EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 226, II, DO CÓDIGO PENAL. DEMONSTRADA RELAÇÃO DE AUTORIDADE ENTRE VÍTIMA E ACUSADO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DA COABITAÇÃO. CONFIGURADA A CONTINUIDADE DELITIVA. DELITOS DE MESMA ESPÉCIE, PRATICADOS EM MESMA CONDIÇÃO DE TEMPO, LUGAR, MANEIRA DE EXECUÇÃO E UNIDADE DE DESÍGNIOS. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL. EXASPERAÇÃO EM 1/5 EM RAZÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Consequências do crime. Os Tribunais pátrios compreendem que “justifica-se a valoração negativa da circunstância judicial relativa às consequências do crime de estupro se o trauma psicológico causado à vítima, devidamente comprovado nos autos, ultrapassa os limites inerentes ao tipo penal". (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.004.161/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023.). 2. As provas colacionadas aos autos demonstram que as consequências do crime foram graves, tendo a vítima apresentado espólio emocional não transitório, se submetendo, inclusive, a tratamento psicológico. Tais constatações revelam que os danos causados pela infração devem ser mensurados de forma mais gravosa neste caso, razão pela qual deve ser mantida a valoração negativa desta circunstância. 3. Incidência do artigo 226, II, do Código Penal. “Quanto à incidência do art. 226, inciso II, do CP, a Corte de origem consignou que o réu era marido da tia biológica da vítima, ou seja, tio por afinidade e, que nessa condição possuía autoridade sobre a ofendida, criança (e-STJ fls. 422). Ora, o acusado é casado com a tia da vítima, logo, é seu tio. O fato de o parentesco ser por afinidade não afasta a aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal”. (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.012.164/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022). 4. A majorante prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal deve incidir sempre que restar demonstrada a relação de autoridade entre a vítima e o acusado, tal como ocorreu neste caso. 5. Agravante da coabitação.“Não há bis in idem na incidência da agravante genérica do art.61, II, f, concomitantemente com a causa de aumento de pena do art.226, II, no crime do art. 217-A, ambas do CP” (AgRg no AREsp 1486694/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019). 6. Continuidade delitiva. Os delitos de mesma espécie, praticados com as mesmas condições de tempo, de lugar, de maneira de execução e mediante unidade de desígnios ensejam a incidência do preceituado no artigo 71 do Código Penal. 7. Quantum de aumento. “No tocante à continuidade delitiva, a exasperação da pena será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações” (AgRg no HC 706.537/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021). Exasperação adequada em 1/5. 8. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000014-05.2010.8.18.0083 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 08/07/2024 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 226, II, DO CÓDIGO PENAL. DEMONSTRADA RELAÇÃO DE AUTORIDADE ENTRE VÍTIMA E ACUSADO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.  INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DA COABITAÇÃO. CONFIGURADA A CONTINUIDADE DELITIVA. DELITOS DE MESMA ESPÉCIE, PRATICADOS EM MESMA CONDIÇÃO DE TEMPO, LUGAR, MANEIRA DE EXECUÇÃO E UNIDADE DE DESÍGNIOS. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL. EXASPERAÇÃO EM 1/5 EM RAZÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Consequências do crime. Os Tribunais pátrios compreendem que “justifica-se a valoração negativa da circunstância judicial relativa às consequências do crime de estupro se o trauma psicológico causado à vítima, devidamente comprovado nos autos, ultrapassa os limites inerentes ao tipo penal". (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.004.161/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023.).

2. As provas colacionadas aos autos demonstram que as consequências do crime foram graves, tendo a vítima apresentado espólio emocional não transitório, se submetendo, inclusive, a tratamento psicológico. Tais constatações revelam que os danos causados pela infração devem ser mensurados de forma mais gravosa neste caso, razão pela qual deve ser mantida a valoração negativa desta circunstância.

3.  Incidência do artigo 226, II, do Código Penal. “Quanto à incidência do art. 226, inciso II, do CP, a Corte de origem consignou que o réu era marido da tia biológica da vítima, ou seja, tio por afinidade e, que nessa condição possuía autoridade sobre a ofendida, criança (e-STJ fls. 422). Ora, o acusado é casado com a tia da vítima, logo, é seu tio. O fato de o parentesco ser por afinidade não afasta a aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal”. (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.012.164/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022).

4. A majorante prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal deve incidir sempre que restar demonstrada a relação de autoridade entre a vítima e o acusado, tal como ocorreu neste caso.

5. Agravante da coabitação.“Não há bis in idem na incidência da agravante genérica do art.61, II, f, concomitantemente com a causa de aumento de pena do art.226, II, no crime do art. 217-A, ambas do CP”  (AgRg no AREsp 1486694/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019).

6. Continuidade delitiva. Os delitos de mesma espécie, praticados com as mesmas condições de tempo, de lugar, de maneira de execução e mediante unidade de desígnios ensejam a incidência do preceituado no artigo 71 do Código Penal.

7. Quantum de aumento. “No tocante à continuidade delitiva, a exasperação da pena será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”  (AgRg no HC 706.537/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021). Exasperação adequada em 1/5.

8. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso, mas NEGAR-LHE provimento, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOSÉ PEREIRA DA CONCEIÇÃO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 16 (dezesseis) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática dos crimes de estupro de vulnerável (artigo 217-A do CP).

Narra a denúncia:

“Dessume-se do inquérito policial subjacente a esta ação penal, bem como parecer social apresentado pela assistência social municipal, que o ora denunciado, no dia 12 de setembro de 2009, praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal com a criança Gilssimara Quirino da Silva, de onze anos de idade. 

No dia posterior à data mencionada, a avó da criança, a Sra Maria das Graças Rodrigues da Silva, com quem a criança Gilssimara reside, percebeu uma mancha escura no pescoço de sua neta. Ao perguntá-la sobre o que teria causado tal roxidão, a vítima, chorando, informou que tinha sido uma chupada que o acusado supracitado tinha lhe dado no pescoço e disse também que estava sentindo dores na vagina. 

 De imediato, a avó da criança procurou o Conselho Tutelar deste município, bem como a autoridade policial. 

Quando ouvida em sede policial, a Sra Maria das Graças informou que na noite anterior havia deixado a sua neta Gilssimara em casa, na companhia do acusado, que vem a ser tio da vítima e reside próxima de ambas, enquanto foi assistir a uma novena e, quando voltou, a criança já se encontrava dormindo, percebendo a mancha escura só no dia seguinte.   

A vítima foi ouvida pela assistente social Jacynilsa Coelho e pela psicóloga Nilce de Oliveira, e ela, muito chorosa, e disse que quando ia visitar a sua prima de 09 (nove) anos de idade, filha do acusado, este sempre mandava a sua filha se retirar, mandando-a comprar biscoitos, para assim ficar sozinho com Gilssimara. A vitima disse também que, desde o ano de 2008, o acusado lhe tocava, colocando dedo em sua vagina, pegando em suas partes intimas e obrigando-a a fazer sexo oral nele. Relatou também que no ano de 2009, por três vezes, o acusado havia penetrado o pênis em sua vagina”. 

Em suas razões recursais, a defesa elenca quatro teses basilares, a saber: 1) a desconsideração da valoração negativa das consequências do crime; 2) o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal;  3) o afastamento da agravante da coabitação, prevista no artigo 61, II, f, do Código Penal; 4) a exclusão da continuidade delitiva.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual defende que a sentença não merece reparos, estando em consonância com a lei e com a prova dos autos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se “pelo conhecimento do Recurso de Apelação interposto por José Pereira da Conceição, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade. No mérito, opina-se pelo seu desprovimento”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Encaminhe-se o feito para pauta em sessão virtual. 

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

No mérito, o Apelante suscita as seguintes teses: 1) a desconsideração da valoração negativa das consequências do crime; 2) o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal;  3) o afastamento da agravante da coabitação, prevista no artigo 61, II, f, do Código Penal; 4) a exclusão da continuidade delitiva.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das teses suscitadas.

DOSIMETRIA DA PENA-BASE

A defesa alega a existência de erro na dosimetria da pena-base, em razão da valoração negativa das consequências do crime.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

Neste aspecto, convém esclarecer que as consequências do crime, consideradas para a fixação da pena acima do mínimo legal, devem ser anormais à espécie, sobrepujando o resultado típico esperado da conduta criminosa, espelhando, por conseguinte, a extensão do dano produzido pela prática criminosa, pela sua repercussão para a própria vítima ou para a comunidade.

Nas palavras de Rogério Montai de Lima, in Guia Prático da Sentença Penal Condenatória e Roteiro para o Procedimento no Tribunal do Júri. São Paulo: Método, 2012. p. 32:

“A CONSEQUÊNCIA é o resultado do crime em relação à vítima, sua família ou sociedade. Assim, as consequências do crime, quando próprias do tipo, não servem para justificar a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria. As consequências devem ser anormais à espécie para valoração desta circunstância judicial, ou seja, que extrapolem o resultado típico esperado. Os resultados próprios do tipo não podem ser valorados."

No caso dos autos, o julgador de piso valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que “mediante análise vislumbro a incidência da circunstância desfavorável, uma vez que foram graves as consequências do delito, consistente em traumas de psicológicos para a vítima, com personalidade ainda em formação, uma vez que as assistentes sociais relataram que a criança passou por um grande trauma e teve de ser acompanhada pela equipe de saúde e social do município”.

Com efeito, tais fatos não podem ser confundidos com o mero abalo psicológico. De fato, os autos mostram que as consequências do crime foram graves, tendo a vítima apresentado espólio emocional não transitório, posto que  se submeteu a tratamento psicológico.

Ora, o medo e a necessidade de tratamento psicológico justificam a maior exasperação da pena.

Sobre o tema, colacionam-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. "Justifica-se a valoração negativa da circunstância judicial relativa às consequências do crime de estupro se o trauma psicológico causado à vítima, devidamente comprovado nos autos, ultrapassa os limites inerentes ao tipo penal". (AgRg no REsp n. 1.904.903/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021.) 2. No caso, conforme a Corte de origem, ficou evidenciado nos autos que "o abalo emocional da vítima extrapolou o trauma já computado pelo legislador ao prever a pena para o delito", pois "encontra-se em tratamento psiquiátrico em razão dos fatos, tomando medicação controlada, e padece de dificuldades para inserir-se no mercado de trabalho e também para iniciar novos relacionamentos", circunstâncias que justificam o aumento da pena-base com apoio na referida vetorial.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.004.161/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO EMOCIONAL DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE QUE INDEPENDE DE EFETIVA UTILIZAÇÃO NO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. ILEGALIDADE RECONHECIDA.

1. O abalo a que se refere o acórdão não é simplesmente aquele inerente ao tipo penal, uma vez que em decorrência da ação dos recorrentes a vítima desenvolveu desordens psicológicas mais severas, tais como insônia, sofrimento em retornar ao ambiente de trabalho no qual ficou sob mira direta de armas, os quais devem ser sopesados para o devido apenamento do réu.

2. Em recente mudança na jurisprudência desta Corte Superior, no âmbito da Quinta Turma, foi superado o entendimento anterior de que a confissão espontânea, para ser reconhecida, deveria ter sido utilizada nas razões de convencimento do julgador, nos termos da Súmula 545 do STJ.

3. A compreensão prevalene agora é a de que "O art. 65, III, 'd', do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório)." (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

4. Agravo regimental parcialmente provido para reconhecer a atenuante da confissão espontânea.

(AgRg no HC n. 730.636/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022.)

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBATÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. ALTERAÇÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. VIA INADEQUADA. DELITO DO ART. 241-D DO ECA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL NO CELULAR. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. REDUÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPRECISÃO DA QUANTIDADE DE VEZES EM QUE OS ILÍCITOS FORAM PRATICADOS. AUMENTO NA FRAÇÃO MÁXIMA.

1. Tendo a condenação pelo delito de estupro sido fundamentada de forma suficiente em dados concretos extraídos do depoimentos da vítima e de diversas testemunhas, a pretensão de absolvição por falta de provas, com a desconstituição do que ficou estabelecido nas instâncias ordinárias, ensejaria a reexame aprofundado de todo conjunto fático-probatório, providência incompatível com os estreitos limites habeas corpus, que é caracterizado pelo rito célere e cognição sumária.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos" (AgRg no REsp 1439168/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 09/10/2015).

3. Diante da ausência de laudo pericial a fim de atestar a existência de material pornográfico no celular do acusado, e inexistindo provas cabais de caracterizar o delito em questão, necessária a absolvição do paciente do delito previsto no artigo 241-D, parágrafo único, II do ECA por insuficiência probatória. A materialidade, que diz respeito aos vestígios naturais do crime, não pode ser comprovada apenas por testemunhos.

4. A pena-base foi exasperada com a indicação de que as consequências do crime são negativas "em virtude da vítima ter necessitado de tratamento psicológico após o ocorrido e não conseguir dormir, pois "tem medo de escuro e não fica sozinha", fundamentação idônea que justifica o aumento realizado.

5. No que tange à culpabilidade e circunstâncias do crime, apesar das peculiaridades do delito em questão, as circunstâncias descritas estão mais para a forma do próprio crime, não extrapolando o tipo penal, a ponto de justificar a majoração da pena, razão pela qual deve ser extirpada da dosimetria da pena.

6. Não sendo possível precisar o número de infrações cometidas, é legítimo impor aumento em patamar acima do mínimo pela continuidade delitiva, levando-se em consideração a menção de que os crimes ocorreram "por pelo menos quatro vezes", no período compreendido entre 2015 e 2017.

7. Habeas corpus concedido em parte para absolver o paciente do delito previsto no art. 241-D, parágrafo único, II do ECA e para redimensionar a pena do paciente quanto ao crime do art. 217-A do CP, ao patamar de 12 anos, 5 meses e 10 dias.

(HC n. 770.542/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022.)

Tais constatações revelam que os danos causados pela infração devem ser mensurados de forma mais gravosa nesse caso. Por conseguinte, mantenho a valoração negativa das consequências do crime.

CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 226, II, DO CÓDIGO PENAL

O Apelante sustenta que a causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal deve ser excluída da dosimetria da pena, uma vez que não é tio da menor, apenas companheiro de sua tia.

A causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal incide quando o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela. Prevê o citado dispositivo:

“Art. 226. A pena é aumentada:                 

(...) II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela;”  

No caso dos autos, restou inconteste que o réu era companheiro da tia da vítima, como consignado pelo magistrado a quo:

“A defesa alega que a causa de aumento (Art. 226, II, do Código Penal) não deve ser imposta, pois o acusado não é tio da vítima, mas, esposo da tia dela na época do fato.

Não obstante, mantenho a causa de aumento supra, tendo em vista que o dispositivo em questão abarca não só ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima, mas, como  qualquer outra pessoa  que tiver autoridade sobre ela.

In casu, o acusado, ainda que não seja considerado parente por afinidade ou consanguíneo, conforme redação do art. 1.595,§1º, do Código Civil, estava no seio familiar da criança e possuía autoridade sobre esta, tendo em vista que ele era casado com a tia da vítima”. 

Neste diapasão, registre-se que o Superior Tribunal de Justiça, examinando caso semelhante, consignou que o fato de o parentesco ser por afinidade não afasta a aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal. Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ATOS LIBIDINOSOS PRATICADOS CONTRA CRIANÇA, EM CONTINUIDADE DELITIVA. SÚMULA 593/STJ. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS, FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAJORANTE DO ART. 226, II, DO CP. APLICAÇÃO. PARENTESCO POR AFINIDADE ENTRE ACUSADO E OFENDIDO. RÉU CASADO COM TIA DA VÍTIMA. REPARAÇÃO DOS DANOS SUPORTADOS PELA VÍTIMA. PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. VALOR MÍNIMO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. PRESCINDIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No presente caso, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório, pelo delito do art. 217-A c/c art. 226, inciso II, na forma do art. 61, todos do CP. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pela absolvição, por insuficiência de provas, ou, ainda, pela não incidência da continuidade delitiva, em razão da ausência de comprovação de mais de um ato criminoso, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 2. A Terceira Seção desta Corte Superior, sob a égide dos recursos repetitivos, art. 543-C do CPC, no julgamento do REsp 1.480.881/PI, Rel. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em 26/8/2015, DJe 10/9/2015, firmou posicionamento no sentido de que, para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime. Súmula 593/STJ. 3. In casu, consoante devidamente registrado no acórdão impugnado, o envolvido tocava lascivamente o órgão sexual da ofendida, por dentro da roupa, não havendo, portanto, qualquer fundamento para afastar a caracterização do delito de estupro de vulnerável, que possui presunção absoluta de violência, sendo irrelevante aspectos externos como o comportamento ou experiência sexual da vítima. 4. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 5. Em relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. No presente caso, as instâncias de origem decidiram pela sua reprovabilidade, uma vez que a vítima ficou profundamente traumatizada com ato, tendo se automutilado. Ora, o aumento da pena-base no tocante à referida vetorial deve ser mantido, porquanto o órgão julgador utilizou de dados concretos acerca de eventuais danos psicológicos e comportamentais que teria sofrido a vítima, o que demonstra a alteração na vida da ofendida a partir dos gravíssimos crimes praticados, transcendendo a normalidade 6. Quanto à incidência do art. 226, inciso II, do CP, a Corte de origem consignou que o réu era marido da tia biológica da vítima, ou seja, tio por afinidade e, que nessa condição possuía autoridade sobre a ofendida, criança (e-STJ fls. 422). Ora, o acusado é casado com a tia da vítima, logo, é seu tio. O fato de o parentesco ser por afinidade não afasta a aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal. 7. O estupro de vulnerável apurado nos autos ocorreu no contexto familiar, razão pela qual suficiente o pedido formulado na denúncia, assim como decidido no julgamento de recurso especial repetitivo em caso de violência doméstica. (REsp n. 1.675.874/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018.). Precedentes: AgRg no REsp n. 1.834.539/TO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 8/10/2019, DJe de 25/10/2019; decisão monocrática no AREsp n. 2.068.756/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 30/8/2022. 8. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.012.164/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022) 

Ademais, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a majorante prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal deve incidir sempre que restar demonstrada a relação de autoridade entre a vítima e o acusado (AgRg no REsp n. 1.581.633/PR, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 26/10/2018). Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. ANÁLISE ESTRITAMENTE JURÍDICA DAS QUESTÕES APRESENTADAS, JULGADAS EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 226, II, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. SUPORTE EM ELEMENTOS CONCRETOS. ABALO PSICOLÓGICO DA VÍTIMA (MENOR DE 14 ANOS). IDONEIDADE DO FUNDAMENTO. CAUSA DE AUMENTO RELATIVA À RELAÇÃO DE AUTORIDADE DO AGENTE COM A VÍTIMA. NO CASO, TIO POR AFINIDADE. DEMONSTRAÇÃO. OCORRÊNCIA.

1. Quanto ao aludido revolvimento da matéria fático-probatória, ao contrário do que afirma o agravante, as questões veiculadas no recurso especial não envolvem a análise de conteúdo dessa natureza, mas, sim, a possibilidade de valoração negativa do vetor judicial consequências do crime e a plausibilidade da configuração da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal, ambas com suporte em elementos insertos nos presentes autos. Dessa forma, não se configura a hipótese de aplicação da Súmula 7/STJ, haja vista a análise eminentemente jurídica do caso.

2. Consta da sentença condenatória que, no que tange às consequências do crime, depreende-se do laudo de fls. 105/106, que extrapolaram, e muito, o tipo penal em questão, pois acarretaram traumas psicológicos na vítima, que até hoje necessita de tratamento psicológico e psiquiátrico.

3. O Juízo singular agiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, ao justificar a valoração negativa das consequências do crime em face dos danos psicológicos gerados nas vítimas, principalmente, quando da condição de menores de 14 anos.

4. O abalo psicológico sofrido pela Vítima, quando concretamente demonstrado, como ocorreu na hipótese em apreço, autoriza a majoração da pena-base (AgRg no AREsp n. 1.702.517/PR, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 29/9/2020). [...] Na espécie, deve ser mantida a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, com lastro na valoração desfavorável das consequências do delito, pois ficou evidenciado nos autos o severo trauma psicológico sofrido pela vítima menor de 14 anos, a demonstrar que a conduta do agente extrapolou o tipo penal violado, merecendo, portanto, maior repreensão. Precedentes (AgRg no HC n. 425.403/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 13/3/2018). (AgRg no AREsp n. 1.623.787/TO, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 22/3/2021).

5. Na sentença condenatória, é descrito que os atos libidinosos foram praticados pelo tio contra a sua sobrinha (fl. 258). Conforme exposto na decisão ora agravada, consta da denúncia que a vítima, em razão do grau de parentesco e afinidade com o acusado e sua família, frequentava com regularidade sua residência e por lá permanecia por dias. [...] O denunciado praticou as condutas no âmbito da unidade doméstica, precisamente no interior de uma residência em que coabitavam e conviviam (fls. 3/4). Por sua vez, o Ministério Público Federal enfatizou que a vítima, filha de pais separados, era confiada frequentemente aos cuidados dos tios, que davam suporte material e afetivo à menina. Neste sentido, consta do depoimento de outra sobrinha do acusado (fl. 389) que a vítima dormia frequentemente na casa dos tios, sendo lá deixada pelo pai nos fins de semana em que ele ficava com a filha sob os seus cuidados e ia trabalhar. [...] Sendo deixada de forma constante na casa dos tios, tanto a tia, irmã do pai da vítima, como o tio, marido daquela e parente por afinidade da criança, detinham relação de autoridade sobre ela. [...] Percebe-se que além da relação de confiança entre o pai da menina e os tios dela, havia também uma forte relação entre a criança e os tios, pois tiveram um convívio extenso e contínuo, que, em razão da relação de hierarquia, gera automaticamente uma autoridade dos tios sob a vítima (fls. 596/597).

6. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a majorante prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal deve incidir sempre que restar demonstrada a relação de autoridade entre a vítima e o acusado (AgRg no REsp n. 1.581.633/PR, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 26/10/2018).

7. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.929.626/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 13/10/2021.)

Por fim, consigne-se que não é necessária a existência de relação afetiva entre acusado e vítima para a configuração da causa de aumento. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a majorante do artigo 226, inciso II, do CP não possui sua aplicação restrita apenas às relações afetivas, mas toda aquela que, de alguma forma, imponha reverência e temor, como no caso apresentado nos autos. Assim, reconhecida a autoridade que o acusado exercia sobre a vítima, incide a causa de aumento prevista no inciso II do artigo 226 do Código Penal. (AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 1.699.724/SP, j. 19/03/2019).

Logo, também não prospera esta tese.

AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE COABITAÇÃO

O aumento decorrente da agravante genérica do art.61, II, f, é implementada em decorrência da relação doméstica no ambiente intrafamiliar, uma vez que a vítima e o acusado moravam na mesma residência, como atestado pela vítima e demais testemunhas. Consta no dispositivo citado:

“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

(…) f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;”

In casu, como consignado pelo magistrado, o “acusado era tio da vítima, mantinha uma relação de hospitalidade diária com a vítima”.

 Ora, “entende-se coabitação como: “ a moradia sob o mesmo teto, ainda que por breve período (exemplo: moradores de uma república de estudantes). Deve ser lícita e conhecida dos coabitantes. Pode ser voluntária, fortuita, ou ainda coativa, como ocorre na carcerária.” (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. p. 345). (grifos no original)

Logo, considerando que o réu tinha relação de hospitalidade diária com a vítima, não há que se afastar esta agravante.

Outrossim, é importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não há bis in idem na incidência da agravante genérica do art.61, II, f, concomitantemente com a causa de aumento de pena do art.226, II, no crime de estupro.

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE EXCESSO NA PENA-BASE, PELAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME, JÁ QUE SERIA PRÓPRIO DO TIPO PENAL. JUSTIFICADA A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE PELAS CONSEQUÊNCIAS. PROVAS DOS AUTOS. AGRAVANTE INCLUÍDA PELA "HOSPITALIDADE" EM MOMENTOS DE VISITA À RESIDÊNCIA DO PAI QUE NÃO SE CONFUNDE AO AUMENTO DA PENA PELA RELAÇÃO DE ASCENDÊNCIA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM.

1. O fato de o delito de estupro de vulnerável trazer consequências à criança/adolescente por ser a vítima do crime não impossibilita que o Magistrado releve aspectos particulares de cada processo específico.

2. A agravante aplicada na segunda fase não deve ser afastada, pois não há falar em bis in idem com o art. 226, II, do Código Penal, que diz respeito à relação de ascendência do paciente com a vítima.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 779.465/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA. COABITAÇÃO E CONDIÇÃO DE PADRASTO DA VÍTIMA. SITUAÇÕES DISTINTAS. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA - ART. 61, II, "f", DO CÓDIGO PENAL E DA MAJORANTE ESPECÍFICA - ART. 226 , II, DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVANTE. AUMENTO DA PENA NA 2ª ETAPA DA DOSIMETRIA. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. "Não caracteriza bis in idem a utilização da agravante genérica prevista no art. 61, II, f, do Código Penal e da majorante específica do art. 226, II, do Código Penal, tendo em vista que a circunstância utilizada pelo Tribunal de origem para agravar a pena foi a prevalência de relações domésticas no ambiente intrafamiliar e para aumentá-la na terceira fase, em razão da majorante específica, utilizou-se da condição de padrasto da vítima, que são situações distintas." (REsp 1645680/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017).

2. De acordo com o entendimento jurisprudencial predominante nesta Corte é admissível, na segunda fase do cálculo da pena, que, em situações específicas, o julgador aplique aumento ou diminuição em patamar diverso da fração de 1/6 (um sexto).

3. Na espécie, o aumento da pena levado a efeito, em razão da aplicação da agravante genérica do art. 61, II, "f", do Código Penal, deve considerar a tenra idade da vítima à época dos abusos, bem como o fato de ter sido submetida a uma diversidade de atos sexuais, ameaças, coações, uso de força, além do forte abalo psicológico sofrido.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1872170/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, F, DO CP.

CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 226, II, DO MESMO DIPLOMA. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONTINUIDADE DELITIVA. INCONTÁVEIS PRÁTICAS DELITIVAS. FRAÇÃO DE 2/5 JUSTIFICADA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não há bis in idem na incidência da agravante genérica do art.61, II, f, concomitantemente com a causa de aumento de pena do art. 226, II, no crime do art. 217-A, ambas do CP.

2. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, relativamente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento utilizando-se o critério matemático da quantidade de delitos praticados: 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. 3. Ausente ilegalidade no aumento de 2/5 pela multiplicidade de delitos, comprovado que a prática criminosa ocorreu pelo período de 3 anos, o qual poderia justificar, inclusive, a fração máxima de 2/3.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1486694/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019)

Logo, não prospera esta tese.

CONTINUIDADE DELITIVA

A continuidade delitiva consiste numa ficção jurídica criada pelo legislador para beneficiar o autor do crime, pressupondo, para o seu reconhecimento, a presença de pressupostos objetivos, que são: mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, e subjetivo, qual seja: unidade de desígnios. É o que preceitua o artigo 71 do Código Penal:

“Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código”.

Sobre o tema, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT, in Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 13ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 315 :

“A conceituação legal da espécie de crime continuado nos traz requisitos que também se encontram presentes na espécie do concurso material ou real de crimes, pois ambos ocorrem 'quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes (...)', porém, a continuidade delitiva se diferencia por exigir:

1º) que os crimes cometidos sejam da mesma espécie: crimes da mesma espécie são aqueles que possuem a mesma tipificação legal, não importando se simples, privilegiados ou qualificados, se tentados ou consumados;

2º) que os crimes tenham sido cometidos pelas mesmas condições de tempo: predomina o entendimento na jurisprudência da possibilidade de se reconhecer a espécie de crime continuado entre infrações praticadas em intervalo de tempo não superior a trinta dias (STF, HCs 107636 e 69896);

3º) que os crimes tenham sido cometidos com identidade de lugar: permite-se o reconhecimento da espécie de crime continuado entre os delitos praticados na mesma rua, no mesmo bairro, na mesma cidade ou até mesmo em cidades vizinhas (limítrofes) (RT 542/455);

4º) que os crimes tenham sido cometidos pelo mesmo modo de execução: exige-se que ocorra identidade quanto ao modus operandi do agente ou do grupo;

5º) que os crimes subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro: exige-se que as ações subsequentes devam ser tidas como desdobramento lógico da primeira, demonstrando a existência de unidade de desígnios.

O artigo 71 do Código Penal nos fornece, portanto, os requisitos indispensáveis à caracterização do crime continuado ou da continuidade delitiva, que se constituem na prática de mais de uma ação ou omissão, tendo como resultado dois ou mais crimes da mesma espécie, que pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro, o que conduzirá à aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentadas de 1/6 até 2/3, ou a aplicação da mais graves das penas, se diversas, aumentada de 1/6 até 2/3, ou, ainda, nos crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, a aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentadas em quaisquer hipóteses até o triplo."

Primeiramente, é importante delimitar que a continuidade delitiva é favorável ao réu, uma vez que a pena decorrente desta ficção jurídica é inferior ao cálculo obtido no concurso material.

O depoimento da vítima demonstra que o delito de estupro foi cometido por três vezes, restando comprovados os requisitos necessários para o reconhecimento da continuidade delitiva. Averiguemos:

Os crimes cometidos são da mesma espécie: todos os crimes praticados contra a vítima são da mesma espécie, qual seja: estupro de vulnerável.

Os crimes tenham sido cometidos pelas mesmas condições de tempo: Os depoimentos constantes nos autos evidenciam que os atos foram sequenciados e aconteceram na residência do acusado, quando a criança ficava sozinha, pois este ordenava que sua filha, prima da vítima, de 09 (nove) anos de idade, se retirasse, mandando-a comprar biscoitos, aproveitando-se, em três oportunidades, para tocar suas partes íntimas e obrigá-la a praticar sexo oral.

Os crimes foram cometidos com identidade de lugar: todos os delitos foram praticados na mesma localidade.

Os crimes foram cometidos pelo mesmo modo de execução: Todos os delitos foram praticados quando a vítima estava sozinha.

Os crimes subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro: Todos os crimes visaram a satisfação da lascívia do réu, sendo demonstrada a unidade de desígnios.

Em vista disso, resta configurada a continuidade delitiva.

QUANTUM DE AUMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA

No que tange ao quantum de aumento, observa-se que o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que “a exasperação da pena será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”.

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO INDETERMINADO DE ATOS SEXUAIS. FRAÇÃO DE MAJORAÇÃO DA PENA. CRIMES PRATICADOS POR LONGO PERÍODO DE TEMPO. RECORRÊNCIA DAS CONDUTAS DELITIVAS. PRÁTICA INEQUÍVOCA DE MAIS DE 7 (SETE) REPETIÇÕES. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO MÁXIMA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

1. A continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, é instituto da dosimetria da pena concebido com a função de racionalizar a punição de condutas que, embora praticadas de forma independente, estejam inseridas dentro de um mesmo desenvolvimento delitivo. Por opção legislativa e critérios de política criminal, a lei penal afasta excepcionalmente a aplicação do concurso material e impõe uma única punição àqueles casos nos quais os crimes subsequentes possam ser tidos como continuação de um primeiro delito, de acordo com a análise das condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

2. A compreensão jurisprudencial uníssona desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, diante da prática de apenas 2 (duas) condutas em continuidade, deve-se aplicar o aumento mínimo previsto no art. 71, caput, do Código Penal, qual seja, 1/6 (um sexto). A partir desse piso, a fração de aumento deve ser aumentada gradativamente, conforme o número de condutas em continuidade, até se alcançar o teto legal de 2/3 (dois terços), o que ocorre a partir da sétima conduta delituosa.

3. A adoção do critério referente ao número de condutas praticadas suscita questões específicas nos crimes de natureza sexual, especialmente no delito de estupro de vulnerável, em razão do triste contexto fático que frequentemente se constata nestes crimes.Segundo dados do Anuário Brasileiro de Segurança Pública - 2023 acerca da violência sexual infantil, ao longo de 2022 houve, no Brasil, 56.820 registros policiais de estupro de vulnerável. Desse total, 72,2% dos casos ocorreram na própria residência da vítima e em 71,5% dos casos o estupro foi cometido por um familiar.

4. A proximidade que o autor do delito de estupro de vulnerável normalmente possui com a vítima, a facilidade de acesso à sua residência e a menor capacidade que os vulneráveis possuem de se insurgir contra o agressor são condições que favorecem a repetição silenciosa, cruel e indeterminada de abusos sexuais. Não raras vezes, cria-se um ambiente de submissão perene da vítima ao agressor, naturalizando-se a repetição da violência sexual como parte da rotina cotidiana de crianças e adolescentes. Nessas hipóteses, a vítima, completamente subjugada e objetificada, não possui sequer condições de quantificar quantas vezes foi violentada.

A violência contra ela deixou ser um fato extraordinário, convertendo-se no modo cotidiano de vida que lhe foi imposto.

5. A torpeza do agressor, que submeteu a vítima a abusos sexuais tão recorrentes e constantes ao ponto de tornar impossível determinar o número exato de suas condutas, evidentemente não pode ser invocada para se pleitear uma majoração menor na aplicação da continuidade delitiva. Nos crimes de natureza sexual, o critério jurisprudencial objetivo para a fixação da fração de majoração na continuidade delitiva deve ser contextualizado com as circunstâncias concretas do delito, em especial o tempo de duração da situação de violência sexual e a recorrência das condutas no cotidiano da vítima, devendo-se aplicar o aumento no patamar que, de acordo com as provas dos autos, melhor se aproxime do número real de atos sexuais efetivamente praticados.

6. No caso, a Corte estadual esclareceu que a vítima, com 10 (dez) anos de idade no início das condutas delitivas, foi submetida, por sua mãe e por seu padrasto, a recorrentes atos de natureza sexual, incluindo sexo oral, vaginal e anal, pelo período de 4 (quatro) anos. Estas circunstâncias fáticas tornam plenamente justificada a majoração da pena, em decorrência da continuidade delitiva, na fração máxima de 2/3 (dois terços).

7. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, fixa-se a seguinte tese: "No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições".

8. Recurso especial provido.

(REsp n. 2.050.195/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. QUANTUM DE AUMENTO ADEQUADO. REITERAÇÃO DE CRIMES AO LONGO DO TEMPO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) 4. No tocante à continuidade delitiva, a exasperação da pena será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

5. No que tange à continuidade delitiva específica, descrita no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, além daqueles exigidos para aplicação do benefício penal da continuidade delitiva simples, são concomitantemente requisitos da modalidade específica que os crimes praticados: I) sejam dolosos; II) realizados contra vítimas diferentes; e III) cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.

6. Nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, torna-se bastante complexa a prova do exato número de crimes cometidos. Tal imprecisão, contudo, não deve levar o aumento da pena ao patamar mínimo. Especialmente quando o contexto apresentado nos autos evidencia que os abusos sexuais foram praticados por diversas vezes e de forma constante, até por que perpetrados pelo tio-avô da vítima, em ambiente de convívio familiar, sendo impossível precisar exatamente a quantidade de ofensas sexuais.

7. Na hipótese, as instâncias ordinárias aumentaram corretamente a reprimenda pelo triplo, após considerar a reiteração de crimes de estupro ao longo de meses contra vítimas diversas.

8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 706.537/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

Neste ínterim, considerando que foram praticados três vezes, está adequado o aumento em 1/5, conforme orientação jurisprudencial.

Portanto, também não prospera esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à presente Apelação Criminal, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 08/07/2024