APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS CONFIGURADAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Tanto a materialidade como a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas encontram-se plenamente configuradas nos autos. 2) Merecem credibilidade os testemunhos dos policiais militares, pois se tratam de agentes públicos cujos atos têm presunção de veracidade e legalidade, somente podendo ser desprezados quando eivados de ilegalidades, o que não é o caso dos autos. 3) Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para retificar a dosimetria da pena, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença de primeiro grau. DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em parcial consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso de apelação criminal, de forma a retificar a dosimetria da pena, estabelecendo uma pena definitiva de 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/0 (delito de tráfico) mais 200 (duzentos) dias-multa, sendo cada um no valor mínimo legal, e VOTAR, ainda, para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das execuções penais, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença de primeiro grau, na forma do voto do Relator.” (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000412-29.2014.8.18.0109 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 09/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000412-29.2014.8.18.0109

APELANTE: O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

 

APELADO: ERIVAN JUVENAL DE SANTANA

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS CONFIGURADAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Tanto a materialidade como a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas encontram-se plenamente configuradas nos autos.

2) Merecem credibilidade os testemunhos dos policiais militares, pois se tratam de agentes públicos cujos atos têm presunção de veracidade e legalidade, somente podendo ser desprezados quando eivados de ilegalidades, o que não é o caso dos autos.

3) Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para retificar a dosimetria da pena, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença de primeiro grau.

 

 DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em parcial consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso de apelação criminal, de forma a retificar a dosimetria da pena, estabelecendo uma pena definitiva de 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/0 (delito de tráfico) mais 200 (duzentos) dias-multa, sendo cada um no valor mínimo legal, e VOTAR, ainda, para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das execuções penais, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença de primeiro grau, na forma do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal (ID 12993802, pág. 1/7) interposta por Erivan Juvenal de Santana, por meio de seu advogado, tendo como apelado o Ministério Público do Estado do Piauí, inconformado com a sentença (ID 10233980, pág. 1/10), que o condenou a uma pena definitiva de 04 anos e 02 meses (quatro anos e dois meses) de reclusão, fechado, mais 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, cada um no valor mínimo legal, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Narra a denúncia (ID 5951333, pág. 26/28) que:

 

“Consta dos inclusos autos de investigação que no dia 22 de novembro de 2014, por volta das 21h30min, os policiais militares do GPM de Parnaguá ao efetuarem um ronda noturna nas vias públicas da cidade, avistaram uma movimentação suspeita.

Ao se aproximarem, verificaram se tratar da pessoa do denunciado ERIVAN JUVENAL DE SANTANA, de quem já se tinha noticia do envolvimento com o tráfico de drgas, momento em que visualizaram que o mesmo estava vendendo drogas para um rapaz conhecido como "LABIGA", que se evadiu do local.

Ao procederem a uma revista pessoal no denunciado encontraram com o mesmo 11 (onze) papelotes de contendo cocaína - conforme Laudo Toxicológico Preliminar acostado aos autos embalados de forma pronta para venda, bem como a quantia de R$ 30,00 (trinta reais) no bolso da peça que o mesmo vestia, e a quantia de R$ 666,00 (seiscentos e sessenta e seis reais) em notas diversificadas dentro do porta cédulas.

Em seguida, o denunciado informou aos policiais que possuía/tinha em depósito/guardava mais drogas enterradas em frente à Escola Municipal de Parnaguá João Elvas, local onde o mesmo trabalha como vigia. Chegando ao local o denunciado mostrou aos policiais o buraco onde estavam enterrados outros 50 (cinquenta) papelotes contendo cocaína, conforme Laudo Toxicológico Preliminar acostado aos autos - embalados de forma pronta para venda.

Os 61 (sessenta e um) papelotes contendo cocaína e o dinheiro encontrado foi devidamente apresentados à Autoridade Policial que os apreendeu - Termo de Apreensão acostado aos autos.

Assim agindo, o denunciado trazia consigo para venda, possuía/tinha em depósito/guardava drogas, qual seja, cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substância capaz de determinar dependência física e psíquica, e de uso proibido em todo território nacional, nos termos da Lei nº 11.343/06 e da legislação correlata em seu complemento.

A quantidade da droga, a forma em que estavam embaladas, e as circunstâncias em que se deu a prisão do denunciado evidenciam que tais produtos se destinavam ao comércio ilícito de entorpecente.

Foi o denunciado preso em flagrante, a droga e o dinheiro devidamente apreendidos pela Autoridade Policial competente, tudo conforme Auto de Apresentação e Apreensão.”

 

Com base em tais fatos, o Parquet ofereceu denúncia contra o acusado, pugnando por sua condenação nas penas do art. 33, caput c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06 (tráfico ilícito de drogas).

A denúncia foi recebida em 04/06/2018 (ID 10233978, pág. 51/52).

Fora realizada a devida instrução e, então, sobreveio, a sentença ora impugnada (ID 10233980).

Inconformado, o réu interpôs o presente recurso de apelação (ID 12993802).

Em suma, o apelante requer que seja o recurso conhecido e provido para desclassificar conduta do apelante para a figura tipificada no art. 28 da Lei 11.3343/06.

Subsidiariamente, requer que seja reduzida a pena de reclusão aplicada e suprimida ou diminuída a pena de multa aplicada, em razão das condições econômicas e financeira do réu.

Requer, ainda, a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público (ID 10233980, pág. 29/36), nas quais, rebate as teses da defesa, pugnando pela manutenção do decisum.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer, opinando pelo conhecimento e improvimento do presente recurso, mantendo-se incólume a sentença condenatória (ID 10645328, pág. 1/7).

É o relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

 

1) DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.

 

De início, ressalto que a materialidade do delito resta comprovada pelo auto de prisão em flagrante delito e inquérito policial, o Auto de Exame Pericial Preliminar referente à apreensão de 09 (nove) invólucros de plástico, cada um contendo 61 (sessenta e um) papelotes de substância com resultado positivo para cocaína (ID 10233976, pág. 8), além do Laudo de Exame Pericial Definitivo (ID 10233979, pág. 37/38), os quais comprovam que a substância apreendida se trata de cocaína.

Os depoimentos das testemunhas, na fase inquisitiva, foram fielmente transcritos na sentença condenatória, sendo consignado que foram corroborados por ocasião da audiência de instrução. Vejamos:

A testemunha Mário Sérgio Silva Ramos, Policial Militar que participou das diligências, declarou que:

 

“que estava fazendo policiamento ostensivo com o soldado George, à noite, nas proximidades do mercado público, quando avistaram um rapaz de motocicleta próximo de um carro preto; que se aproximaram e perceberam que se tratava de um rapaz que tem várias passagens pela polícia, conhecido como Labiga; que ao se aproximar o rapaz se evadiu; que, no entanto, ficou outro rapaz no local, de nome Erivan; que fizeram a abordagem e encontraram alguns papelotes de cocaína e perguntaram ao réu Erivan se tinha mais; que Erivan disse que tinha mais e foi mostrar aos policiais onde estava o restante da droga; que a guarnição, então, levada por Erivan, encontrou mais papelotes que estava enterrada próxima ao colégio, por trás de um comércio; que então conduziram o réu para a delegacia de Corrente; que o réu Erivan não tinha passagem pela polícia, mas o depoente afirma que tinha informes no sentido de que o réu traficava; que a droga estava embalada da formoa que se utiliza para a venda; que foi encontrada uma quantia em dinheiro; que o réu Erivan lhe falou que era vigia da escola; que o soldado George estava com o depoente na diligência; que o réu confessou, no momento da apreensão, que estava traficando; que depois que foi solto, o réu Erivan procurou o depoente e disse que não iria mais traficar, declarou também que foi induzido por outras pessoas a vender a droga (…); que não deu para visualizar se o Labiga passou ou comprou a droga de Erivan (…)”.

 

Como se pode perceber, o depoimento do policial que participou das diligências são claros e firmes, no sentido de que encontraram a droga em poder do réu e que este ainda indicou onde havia mais drogas escondidas.

A autoria, então, resta evidenciada pela prisão em flagrante e pelos depoimentos dos policiais em sede de inquérito policial e confirmados em juízo.

Embora o réu alegue que a droga era apenas para o consumo pessoal, resta claro que os testemunhos dos Policiais Militares, o Auto de Exame Pericial Preliminar referente à apreensão de 61 (sessenta e um) papelotes de cocaína (ID 10233976, pág. 8), além do Laudo de Exame Pericial Definitivo (ID 10233979, pág. 37/38) comprovam que o réu tinha em seu poder uma significativa quantidade de cocaína, acondicionada de forma incompatível com o mero consumo (61 invólucros de plástico de cocaína e 01 invólucro plástico com Cannabis sativa).

Destaca-se, ainda, que a apreensão no primeiro momento de menor quantidade de droga em poder do réu Erivan Juvenal de Santana e, posteriormente, a apreensão de maior quantidade de invólucros enterrados próximos à escola em que o paciente era vigia, após o mesmo indicar aos policiais onde havia escondido, demonstra que o réu exercia a traficância e não o mero uso pessoal.

Por isso, como dito, não subsiste o argumento defensivo de que inexistem provas da traficância, ao revés, os depoimentos das testemunhas revelam-se firmes e coerentes, resultando da análise do acervo probatório a certeza de que o réu foi preso quando portava 61 invólucros de plástico de cocaína, incompatível, portanto, com o mero consumo.

Ressalta-se, ainda, que foi apreendida significativa quantidade de dinheiro em poder do réu, no valor de R$ 696, 00 (seiscentos e noventa e seis) reais (ID 10233976, pág. 6).

O art. 33 da Lei n.º 11.343/06, assim é redigido:

 

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

 

Ressalto, ainda, que o fato do apelante ter sido preso sem outros instrumentos indicativos da traficância não é suficiente para descaracterizar o tipo penal de tráfico de drogas, pois para consumação deste devem ser analisadas outras circunstâncias do fato, bem como do próprio dispositivo de lei, ou seja, o simples fato de praticar uma das condutas descritas no artigo supracitado já configura o delito de tráfico de drogas, notadamente, no caso em apreço em que o auto de apreensão e os laudos de constatação e definitivo demonstram a natureza e quantidade de droga, além da forma de acondicionamento incompatível com o consumo.

Repise-se, por outro lado, que merece credibilidade o testemunho dos policiais, pois se tratam de agentes públicos cujos atos têm presunção de veracidade e legalidade, somente podendo ser desprezados quando eivados de ilegalidades, o que não é o caso dos autos.

Por isso, insubsistente o argumento defensivo de que o acervo probatório não comprova a traficância, eis que para sua caracterização do delito de tráfico de drogas, tipo penal de conduta múltipla, basta que o réu transporte ou traga consigo a droga, fato esse demonstrado pelas circunstâncias acima.

Diante disso, outra não poderia ser a postura do magistrado senão condenar o apelante nas sanções descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. Nesse sentido:

 

1) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ÉDITO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. DETRAÇÃO DO ART. 387, § 2º, CPP. COMPETÊNCIA DO JUIZ SENTENCIANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. As pretensões de absolvição por insuficiência de provas e de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006 não podem ser apreciadas por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. (Precedente).

3. Segundo entendimento reiterado desta Corte, as declarações dos policiais militares responsáveis pela efetivação da prisão em flagrante constituem meio válido de prova para condenação, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório.

4. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." (Súmula 231 do STJ).

5. Concluído pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, que as circunstâncias do delito evidenciam a habitualidade delitiva do paciente, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. (Precedentes).

6. Estabelecida a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, revela-se correta a imposição do regime inicial fechado, diante da quantidade e da natureza da droga apreendida (77,30 g de crack e 209 g de cocaína), nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

7. O art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, refere-se ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o instituto da progressão de regime, própria da execução penal, devendo o juiz sentenciante verificar, no momento da prolação da sentença, a possibilidade de se fixar um regime mais brando em razão da detração, não havendo que se falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos, mas tão somente no tempo de prisão provisória naquele processo.

8. Noticiado o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das execuções verificar a possibilidade de fixação de regime de cumprimento da pena em regime mais brando, consoante os termos do art. 387, § 2º, do CPP. Precedentes.

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo da execução avalie, imediatamente, a possibilidade de fixação de regime prisional menos severo, considerando o instituto da detração, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP. (HC 395.325/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017) (grifo nosso)

 

2) PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DOLO DE EXPORTAR. TIPO PENAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMADO. OMISSÕES INEXISTENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SIMPLES INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Nos termos do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte.

2. Em que pese a conduta de exportar não tenha se completado, pois os entorpecentes não saíram dos limites fronteiriços brasileiros, sendo o tipo penal do tráfico de drogas de ação múltipla ou misto alternativo, a consumação do delito se opera com a realização de qualquer outro núcleo verbal previsto na norma, no caso em apreço, as condutas de "transportar", "ter em depósito" e "trazer consigo".

3. "A competência da Justiça Federal para julgamento de crime de tráfico de entorpecentes apenas se efetiva com a suficiente comprovação de seu caráter internacional, conforme preceitua o art. 70 da Lei n. 11.343/2006" (HC 168.368/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014).

4. A contradição capaz de ensejar a oposição dos embargos de declaração é aquela que decorre da incongruência lógica entre os fundamentos e a conclusão do julgado, o que não se verifica na decisão impugnada, pois a manutenção da pena aplicada foi satisfatoriamente motivada. Precedente.

5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1391929/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017) (grifo nosso).

 

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUMENTO PROPORCIONAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGENTES QUE SE DEDICAM À ATIVIDADE CRIMINOSA. MODIFICAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. SÚMULA 7/STJ. MAJORANTE DO ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006. CARACTERIZADA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. SUFICIÊNCIA. DELITO CONSUMADO. TIPO PENAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O aumento da pena-base está devidamente fundamentado na valoração negativa da culpabilidade dos agentes e nas circunstâncias do delito, na medida em que foram destacadas a gigantesca quantidade de cocaína apreendida (mais de um quarto de tonelada - 250 kg), sua natureza altamente lesiva, a premeditação e a sofisticação da operação dissimulada de exportação de plantas ornamentais para viabilizar o tráfico internacional de entorpecentes, mediante, inclusive, o uso de uma das empresas de um dos recorrentes.

2. Devidamente motivada a fixação da reprimenda inicial acima do mínimo legal, não se identifica a alegada ofensa ao art. 59 do CP, sobretudo quando considerado que, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, a quantidade e a natureza da droga encontrada são circunstâncias que devem sempre preponderar (Precedentes).

3. A teor do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para que incida a causa especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

4. Na hipótese, a "quantidade de droga e o modus operandi" em que cometido o delito evidenciam a habitualidade delitiva dos recorrentes, que aderiram a grupo criminoso responsável pelo tráfico internacional de drogas, razão pela qual não é possível a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A revisão desse entendimento demanda o revolvimento do conteúdo fático-probatório, inadmissível em recurso especial (Súmula 7/STJ).

5. Esta Corte tem posicionamento reiterado de que, por se tratar o art. 33, caput, da mencionada lei, de tipo penal de conteúdo misto alternativo ou de ação múltipla, ou seja, com a previsão de inúmeras condutas delitivas (trazer consigo, transportar etc.), o agravamento da pena pela internacionalidade do tráfico de drogas não configura bis in idem, como, na hipótese, em que os recorrentes incorreram nas condutas de "transportar", "ter em depósito" e "trazer consigo" (Precedentes).

6. Para a incidência da majorante da transnacionalidade, é suficiente a comprovação, na instrução criminal, de que os agentes tinham como intento a disseminação do vício no exterior, sendo indiferente o fato de não terem conseguido ultrapassar as fronteiras nacionais com a substância ilícita (Precedentes).

7. O delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, classificado como de ação múltipla ou de misto alternativo, consuma-se com a prática de qualquer dos verbos nele previstos, no caso, como dito, as condutas de "transportar", "ter em depósito" e "trazer consigo". Portanto, não há falar em crime tentado sob o argumento de que a conduta de "exportar" não se completou, porque os entorpecentes não saíram dos limites fronteiriços brasileiros (Precedentes).

8. Recursos especiais não providos. (REsp 1391929/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)(grifo nosso).

 

Assim, nesse ponto, a sentença condenatória não merece reparo algum.

 

2) DA DOSIMETRIA

 

Verifica-se, na primeira fase, que o magistrado de piso considerou desfavoráveis ao réu a quantidade da droga apreendida (61 invólucros de cocaína) para valorar a pena-base, conforme art. 42 da Lei 11.343/06.

Porém, a quantidade é circunstância judicial que deve ser valorada juntamente com natureza da droga, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Verifica-se que a natureza da droga foi considerada, pelo juiz sentenciante, para modular a fração relativa à causa de diminuição.

Assim, retifico a sentença neste ponto, de forma a empregar a quantidade da droga (61 invólucros) e a natureza da droga (cocaína) - substância de alto poder viciante e de grande dano a saúde – para majorar a pena-base.

Assim, passo a análise da dosimetria da pena.

O artigo 33 da lei nº 11.343/2006 estabelece o intervalo de pena de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Considerando a existência de uma circunstância judicial preponderante (quantidade e natureza da droga), a pena deveria ser aumentada em 1/5, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ACLARATÓRIOS ANTERIORES ACOLHIDOS PARA DETERMINAR O REGULAR PROCESSAMENTO DESTE AGRAVO. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS INTERRESTADUAIS. TESES DE DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. MAIS DE 4 KG DE COCAÍNA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO. REDUTORA DO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE IN CASU. MODUS OPERANDI QUE REFLETE A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CASO CONCRETO: REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE PENA SOMADO A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

II - Cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste eg. Tribunal Superior firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).

III - No caso concreto, por entender desfavorável a natureza e a quantidade da droga apreendida (4,13 kg de cocaína), o d. Juiz a quo elevou, fundamentadamente, a pena-base em 1/5 com amparo no fato de ser condição preponderante nesta fase, não se afigurando, pois, a desproporcionalidade. Digno de nota que a posse efetiva do agravante de cerca de metade da quantidade acima não a torna irrelevante, do contrário, por si só, já seria exacerbada.

IV - Com efeito, o entendimento desta Corte Superior é de que, "De acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado" (AgRg no REsp 1898916/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 27/9/2021).

V - Por outro lado, no tocante à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, não apenas a natureza e a quantidade da droga foram utilizadas para afastar a minorante do privilégio, mas também o modus operandi como um todo e, em especial, a forma de acondicionamento (fl. 14) e a confiança do traficante (fl. 24), sem olvidar do deslocamento interestadual das drogas. Todos argumentos que se somam, o que, pelo entendimento da origem e do anterior Relator neste STJ, denota sim a dedicação a atividades criminosas.

VI - Tal entendimento se coaduna ao julgado no RE n. 666.334/AM, em sede de repercussão geral (Tese n. 712), no qual o col. Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases do sopesamento das penas.

VII - No mesmo sentido, o recente entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, verbis: "Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual (...) O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual (...) A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712) (...) A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa" (REsp 1887511/SP, Terceira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 1º/7/2021).

VIII - Ademais, considerando a pena aplicada (superior a 4 anos), a existência de circunstância judicial desfavorável e a própria gravidade concreta do delito (fl. 24), restou idônea a fundamentação que impõe o regime inicial fechado em face do ora agravante, não havendo falar em fixação de mais brando. Nesse sentido: "A instância ordinária fundamentou a fixação do regime inicial fechado em razão da gravidade concreta dos fatos, evidenciada pela quantidade de entorpecente apreendido. Assim, correta a fixação do regime mais gravoso para início de cumprimento da pena privativa de liberdade.

Ademais, a quantidade de droga apreendida também não recomenda a substituição por restritivas de direitos" (AgRg no HC n. 774.815/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 311/2022).

IX - No mais, os argumentos do habeas corpus atraem a Súmula n. 182 desta Corte Superior.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 603.385/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.).

 

Todavia, tendo em vista que o juiz sentenciante aumentou a pena em apenas 1/8, mantenho a fração de aumento fixada na sentença, em respeito ao princípio do non reformatio in pejus, de forma a manter a pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão na primeira fase.

E, mantendo a proporção, estabeleço a pena pecuniária, nesta fase, em 600 dias-multa, na base de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Na segunda fase, verifica-se que não há agravante ou atenuantes.

Na terceira fase não há causa de aumento, porém existe a causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06.

O magistrado sentenciante aplicou a redução no patamar de 1/3, tendo em vista a natureza da droga apreendida.

Porém, como a natureza da droga já foi considerada na primeira fase e deve ser valorada somente uma vez, sob pena de bis in idem, não há razão para aplicação da fração relativa à citada causa de diminuição em patamar inferior a 2/3.

Assim, diminuo a pena em 2/3 e estabeleço o quantum de 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão na terceira fase para do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/0 (delito de tráfico).

Mantendo-se a proporção, fixo a pena de multa em 200 (duzentos) dias-multa, sendo cada um no valor mínimo legal.

Ante a ausência de maus antecedentes criminais e de valoração negativa de outras circunstâncias judiciais, deve-se proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme estabelece o artigo 44 do Código Penal.

Vejamos:

 

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

(...)

§ 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

 

Dessa forma, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das execuções penais.

Dispositivo

Isso posto, em parcial consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso de apelação criminal, de forma a retificar a dosimetria da pena, estabelecendo uma pena definitiva de 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/0 (delito de tráfico) mais 200 (duzentos) dias-multa, sendo cada um no valor mínimo legal, e VOTO, ainda, para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das execuções penais, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 28 de junho a 05 de julho de 2024, da SEGUNDA CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Vidal de Freitas Filho, foi JULGADO o processo em epígrafe, obtendo-se o seguinte resultado: DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em parcial consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso de apelação criminal, de forma a retificar a dosimetria da pena, estabelecendo uma pena definitiva de 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/0 (delito de tráfico) mais 200 (duzentos) dias-multa, sendo cada um no valor mínimo legal, e VOTAR, ainda, para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das execuções penais, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença de primeiro grau, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Des. José Vidal de Freitas Filho.

Ausência justificada: não houve. 

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procurador de Justiça, Exmo. Sr. Dr. Antônio de Moura Júnior.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator