EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. DIFAL. AÇÃO AJUIZADA ANTES DO JULGAMENTO DO RE 1287019.MODULAÇÃO EFEITOS NÃO SE APLICA. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Sabe-se que o Mandado de Segurança não é substitutivo de ação de cobrança, mas é possível que a concessão da ordem produza efeitos patrimoniais, os quais não se estendem a período anterior à impetração, nos termos das súmulas 269 e 271 do STF. 2.A questão em debate, foi objeto do Recurso Extraordinário 1287019, que deu origem ao Tema 1093, na qual foi fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 3.houve a modulação dos efeitos do julgado, a fim de reduzir o impacto na arrecadação, decidindo-se que, a suspensão da cobrança somente poderia se dar a partir do exercício de 2022, exceto para as ações judiciais em curso, ou seja, aquelas propostas até 24/2/21. 4.No presente caso, não se aplica a modulação de efeitos, pois a ação foi proposta em 15.10.20. 5.Nos termos do precedente vinculante acima colacionado, como o presente mandado do segurança foi impetrado antes do julgamento do mérito do RE n. 1.287.019, ocorrido em 24/02/2021, não se aplica a modulação dos efeitos, devendo ser afastada a cobrança do DIFAL, quando das operações envolvendo o consumidor final não contribuinte do ICMS da data do ajuizamento da ação até 90 dias após a publicação da Lei Complementar 190/22. 6.Recurso conhecido e provido. DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo conhecimento e provimento do recurso veiculado a fim de reconhecer o direito ao não recolhimento do DIFAL ao Estado do Piauí, relativamente às operações interestaduais, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Estado do Piauí, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Piauí incidir o ICMS -DIFAL, realizadas a partir do ajuizamento da ação(15.10.20.) até noventa dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022(04.04.22), na forma do voto do Relator.” (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0823594-05.2020.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 18/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0823594-05.2020.8.18.0140

APELANTE: GLOBAL DISTRIBUICAO DE BENS DE CONSUMO LTDA., GLOBAL DISTRIBUICAO DE BENS DE CONSUMO LTDA., GLOBAL DISTRIBUICAO DE BENS DE CONSUMO LTDA., GLOBAL DISTRIBUICAO DE BENS DE CONSUMO LTDA.

Advogado(s) do reclamante: DANILO ANDRADE MAIA

APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FA\ZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. DIFAL. AÇÃO AJUIZADA ANTES DO JULGAMENTO DO RE 1287019.MODULAÇÃO EFEITOS NÃO SE APLICA. EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Sabe-se que o Mandado de Segurança não é substitutivo de ação de cobrança, mas é possível que a concessão da ordem produza efeitos patrimoniais, os quais não se estendem a período anterior à impetração, nos termos das súmulas 269 e 271 do STF.

2.A questão em debate, foi objeto do Recurso Extraordinário 1287019, que deu origem ao Tema 1093, na qual foi fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

3.houve a modulação dos efeitos do julgado, a fim de reduzir o impacto na arrecadação, decidindo-se que, a suspensão da cobrança somente poderia se dar a partir do exercício de 2022, exceto para as ações judiciais em curso, ou seja, aquelas propostas até 24/2/21.

4.No presente caso, não se aplica a modulação de efeitos, pois a ação foi proposta em 15.10.20.

5.Nos termos do precedente vinculante acima colacionado, como o presente mandado do segurança foi impetrado antes do julgamento do mérito do RE n. 1.287.019, ocorrido em 24/02/2021, não se aplica a modulação dos efeitos, devendo ser afastada a cobrança do DIFAL, quando das operações envolvendo o consumidor final não contribuinte do ICMS da data do ajuizamento da ação até  90 dias após a publicação da Lei Complementar 190/22.

6.Recurso conhecido e provido.

 

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo conhecimento e provimento do recurso veiculado a fim de reconhecer o direito ao não recolhimento do DIFAL ao Estado do Piauí, relativamente às operações interestaduais, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Estado do Piauí, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Piauí incidir o ICMS -DIFAL, realizadas a partir do ajuizamento da ação(15.10.20.) até noventa dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022(04.04.22), na forma do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de apelação cível interposta por GLOBAL DISTRIBUIÇÃO DE BENS DE CONSUMO LTDA contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina – PI, nos autos do Mandado de Segurança preventivo com pedido de liminar, impetrado pelo apelante contra ato coator do Superintendente da Receita da Secretaria de Fazenda Pública do Estado do Piauí.

Na inicial, o autor pleiteia não ser obrigado a recolher o DIFAL ao Estado do Piauí, relativamente às operações interestaduais, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Estado do Piauí, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Piauí, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente o esse imposto em conformidade com nessa lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

Devidamente processado o feito, sobreveio a sentença (ID n. 14565143) que denegou a segurança vindicada, com base na incidência da súmula 266 do STF.

Irresignado, o impetrante interpôs apelação requerendo seja reconhecido o cabimento do Mandado de Segurança e afastada a cobrança do DIFAL e do FECP incidentes sobre operações interestaduais de vendas de mercadorias.

Intimado, o apelado apresentou contrarrazões requerendo o desprovimento do presente recurso.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça informa que o caso não está inserido no âmbito de proteção ministerial, nos termos do art. 127, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil, tampouco dos artigos 176 e 178, incisos I a III, do Código de Processo Civil.

É o relatório.Encaminhem-se os autos à SEJU para inclusão em pauta de julgamento da 6.ª Câmara de Direito Público, art. 366, §7.º, RITJPI.

 

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes nos autos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e da remessa necessária.

 

II – DO MÉRITO

Do cabimento do Mandado de Segurança

Em suas razões recursais, o apelante sustenta o cabimento do mandamus tendo em vista que o remédio constitucional visa afastar o iminente e ilegal ato coator de cobrança do ICMS-DIFAL e FECP, com amparo na Lei nº 12.016/09.

Pois bem.

Sabe-se que o Mandado de Segurança não é substitutivo de ação de cobrança, mas é possível que a concessão da ordem produza efeitos patrimoniais, os quais não se estendem a período anterior à impetração, nos termos das súmulas 269 e 271 do STF in verbis: 

Súmula 269 - O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. 

Súmula 271 - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

 

Acerca do tema, confira-se:

 

E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. PARCELAS VENCIDAS NO CURSO DO WRIT. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. Está cristalizado na jurisprudência o entendimento de que o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de pedido de cobrança, consoante as Súmulas do STF nºs 269 e 271. Ressalte-se que as vedações constantes dos verbetes atingem somente o pagamento das verbas vencidas anteriormente à impetração do mandamus, não alcançando as parcelas devidas no curso da ação mandamental. Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário RE 889173 RG, reconhecendo a repercussão geral da matéria, entendeu pela possibilidade da execução dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração e a implementação da ordem concessiva nos próprios autos do mandado de segurança, devendo o pagamento se submeter à sistemática de precatórios. A redação da tese restou aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF. Recurso provido. (TRF-3 - AI: 50113126220204030000 SP, Relator: Desembargador Federal MONICA APARECIDA BONAVINA CAMARGO, Data de Julgamento: 02/02/2022, 9ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 09/02/2022)

 

Contudo, a controvérsia posta na demanda, qual seja, a possibilidade ou não de cobrança do ICMS-DIFAL e FECP trata de hipótese de iminente ameaça ou violação a direito subjetivo da pessoa jurídica, o que é combatível através do Mandado de Segurança, sendo portanto, inaplicável a súmula 266 do STF a este caso, uma vez que não se discute a Lei em tese, mas tão somente a cobrança do tributo. Confira-se a literalidade da súmula:

 

Súmula 266 - NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE.

 

Nesse sentido, a questão debatida é eminentemente de direito e inexige dilação probatória. Ademais, há prova da iminente cobrança do tributo, circunstância suficiente para afastar a alegação de impetração contra lei em tese e para afastar a incidência da súmula 266 do STF.

Portanto, neste aspecto, assiste razão ao apelante.

Da possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL

Conforme relatado, o requerente impetrou Mandado de Segurança, com pedido de liminar, pugnando pela suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS-DIFAL e FECP exigidos pelo Estado do Piauí, com fundamento na ausência de Lei Complementar que regulamente a matéria.

A questão em debate, foi objeto do Recurso Extraordinário 1287019, que deu origem ao Tema 1093, na qual foi fixada a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Ocorre que houve a modulação dos efeitos do julgado, a fim de reduzir o impacto na arrecadação, decidindo-se que, a suspensão da cobrança somente poderia se dar a partir do exercício de 2022, exceto para as ações judiciais em curso, ou seja, aquelas propostas até 24/2/21.

Nesse sentido, vejam-se os termos da modulação de efeitos feita pelo STF nos autos do RE 1287019.

O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora". Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento. (...) Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21 (RE 1287019 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)

 

No presente caso, não se aplica a modulação de efeitos, pois a ação foi proposta em 15.10.20.

Com efeito, nos termos do precedente vinculante acima colacionado, como o presente mandado do segurança foi impetrado antes do julgamento do mérito do RE n. 1.287.019, ocorrido em 24/02/2021, não se aplica a modulação dos efeitos, devendo ser afastada a cobrança do DIFAL, quando das operações envolvendo o consumidor final não contribuinte do ICMS da data do ajuizamento da ação até a promulgação da Lei Complementar 190/22.

Por fim, na ADI 5469 o relator, Ministro Alexandre de Moraes, entendeu que a LC 190/2022 não modificou hipótese de incidência, tampouco base de cálculo, disciplinando apenas a destinação do produto da arrecadação, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro da publicação da norma. Em julgamento realizado em novembro de 2023, o Tribunal, por maioria dos votos, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º, da Lei Complementar, nos termos do voto do relator.

Transcrevo a seguir trecho da decisão do Ministro Alexandre de Moraes:

“O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico. A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. [...] O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT). A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria”.

 

Assim, como a Lei Complementar nº 190/2022 não criou imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, restou assentada a sua aplicação após 90 dias da publicação, nos termos do art. 3 da Lei Complementar 190/22.

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e provimento do recurso veiculado a fim de reconhecer o direito ao não recolhimento do DIFAL ao Estado do Piauí, relativamente às operações interestaduais, bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, para o Estado do Piauí, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Piauí incidir o ICMS -DIFAL , realizadas a partir do ajuizamento da ação(15.10.20.) até noventa dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022(04.04.22).

É como voto.

 

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Des. José Vidal de Freitas Filho.

 

Ausência justificada: não houve.

 

Impedimento/Suspeição: não houve.

 

Procurador de Justiça, Exmo. Sr. Dr. Luís Francisco Ribeiro.

 

 

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

 

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator