617/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023).
7. Estando presentes fundamentos aptos a exasperar a pena na primeira fase acima do patamar sedimentado por esta Corte para cada circunstância judicial negativa, deve ser mantida a pena-base do crime de integrar organização criminosa em 5 anos e 6 meses de reclusão, não se vislumbrando ilegalidades nas fases posteriores da dosimetria.
8. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 802.312/AC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 21/9/2023.)
Portanto, está correta a circunstância judicial valorada negativamente.
3) Fração de aumento para o crime de tráfico de drogas
O Apelante requer que seja aplicada a fração de 1/10 para cada circunstância valorada negativamente.
No que diz respeito à necessidade de alteração da fração utilizada para exasperar a pena-base, assiste razão parcial à defesa. Senão vejamos.
É importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).
Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.
Apesar de amplamente difundido o entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.
O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
No caso dos autos, percebe-se que o Magistrado sentenciante utilizou-se da fração de 1/8 do intervalo da pena prevista abstratamente, para cada circunstância judicial desfavorável, alcançando o quantum de 15 meses para cada vetor. Além do incremento para cada circunstância judicial preponderante disposta no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Vejamos o teor da fundamentação:
“Não obstante, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, para cada circunstância legal genérica contrária ao réu, deve incidir o acréscimo de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima previstas em abstrato ao delito, ao fundamento de que são 8 (oito) às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, de modo que tem-se que a valoração para cada circunstância desfavorável o quantum de 15 (quinze) meses. É de se atentar também ao disposto do art. 42 da Lei Antidrogas, que atribui maior reprovabilidade e considera com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP as circunstâncias da natureza e quantidade da substância entorpecente ou do produto.
Ainda sobre o art. 42, importante registrar que as circunstâncias preponderantes constituem fundamento idôneo para exasperação da pena base em patamar superior à referida fração de 1/8 assentada pelo STJ na avaliação das circunstâncias legais genéricas previstas no art. 59 do CP. Neste sentido, o posicionamento consolidado no STJ, verbis:
(...)
Estabelecidas as balizas acima, passo às dosimetrias das penas dos sentenciados nos termos legais dos artigos 59 e 68 do Código Penal bem como artigo 42 da Lei Antidrogas.
DO TRÁFICO DE DROGAS:
Culpabilidade: Merece maior relevo a análise desta circunstância tendo em vista tratar-se de membro da Facção Criminosa PCC, nacionalmente conhecida por seus atos de extrema violência, denotando maior reprovabilidade da conduta
Natureza da droga: Trata-se da apreensão de crack, substância extremamente nociva à saúde humana e com alto teor de dependência. Exaspero, portanto, a pena neste vetor.
Quantidade da droga: Apreendida quantidade considerável de crack com o réu, totalizando em 697 invólucros, capaz de atender a muitos usuários. Exaspero a pena neste vetor.
(...)
Para o delito de tráfico de drogas (art. 33, caput da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e 500 dias- multa, ante a análise das circunstâncias supra (quantidade, natureza e culpabilidade), ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, ante a exasperação da circunstância natureza e quantidade das drogas apreendidas, fixo a pena-base em 09 (nove) anos e 01 (um) mês de reclusão bem como 900 dias-multa fixada em atenção ao que comanda o art. 60 do CP c/c o art. 43 da Lei nº 11.343/2006. ”
No entanto, na sentença resta evidenciada a necessidade de reforma do decisum, de modo a se valorar correta e conjuntamente a circunstância única “natureza e quantidade” da substância entorpecente, refazendo-se, pois, a dosimetria da pena, visto que o magistrado cingiu a análise dos vetores, pois trata-se de vetor judicial especial único, sendo inviável sua separação em circunstâncias judiciais singulares, o que resultaria no incremento da sanção em duplicidade.
Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. CIRCUNSTÂNCIAS NORMAIS AO TIPO PENAL. EXASPERAÇÃO INDEVIDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL NÃO CONFIRMADA EM JUÍZO. APREENSÃO DE PETRECHOS COMUNS AO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. DESNECESSÁRIO O REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO.
1. A quantidade de droga apreendida, no caso, não expressa maior reprovabilidade da conduta delituosa prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido, o entendimento desta Corte, a estabelecer que "a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06" (AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022).
(...)
(AgRg no HC n. 815.864/MS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)
Portanto, configurada a necessidade da reforma do decisum, de modo a se valorar correta e conjuntamente a circunstância única.
4) Do afastamento da aplicação da majorante ou redução da fração no crime de tráfico de drogas.
No presente caso, o magistrado reconheceu a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006.
Dispõe o dispositivo retromencionado:
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
(...)
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
O magistrado apresentou a seguinte fundamentação para reconhecimento da causa de aumento:
“Inexiste causa de diminuição. Enfatizo que a Corte Superior de Justiça assentou o entendimento segundo o qual a condenação concomitante nos crimes de tráfico de drogas e de posse/porte de arma de fogo ou munição de uso restrito
(art.16 da Lei 10.82/03) desautoriza a concessão da benesse legal, por revelar dedicação às atividades criminosas, conforme segue:
"No caso, é evidente a impossibilidade de aplicação da causa de redução da pena, uma vez que o apelante foi condenado restrito (art.16 da Lei 10.826/03), indicativo de que se dedica à atividade criminosa, não preenchendo, portanto, os requisitos legais para a concessão do benefício. Assim, é impossível a aplicação da causa especial de redução de pena acima mencionada, porquanto o apelante se dedica à atividade criminosa, por si só, impede a concessão do benefício."Assim, é impossível a aplicação da causa especial de redução de pena acim a mencionada, porquanto o apelante se dedica à atividade criminosa, por si só, impede a concessão do benefício." AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1682520-Ministro JORGE MUSSI-24/06/2020. (grifo nosso).
Presente a causa de aumento prevista no inciso V do art. 40 da LAT, posto que irrefutável o transporte da droga do estado de São Paulo até esta Capital, motivo pelo qual aumento a reprimenda em 2/ 3, considerando a distância percorrida pelo réu que se deslocou por muitos Estados da Federação (São Paulo ao Piauí). (12 anos, 7 meses e 11 dias e 1250 dias-multa) (...).”
Prefacialmente, cabe ressaltar que, para a configuração do tráfico interestadual, torna-se desnecessário a efetiva transposição da fronteira entre os estados federados, sendo suficiente a demonstração que o entorpecente tenha como destino outro local da Federação. Aliás, esse é o entendimento sumular nº 587 do STJ:
Súmula 587-STJ: Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.
Contudo, prescrutando os autos, não há demonstração inequívoca de que a droga apreendida teria como destinação final a cidade de São Paulo-SP. Dos autos, extrai-se apenas que o réu ingressou, na cidade de Pedro II-PI, em ônibus que transcursava a linha Pedro II-PI/São Paulo-SP, sendo posteriormente preso em flagrante na cidade de Teresina-PI pelo crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006.
Em seus interrogatórios em juízo, e em sede policial, o apelante admitiu que fazia o transporte da droga e das armas apreendidas, mas aduzindo que as havia recebido na Estaca Zero e as entregaria nesta capital. Já os depoimentos policiais são categóricos em revelar que o réu transportava a droga no ônibus que fazia a linha Pedro II-PI/São Paulo-SP, mas não trouxeram elementos de que a droga se destinaria a outro estado da federação.
Desta forma, superada a questão da autoria e da materialidade do delito cometido e sopesando as provas carreadas nos autos com o princípio do in dubio pro reo, não há como aplicar a referida causa de aumento, porquanto inexistentes quaisquer elementos concretos para atestar que o réu transportaria o entorpecente para outro estado da federação, de maneira que se torna acertado afastar a incidência do art. 40, V da Lei 11.343/2006.
5) Da desclassificação
A defesa pugna pela desclassificação do ilícito de porte
ilegal de arma de fogo de uso restrito para o previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003.
In casu, o réu foi surpreendido pelos policiais portando 01 (uma) arma de fogo, fabricação caseira, submetralhadora, cal.9MM, com carregador; 01 (uma) arma de fogo de fabricação caseira com plataforma fuzil AR15, cal.9MM, com carregador; 02 (dois) carregadores de arma de fogo, todos idôneos para ataque e com eficiência para disparos.
Ainda, conforme ID 14650455, o silenciador de arma de fogo foi submetido ao teste necessário, que resultou: 01 (uma) peça cilíndrica, composta de metal e dotada de rosca, similar no formato a um supressor de ruído (silenciador), todos idôneos para ataque e com eficiência para disparos, conforme trecho:
“Já o item 2.5, similar a um supressor de ruídos (popularmente chamado de silenciador) não apresenta características de reduzir o barulho provocado pela saída do projétil. Ademais, um supressor de ruído funcional não apresenta interação com o projétil, mas nesse objeto, o projétil atrita com a face interna.”
Portanto, o acervo probatório se mostra apto à comprovação, sobretudo pelo laudo pericial, que o segmento de metal encontrado na residência do apelante se trata de um supressor de ruído (silenciador), objeto de uso restrito.
Nesse sentido, segue o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. POSSE ILEGAL DE ACESSÓRIO DE USO RESTRITO. RECURSO DA DEFESA. ATIPICIDADE DA POSSE ILEGAL DA ARMA POR REGULARIDADE DA DOCUMENTAÇÃO. PERMISSÃO POSTERIOR À POSSE. CONDENAÇÃO CRIMINAL OMITIDA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ATIPICIDADE DA CONDUTA POR INEXISTÊNCIA DE SUPRESSOR DE RUÍDO. LAUDO PERICIAL. ARTEFATO DE USO RESTRITO. SENTENÇA MANTIDA.
1. O crime de posse ilegal de arma de fogo é de mera conduta e de perigo abstrato, cuja proteção jurídica recai diretamente sobre a incolumidade pública, a segurança e a paz social; e, indiretamente, sobre os direitos fundamentais da pessoa, tais como a vida, a integridade física e a saúde.
2. Para que o cidadão mantenha arma de fogo, artefato, munição ou demais acessórios similares sob sua posse é necessária a prévia regularização da documentação e demais certificados exigidos na legislação de regência.
3. Aquele que cumpre pena pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido não pode, pela legislação em vigor, habilitar-se a renovar ou solicitar autorização para possuir ou portar armas, haja vista que não possui o requisito da idoneidade.
4. O laudo pericial constatou que o segmento metálico é um supressor/silenciador de ruído. Portanto, a conduta amolda-se ao tipo penal de posse ilegal de acessório de uso restrito.
5. Recurso desprovido.
(Acórdão 1816136, 07007426520218070005, Relator(a): JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 22/2/2024, publicado no PJe: 28/2/2024. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Portanto, deve ser mantida a sentença condenatória.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA
1ª FASE: Considerando que as únicas circunstâncias judiciais “natureza e a quantidade da droga” foram valoradas equivocadamente e que devem ser analisadas como vetor único e utilizando a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena em abstrato, somada ao quantum de três meses em razão da circunstância preponderante prevista no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, bem como a culpabilidade fixo a pena base em 7 (sete) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 1250 (hum mil e duzentos e cinquenta) dias-multa.
2ª FASE: Ausentes agravantes e presente a atenuante de confissão prevista no artigo 65, III, alínea d, do CP, fixo a pena intermediária do acusado em 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1.042 (hum mil e quarenta e dois) dias-multa.
3ª FASE: Inexistentes causas de diminuição de pena e ausente a causa de aumento fixo, a pena do apelante, em 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, nos termos do artigo 33, §2º, “b”, do CP e 1.042 (hum mil e quarenta e dois) dias-multa.
Do concurso material, procedendo-se com a somatória das penas nos termos do artigo 69 do Código Penal e, considerando a condenação pelos delitos de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo e acessórios de uso restrito conforme sentença, fixada em 2 (dois) anos 9 (nove) meses e 10 (dez) dias, fixo a pena em definitivo em 9 (nove) anos, 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias, em regime fechado, e 1.042 (hum mil e quarenta e dois) dias-multa, no mínimo estabelecido no §1º, do art. 49 do CP.
6) Desconsideração ou redução da pena de multa
A defesa requer a desconsideração ou a redução da pena de multa.
A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea “c”, da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro (AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/4/2022).
Nesse mesmo sentido, CLEBER MASSON entende que a pena de multa é a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário. (MASSON, Cleber; Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1 – 15 ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021).
Portanto, trata-se de um tipo de pena, prevista de forma cumulativa ou não à outra espécie de pena, como a privativa de liberdade, por exemplo.
O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado com base na alegação de hipossuficiência financeira para arcar com o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.
Isso se justifica na medida em que a pena de multa integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, incapaz de ser excluída sem previsão legal.
Neste sentido, encontram-se os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. INADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA CUMULATIVAMENTE APLICADA. VEDAÇÃO AO DEFERIMENTO DA BENESSE DO ART. 112 DA LEP. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DO APENADO PRESUMIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEDUCANDO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. PRESUNÇÃO INDEVIDA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO APENADO PARA O PAGAMENTO DA MULTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ABSOLUTA INCAPACIDADE ECONÔMICA DE ARCAR COM A SANÇÃO PECUNIÁRIA. POSSIBILIDADE DE ADIMPLEMENTO PARCELADO. ART. 50, CAPUT, DO CP. PRETENSÃO DE RESTABELECIMENTO DA PROGRESSÃO DE REGIME INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro.
(...)
3. Não se olvida que, com o advento da Lei n. 9.268/1996, o tratamento jurídico conferido à pena de multa foi modificado, afastando-se a possibilidade de conversão dessa em privativa de liberdade, no caso de inadimplemento, passando essa a ser considerada como dívida de valor (art. 51, caput, do CP), o que, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 3.150/DF, "não retirou da multa o seu caráter de pena, de sanção criminal" (ADI n. 3.150, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe-170, divulg. 5/8/2019, public. 6/8/2019).
(...)
(AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CONSUMADO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INVERSÃO DA POSSE DO BEM. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE. MODO FECHADO. FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
(...) 8. Quanto ao pleito de dispensa da pena pecuniária, "não seria viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que esta Corte firmou o entendimento de que tal pleito carece de autorização legal, motivo pelo qual não pode ser acolhido pelo julgador" (HC 297.447/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 13/11/2014).
(...)(AgRg no AREsp n. 1.227.478/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 19/12/2018.)
Importante consignar, ainda, que, para o crime de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 preceitua a pena de multa de 500 a 1500 dias-multa.
Ressalte-se que, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.
In casu, após o redimensionamento da reprimenda, deve haver redução, também, na pena de multa imposta. Observando-se a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, restou fixada a pena de multa no mínimo legal em 1.042 (hum mil e quarenta e dois) dias-multa, correspondendo o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delitivo imputado ao réu.
DISPOSITIVO
Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar a valoração negativa das circunstâncias judiciais da “natureza e quantidade de drogas”, afastar a majorante disposta no inciso V do art. 40 da Lei nº 11.343/06 e, consequentemente, redimensionar a pena do réu para 9 (nove) anos, 2 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime fechado, e 1.042 (hum mil e quarenta e dois) dias-multa, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.
É como voto.
Teresina, 01/07/2024
0802521-69.2023.8.18.0140
Órgão JulgadorVice Presidência do Tribunal de Justiça
Órgão Julgador ColegiadoVice-Presidência do Tribunal de Justiça
Relator(a)SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaVice-Presidência
Assunto PrincipalTráfico de Drogas e Condutas Afins
AutorFrancisco Bezerra de Oliveira
RéuPROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
Publicação01/07/2024