DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL ICMS. SÚMULA N. 266 DO STF. TEORIA DA CAUSA MADURA. JULGAMENTO DO MÉRITO. MS PREVENTIVO. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 7066, 7070, 7075, 7078. ANTERIORIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 190/22. ART. 3º. 90 DIAS PARA A PRODUÇÃO DE EFEITOS DA LEI. PRECEDENTES DO STF E DESTE TRIBUNAL. 1. É cediço que o mandado de segurança não é via adequada para questionar lei ou norma regulamentar em tese, como disposto na Súmula nº 266 do STF: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. No entanto, a jurisprudência já sedimentou o entendimento de que é possível se valer da via mandamental para se questionar ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante. 2. Em 24/02/2021, o STF fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Modulação da declaração de inconstitucionalidade: fatos geradores posteriores a 2022, ressalvadas as ações em curso. Porém, no caso concreto, o que se vê é um mandado de segurança preventivo, que teria por objetivo evitar que se cobrasse o referido imposto diante da inexistência da Lei Complementar pura e simplesmente, porque não foi atingido pela modulação dos efeitos daquele julgado. 3. Em atendimento dos precedentes do STF, cuja observância é obrigatória e vinculante aos órgãos do Poder Judiciário, pode-se concluir que: i) a LC n. 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022; ii) em relação a esta lei, foi afastada a aplicação da anterioridade anual, por não importar em criação ou majoração de tributo; iii) deve ser observada a anterioridade nonagesimal, já que prevista no art. 3º da LC 190/22. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0820926-61.2020.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 08/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0820926-61.2020.8.18.0140

APELANTE: ZZAB COMERCIO DE CALCADOS LTDA.

Advogado(s) do reclamante: DANILO ANDRADE MAIA

APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL ICMS. SÚMULA N. 266 DO STF. TEORIA DA CAUSA MADURA. JULGAMENTO DO MÉRITO. MS PREVENTIVO. AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE N.  7066, 7070, 7075, 7078. ANTERIORIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 190/22. ART. 3º. 90 DIAS PARA A PRODUÇÃO DE EFEITOS DA LEI. PRECEDENTES DO STF E DESTE TRIBUNAL. 

1. É cediço que o mandado de segurança não é via adequada para questionar lei ou norma regulamentar em tese, como disposto na Súmula nº 266 do STF: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. No entanto, a jurisprudência já sedimentou o entendimento de que é possível se valer da via mandamental para se questionar ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante. 

2. Em 24/02/2021, o STF fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Modulação da declaração de inconstitucionalidade: fatos geradores posteriores a 2022, ressalvadas as ações em curso. Porém, no caso concreto, o que se vê é um mandado de segurança preventivo, que teria por objetivo evitar que se cobrasse o referido imposto diante da inexistência da Lei Complementar pura e simplesmente, porque não foi atingido pela modulação dos efeitos daquele julgado.

3. Em atendimento dos precedentes do STF, cuja observância é obrigatória e vinculante aos órgãos do Poder Judiciário, pode-se concluir que: i) a LC n. 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022; ii) em relação a esta lei, foi afastada a aplicação da anterioridade anual, por não importar em criação ou majoração de tributo; iii) deve ser observada a anterioridade nonagesimal, já que prevista no art. 3º da LC 190/22.

 

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 28 de junho a 05 de julho de 2024, acordam os componentes da SEXTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação para, reformando a sentença extintiva do mandamus, conceder a segurança requestada para declarar indevida a cobrança de DIFAL e do adicional relativo ao FECOP até o advento da LC nº 190/2022. Custas na forma da lei. Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e em respeito aos enunciados das súmulas nº 512 do STF e 106 do STJ, na forma do voto do Relator.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

1. Relatório

Trata-se de Apelação Cível interposta por ZZAB COMERCIO DE CALÇADOS LTDA contra sentença oriunda da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado em desfavor do SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ. 

Na origem, pretende a impetrante a concessão da segurança para que a autoridade coatora se abstenha de reter mercadoria pelo não pagamento do DIFAL, bem como afaste a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) da impetrante e de suas filiais, enquanto não fosse editada a necessária lei complementar nacional (ID n. 14274953). Juntou documentos (ID n. 14274954/14275016). 

Liminar denegada (ID n. 14275033), informações a autoridade tida por coatora em ID n. 14275030, sustentando a sua ilegitimidade passiva.

 Após a regular instrução do feito, o magistrado a quo, em sentença de ID n. 14275063, denegou a segurança vindicada com arrimo na Súmula 266 do STF, por entender que o writ fora impetrado contra norma geral e abstrata.

Contra tal decisão foi interposto o presente recurso pela parte autora que, em síntese, sustenta que a decisão deve ser reformada porque não se aplica ao caso a Súmula 266 do STF, porque a impetração não questiona a inconstitucionalidade da Lei n. 190/2022, mas objetiva o afastamento da cobrança do tributo questionado e não impugna lei em tese, tendo a ação natureza preventiva.  Sustentou, ainda, que o STF já decidiu que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional n. 87/2015 (Tema 1093, ADI 5469) e, ao caso concreto, aplica-se a modulação dos efeitos desta decisão vinculante. Por fim, argumenta que não houve decadência do direito ao mandado de segurança, já que há prestação de trato sucessivo, além de se tratar, como dito, de ação com o intuito preventivo. Pediu, por fim, o provimento do recurso e reforma da sentença (ID n. 14275069).

Devidamente intimado, o Estado do Piauí apresentou contrarrazões (ID n. 12950424), de início, pugnando pelo não recebimento do recurso em razão de sua deserção. Conforme argumentou, “A guia de recolhimento da justiça representativa do preparo, localizada na ID nº. 40349444, foi preenchida incorretamente, porque só foi emitida com o cód. 24.11 – Recurso de apelação e competência originária e estão ausentes rubricas obrigatórias por lei, a saber, cód. 16 – oficial de justiça e a taxa judiciária”. Quanto ao mérito, sustentou que a sentença deve ser mantida porque a impetração ocorreu contra lei em tese, o que viola a Súmula 266/STF. Argumentou, também, que houve perda superveniente do objeto da ação, porque a ausência de lei questionada na inicial foi suprida pela LC 190/2022; ilegitimidade passiva da autoridade demandada; que houve decadência, já que a cobrança da alíquota questionada decorre de lei editada em 2015.

Remetidos os autos ao Ministério Público Superior, este requereu a intimação da parte apelante para se manifestar sobre a preliminar de deserção (ID n. 14621646), deferida (ID n. 15130765), e a parte recorrente requereu o recebimento do recurso, justificando que não há referida taxa judiciária no caso de interposição de recurso pela parte autora e tal taxa fora recolhida quando da propositura da ação (ID n. 15710068).

Em nova manifestação, o parquet opinou pela rejeição da preliminar de deserção, de ilegitimidade passiva e do reconhecimento da decadência. Quanto ao mérito, entendeu que o recurso não deve ser provido (ID n. 17157849).

É o relatório.

 

2. Voto

I- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

1. Preliminar de perda do objeto da ação

Sustenta o recorrido que a edição da Lei Complementar n. 190/22 gerou a perda do objeto da ação.

Porém, a empresa impetrante, em sua inicial, requereu a concessão da segurança para afastar a cobrança do DIFAL, enquanto não fosse editada a lei que julga necessária para a devida exação. A lei foi editada, mas, de fato, houve um período de ausência legislativa, cujas consequências devem ser apreciadas como mérito do processo.

Portanto, ainda há razão na apreciação do mérito do presente feito, já que este não perdeu seu objeto.

2. Preliminar de ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí

Também sustenta o recorrido que a autoridade indicada como coatora não seria a responsável pela prática do ato que se reputa por ilegal na ação mandamental. Sem razão.

Nos termos do Regimento Interno da Secretaria de Fazenda do Estado do Piauí (Portaria GSF 115/10), vê-se que:

Art. 12 À Superintendência da Receita, órgão diretamente subordinado ao Secretário da Fazenda, compete:

I - coordenar, organizar e controlar as áreas diretamente vinculadas com a receita estadual;

Art. 17 À Unidade de Administração Tributária, órgão diretamente subordinado ao Superintendente da

Receita, compete:

I - executar a administração tributária estadual, através do acompanhamento e proposição de ações referentes à tributação e arrecadação;

Art. 24. À Unidade de Fiscalização de Mercadorias em Trânsito, órgão diretamente subordinado à Superintendência da Receita, compete:

I - coordenar, supervisionar e integrar as ações relacionadas a mercadorias e documentos fiscais em trânsito.

Assim, a autoridade indicada como coatora é responsável pela coordenação, organização e controle das áreas diretamente vinculadas com a receita estadual, destacando-se, ainda, a superioridade hierárquica em relação à Unidade de Administração Tributária e à Unidade de Fiscalização de Mercadorias em Trânsito.

E, no caso dos autos, como relatado, por se tratar de mandado de segurança que tem por objetivo evitar eventuais ações fiscais tendentes à arrecadação de receita de ICMS, afigura-se plenamente possível a indicação do Superintendente da Receita Estadual como autoridade potencialmente coatora, por ser ela a responsável pela definição e coordenação das ações fiscalizatórias voltadas à apuração do imposto no Estado do Piauí.

3. Prejudicial de decadência da ação mandamental

No mais, não há que se falar em decadência nos termos do art. 23, da Lei do Mandado de Segurança.

Conforme já dito, esta ação mandamental tem natureza preventiva, diante da ameaça de ações fiscalizatórias para arrecadação do DIFAL e da Alíquota do FECOP e o objetivo do recorrente de evitá-las. Neste caso, não há que se aplicar referido prazo decadencial, conforme entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. IPTU. PROGRESSIVIDADE DE ALÍQUOTA. IMPETRAÇÃO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO. NATUREZA PREVENTIVA.

1. Não cabe examinar em sede de recurso especial a alegação de afronta a dispositivo constitucional cuja competência para julgamento é do STF.

2. O mandado de segurança objetivando evitar a inscrição do débito em dívida ativa e o ajuizamento de execução fiscal para cobrança do IPTU apresenta nítido caráter preventivo, não se voltando contra lesão a direito já ocorrida.

3. Sendo o mandado de segurança preventivo, não se aplica o prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 18 da Lei 1.533/51.

3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.

(STJ - REsp: 539826 RS 2003/0058868-9, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 21/09/2004, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 11/10/2004 p. 236)

Sendo assim, considero preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual CONHEÇO da presente apelação e, assim, procedo ao exame das razões de mérito.

II- DO MÉRITO RECURSAL

Previsto no art. 5°, incisos LXIX e LXX da Constituição Federal, e regulamentada pela Lei n.º 12.016 de 07 de agosto de 2009, o Mandado de Segurança é remédio constitucional, de natureza mandamental e de rito especial, voltado a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus e nem por habeas data, destinado à impetração de qualquer pessoa física ou jurídica que, por ilegalidade ou por abuso de poder, vier a sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por ato praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Frise-se que o aludido remédio constitucional pode ser invocado na forma repressiva de uma ilegalidade já cometida ou, ainda, de forma preventiva em relação a uma ameaça a direito líquido e certo, pressupondo, assim, a demonstração inconteste da alegação.

Firmadas essas balizas jurídicas, cumpre analisar, de início, a tese levantada pela parte apelada acerca da inadequação da via eleita.

Pois bem. É cediço que o mandado de segurança não é via adequada para questionar lei ou norma regulamentar em tese, como disposto na Súmula nº 266 do STF: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

No entanto, a jurisprudência já sedimentou o entendimento de que é possível se valer da via mandamental para se questionar ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante. Nesse sentido: STF - AI 271528 AgR, Rel. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 14/11/2006; STJ - AgRg no Ag 526.690/SP, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julgado em 20/10/2005; STJ - AgRg no RMS 24.986/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/08/2013; STJ - AgRg no REsp 1518800/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 28 /04/2015; AgInt no RMS 45.260/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/04/2020.

É a hipótese dos autos.

Conforme relatado, a empresa apelante impetrou mandado de segurança preventivo questionando a iminência da prática de atos fiscais concretos relativos à cobrança do DIFAL com base na Lei Estadual nº 6.713/2015, sobre as vendas interestaduais realizadas por ela a consumidores finais não contribuintes situados nesta unidade federativa.

Trata-se, portanto, de questionamento de ato normativo de efeitos concretos, que está ameaçando suposto direito da impetrante, sendo, por isso mesmo, passível de ser objeto de mandado de segurança.

Diante desses fundamentos, rejeita-se a alegação de inadequação da via eleita reconhecida pelo juízo a quo e reiterada pelo Estado do Piauí em suas contrarrazões.

Nessa linha, evidenciando-se que a via do mandado de segurança não comporta dilação probatória, é caso de aplicação da teoria da causa madura, prevista no § 3º do art. 1.013 do CPC, o qual dispõe que, se o processo estiver em condições de ser imediatamente julgado, o tribunal deve decidir, desde logo, o mérito, o qual se passa a fazer.

Como dito linhas atrás, questiona a apelante a constitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015 e da Lei nº 6.713/2015 por afronta aos artigos 146, incisos I e III, alínea “a” e 155, § 2º, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, ambos da Constituição Federal, e por conta da necessidade de edição de lei complementar para dar suporte à cobrança do ICMS DIFAL.

Sabe-se que o referido diferencial foi criado pela EC nº 87/2015, que deu a seguinte redação ao inciso VII do §2º do art. 155 da Constituição Federal:

Art. 155, CF: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: 

(...) 

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (g.n.)

Ademais, no inciso VIII se estabeleceu que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, de que trata o ICMS DIFAL, será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; ou b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Com efeito, se antes da aludida modificação, todo o ICMS devido nas vendas de mercadorias e na prestação de serviços destinada a consumidores finais não contribuintes do imposto localizados em outros Estados cabia somente ao Estado de origem, buscando reequilibrar as distorções econômicas entre as unidades da federação geradas pelo avanço do comércio interestadual, notadamente, o realizado pela modalidade eletrônica (internet), após a emenda, também o Estado de destino passou a ser beneficiado com o tributo, correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL).

Nos termos da nova disciplina, os Estados e o Distrito Federal celebraram o Convênio Confaz nº 93/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem observados em tais operações, com produção de efeitos a partir do exercício de 2016.

No mesmo ano, o Estado do Piauí editou a Lei nº 6.713, alterando a Lei Estadual nº 4.257/89, que disciplinava a cobrança do ICMS, para estabelecer previsões tendo em vista a mudança introduzida pela EC nº 87/2015.

Diante do novo regramento, o Estado do Piauí passou efetivamente a exigir a cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) nas aludidas operações, à semelhança do que também fizeram outros Estados da federação.

No entanto, a cobrança desta exação foi exaustivamente questionada perante os Tribunais do país, ao argumento, tal qual sustenta a recorrente, de que o diferencial alusivo à alíquota do ICMS, introduzido pela Emenda de nº 87/2015, não poderia ser exigido sem antes ser editada lei complementar disciplinadora, nos termos do que dispõe o art. 146, III, “a”, da CF.

Em 24/02/2021 a repercussão geral desta controvérsia foi reconhecida pelo STF (Tema 1.093), que apreciou o Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF em julgamento conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, fixando, após declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n.º 93/2015, a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Na ocasião do julgado, os Ministros do Supremo Tribunal Federal aprovaram, por nove votos a dois, a modulação da decisão, para que ela produzisse efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à data do julgamento, isto é, para o ano de 2022. Ressalvou-se, contudo, que a modulação dos efeitos não atingiria nem a cláusula nona do convênio ICMS 93/2015, que deveria retroagir a 12.02.2016, e nem mesmo às ações judiciais em curso.

A propósito, cumpre colacionar a ementa:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). (g.n.)

Ao estabelecer que a modulação da declaração de inconstitucionalidade somente se daria em relação aos fatos geradores posteriores a 2022, ressalvadas as ações em curso, quiseram os integrantes do Pretório Excelso resguardar as pretensões já deduzidas e judicializadas. Vale dizer, pretenderam preservar, em relação à data de julgamento ocorrida em 24.2.2021, quem já havia suscitado a inconstitucionalidade e eventualmente pleiteado a restituição dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior à postulação.

In casu, o mandado de segurança foi impetrado em 23/09/2020 (ID n. 14274952), e, considerando a data do julgamento do Tema 1093 (24/02/2021), se amolda à acepção de “ação judicial em curso”, estando a salvo da modulação determinada naquele julgado. Ou seja, para a impetrante, a suspensão da exigibilidade do DIFAL subsiste até o advento da LC nº 190/2022, criada posteriormente em observância às regras constitucionais.

Em outras palavras, o presente caso não comporta nenhuma distinção em relação ao precedente vinculante oriundo do Supremo Tribunal Federal, que é categórico quanto à impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015 com base em atos normativos locais antes do advento da lei complementar federal veiculadora de normas gerais, sendo exatamente essa a hipótese dos autos.

Sobre a matéria, transcrevo precedente deste e. Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. DECADÊNCIA. AFASTADA. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL ENVOLVENDO MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTE RECENTE DO STF COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 1093. POSTERIOR EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

1. Invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, sem o estabelecimento de normas gerais por meio de lei complementar.

2. O STF fixou a tese do Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. A Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, para ter eficácia apenas em 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.

3. Observando-se que demanda de origem foi ajuizada em 02/10/2020, e portanto anteriormente à conclusão do julgamento conjunto da ADI e do RE pelo STF, o qual se deu em 24/02/2021, com publicação em 03/03/2021, a empresa impetrante fica compreendida na exceção à modulação estabelecida na decisão do STF, ressaltando-se que a Lei Complementar nº 190/2022 somente foi publicada em janeiro de 2022.

4. Agravo de Instrumento provido. (TJPI - Agravo de Instrumento nº 0758797-18.2021.8.18.0000; Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins; 5ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 22/08/2022) (grifou-se)

Por fim, considerando que a cobrança do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP) encontra-se vinculada à cobrança do ICMS-DIFAL, de rigor também o reconhecimento de sua inexigibilidade no caso concreto.

Dessarte, à vista de toda a fundamentação acima expendida, imperativo afastar a denegação da segurança prolatada pelo juízo de primeiro grau, sendo de rigor o reconhecimento do direito líquido e certo da impetrante, ora apelante, de não recolher o Diferencial de Alíquota do ICMS até o advento da LC nº 190/2022.

Frisa-se, entretanto, que o remédio constitucional em questão não produz efeitos patrimoniais pretéritos, conforme as Súmulas 269 e 271 do STF, não sendo possível, desse modo, reconhecer a restituição do Diferencial de Alíquota eventualmente recolhido perante o Estado do Piauí durante esse período.

III. DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso de Apelação para, reformando a sentença extintiva do mandamus, conceder a segurança requestada para declarar indevida a cobrança de DIFAL e do adicional relativo ao FECOP até o advento da LC nº 190/2022.

Custas na forma da lei.

Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e em respeito aos enunciados das súmulas nº 512 do STF e 106 do STJ.

Sem parecer ministerial.

 

Teresina, 08/07/2024