APELAÇÃO CÍVEL (198) -0800554-28.2019.8.18.0140 Origem: 0800554-28.2019.8.18.0140 APELANTE: MICROSENS S/A Advogado do(a) APELANTE: DANILO ANDRADE MAIA - PI13277-A APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUÍ RELATOR(A): Desembargador ERIVAN LOPES APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DECADÊNCIA. AFASTADAS. COBRANÇA DO ICMS DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. EFICÁCIA DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. JULGAMENTO DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 7066, 7078 e 7070. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APENAS. 1. "A jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça entende que a consumação do ato que se busca prevenir inaugura a possibilidade de que o mandamus, outrora preventivo, seja convolado em repressivo, sem a consequente perda de objeto da ação mandamental" (AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no MS 23.582/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 04/06/2019). 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante (AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020). 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, julgado em conjunto com a ADI 5469, para fixar a seguinte tese (tema 1.093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No julgado ficou consignada a modulação de seus efeitos, da qual ficaram excepcionadas as ações em curso. 4. A presente ação se enquadra na ressalva quanto à modulação realizada (já que protocolada anteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF), tornando-se imperioso, assim, o reconhecimento quanto ao direito da empresa quanto ao não recolhimento do DIFAL até que fosse editada Lei Complementar nacional regulamentando a EC nº 87/15. 5. Ocorre que a referida lei regulamentadora, LC 190/2022 já foi publicada, mas somente em 05/01/22. Após longa discussão quanto ao momento de produção dos seus efeitos, O STF julgou improcedentes as ADIs 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de eficácia prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, para declarar ilegais as cobranças de ICMS Difal realizadas antes da edição da LC 190/2022 e dentro do prazo de 90 dias após sua publicação, determinando a compensação tributária dos respectivos valores eventualmente recolhidos indevidamente, a serem apurados posteriormente junto ao Fisco. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800554-28.2019.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 6ª Câmara de Direito Público - Data 31/07/2024 )

 

APELAÇÃO CÍVEL  N^o 0800554-28.2019.8.18.0140

RELATOR: Desembargador Eriivan Lopes 

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELANTE: Microsens S/A, Microsens S/A

 ADVOGADO: Danilo Andrade Maia (OAB/PI nº 13.277)

APELADO: Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DECADÊNCIA. AFASTADAS. COBRANÇA DO ICMS DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. EFICÁCIA DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. JULGAMENTO DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 7066, 7078 e 7070. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APENAS.

1. "A jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça entende que a consumação do ato que se busca prevenir inaugura a possibilidade de que o mandamus, outrora preventivo, seja convolado em repressivo, sem a consequente perda de objeto da ação mandamental" (AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no MS 23.582/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 04/06/2019).

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante (AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020).

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, julgado em conjunto com a ADI 5469, para fixar a seguinte tese (tema 1.093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No julgado ficou consignada a modulação de seus efeitos, da qual ficaram excepcionadas as ações em curso.

4. A presente ação se enquadra na ressalva quanto à modulação realizada (já que protocolada anteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF), tornando-se imperioso, assim, o reconhecimento quanto ao direito da empresa quanto ao não recolhimento do DIFAL até que fosse editada Lei Complementar nacional regulamentando a EC nº 87/15.

5. Ocorre que a referida lei regulamentadora, LC 190/2022 já foi publicada, mas somente em 05/01/22. Após longa discussão quanto ao momento de produção dos seus efeitos, O STF julgou improcedentes as ADIs 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de eficácia prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido, para declarar ilegais as cobranças de ICMS Difal realizadas antes da edição da LC 190/2022 e dentro do prazo de 90 dias após sua publicação, determinando a compensação tributária dos respectivos valores eventualmente recolhidos indevidamente, a serem apurados posteriormente junto ao Fisco.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo conhecimento e parcial provimento da Apelação Cível, para reformar a sentença e declarar ilegais as cobranças de ICMS Difal realizadas antes da edição da LC 190/2022 e dentro do prazo de 90 dias após sua publicação, determinando a compensação tributária dos respectivos valores eventualmente recolhidos indevidamente, a serem apurados posteriormente junto ao Fisco. Por outro lado, declarar legais as cobranças de ICMS-Difal eventualmente realizadas em face da apelante após o prazo de 90 dias da publicação da LC 190/2022, sem a necessidade de edição de nova lei pelo Estado do Piauí. Já quanto aos honorários advocatícios, estes não devem ser majorados em grau recursal, porquanto incabíveis na origem, por força do art. 25 da Lei 12.016/09, na forma do voto do Relator.”

 

 

 

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 05 a 12 de julho de 2024.

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por MICROSENS S/A contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança Preventivo impetrado em face do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí e do Estado do Piauí, que denegou a segurança pleiteada, com fundamento na súmula 266 do STF, pela impossibilidade de utilização do mandamus contra lei em tese.

 

Em suas razões recursais, a parte impetrante, ora apelante, alega que: i) não há que se falar em discussão de lei em tese, uma vez que seria atingida direta e concretamente pelos atos normativos debatidos, com a cobrança indevida do ICMS Difal; ii) não pode prevalecer a alegação de decadência, porque o ato coator não é a Emenda Constitucional nº 87/15, a qual, inclusive, foi julgada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, mas, sim, a cobrança periódica pela autoridade coatora do diferencial de alíquotas do ICMS, segundo a sistemática prevista na Emenda Constitucional nº 87/15, sem que houvesse uma lei complementar, regulamentando aludido dispositivo; iii) o Plenário do Eg. STF, ao julgar o RE nº 1.287.019 e a ADI nº 5.469/DF (Tese nº 1.093), submetidos ao rito da repercussão geral, decidiu a matéria controvertida no presente Mandado de Segurança, excepcionando da modulação de efeitos as ações em curso, assim como a presente.

 

Em contrarrazões, o Estado do Piauí requereu a manutenção da sentença por seus próprios fundamentos.

 

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento, mas improvimento do recurso, com a manutenção da sentença.

 

 

VOTO

 

1. DO CONHECIMENTO

 

De saída, verifico que o presente recurso é cabível, uma vez que ajuizado em face de sentença, nos termos do art. 1.009 do CPC.

 

Além disso, constato que o recurso foi ajuizado tempestivamente por parte legítima e interessada e encontra-se devidamente preparado.

 

Isso posto, conheço da presente Apelação Cível.

 

2. DA FUNDAMENTAÇÃO

 

No caso em apreço, discute-se o direito da parte impetrante não se submeter ao recolhimento do ICMS DIFAL nas operações interestaduais, conforme a sistemática do Convênio ICMS nº 93/2015, enquanto não fosse editada uma lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional nº 87/15 e uma nova lei no Estado do Piauí em conformidade com essa lei complementar.

 

Quanto ao tema, adianto, em primeiro lugar, que não merece prosperar a preliminar de inadequação da via eleita, que fundamentou a sentença recorrida.

 

Com efeito, conforme a súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”, considerando-se abrangidos, portanto, os atos normativos dotados de generalidade e impessoalidade, que possuem, assim, alcance genérico e impessoal sobre hipóteses apenas abstratamente previstas.

 

Ocorre que, no caso dos autos, a parte impetrante se insurge preventivamente contra conduta que estava sendo realizada de forma continuada pelo Estado do Piauí em relação a outros contribuintes, qual seja, a cobrança do ICMS Difal, segundo a sistemática prevista na Emenda Constitucional nº 87/15, com base no Convênio nº 93/15, ou seja, sem que houvesse uma lei complementar, regulamentando aludido dispositivo.

 

Entende-se com isso, portanto, que não se está a discutir a validade de norma legal em abstrato, nos termos vedados pela sistemática do remédio constitucional, mas a validade de atuação concreta do Poder Público em face do pretenso direito líquido e certo alegado pelo impetrante.

 

Ora, não há que se desclassificar a pretensão do impetrante apenas pelo fato de que a discussão acerca dos atos administrativos concretos atinge, de forma indireta, incidental, a normativa que lhe serve de substrato. Isso porque, uma vez que a atuação administrativa é pautada pelos ditames da legalidade, devendo ser conduzida em total consonância com a ordem legal, principalmente em matéria tributária, é natural que a controvérsia relativa à validade de ato concreto recaia, também, sobre a validade do diploma legal que o determine ou autorize.

 

Da mesma forma, rejeito a preliminar de decadência, porque o ato coator não é a Emenda Constitucional nº 87/15, a qual, inclusive, foi julgada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, mas, sim, a cobrança periódica pela autoridade coatora do diferencial de alíquotas do ICMS, segundo a sistemática prevista na Emenda Constitucional nº 87/15, sem que houvesse uma lei complementar, regulamentando aludido dispositivo.

 

No mérito, revolvendo os fatos que ensejaram o presente Mandado de Segurança, importante relembrar que, em 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, julgado em conjunto com a DI 5469, para fixar a seguinte tese (tema 1.093): “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No julgado, no entanto, ficou consignada a modulação de seus efeitos, conforme se extrai de sua ementa, cuja citação se faz esclarecedora ao tema:

 

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(STF, RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

 

A partir da referida modulação, concluiu-se, portanto, que o STF considerou válidas as cobranças realizadas com base no referido Convênio CONFAZ até 31 de dezembro de 2021 (salvo aquelas discutidas em ações judiciais em curso - propostas até 24/2/21 - conforme decidido nos ED-ED da ADI 5.469, julgados em 18/12/2021), sendo que, para ser continuada no próximo exercício seria necessária a edição de Lei Complementar sobre o tema.

 

No caso em apreço, pois, a presente ação se enquadra na ressalva quanto à modulação realizada, visto ter sido ajuizada em 11 de janeiro de 2019 (anteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF), tornando-se imperioso, assim, o reconhecimento quanto ao direito da empresa quanto ao não recolhimento do DIFAL até que fosse editada Lei Complementar nacional regulamentando a EC nº 87/15.

 

Ocorre que a referida lei regulamentadora, LC 190/2022 já foi publicada, mas somente em 05/01/22, e fez constar no seu art. 3º, que quanto à produção de seus efeitos deveria ser observado o art. 150, III, “c” da CF, que trata da anterioridade nonagesimal para a cobrança de tributos:

 

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...]

III - cobrar tributos: […]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

 

Isso deu azo à propositura de diversas ações por todo o Brasil contestando as cobranças do ICMS-Difal antes da eficácia plena da lei, que, conforme alegado por cada contribuinte, poderia ser após a observância da anterioridade nonagesimal, ou apenas no próximo exercício (anterioridade anual).

 

Após longa discussão, no entanto, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC 190/2022), que o regulamentou. O Tribunal julgou, então, improcedentes as ADIs 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de eficácia prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. A ata do referido julgamento foi publicada em 05/12/2023.

 

Por todo o exposto, sendo a referida decisão de observância obrigatória pelos tribunais, de acordo com o art. 927, I, do CPC, segundo o qual “os juízes e os tribunais observarão: as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade”, há de ser declarada a ilegalidade, no caso, também das cobranças eventualmente realizadas nos 90 dias após a publicação da LC 190/2022. Após tal prazo, no entanto, são legais as cobranças realizadas sem a necessidade de edição de nova lei pelo Estado do Piauí.

 

Ademais, convolando-se em repressivo o presente MS, nos termos da jurisprudência já citada (STJ, AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no MS 23.582/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 04/06/2019) e considerando ainda o enunciado da súmula 213, que dispõe que “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, determino a compensação tributária dos respectivos valores eventualmente recolhidos indevidamente, a serem apurados posteriormente junto ao Fisco.

 

Finalmente, quanto aos honorários advocatícios, estes não devem ser majorados em grau recursal, porquanto incabíveis na origem, por força do art. 25 da Lei 12.016/09.

 

 

  DISPOSITIVO

 

Diante do exposto, voto pelo conhecimento e parcial provimento da Apelação Cível, para reformar a sentença e declarar ilegais as cobranças de ICMS Difal realizadas antes da edição da LC 190/2022 e dentro do prazo de 90 dias após sua publicação, determinando a compensação tributária dos respectivos valores eventualmente recolhidos indevidamente, a serem apurados posteriormente junto ao Fisco.

 

Por outro lado, declaro legais as cobranças de ICMS-Difal eventualmente realizadas em face da apelante após o prazo de 90 dias da publicação da LC 190/2022, sem a necessidade de edição de nova lei pelo Estado do Piauí.

 

Já quanto aos honorários advocatícios, estes não devem ser majorados em grau recursal, porquanto incabíveis na origem, por força do art. 25 da Lei 12.016/09.

 

 

Des. Erivan Lopes 

Relator