DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. FECP. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. SÚMULA 266 DO STF. INAPLICABILIDADE. PERDA DE OBJETO. INOCORRÊNCIA. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANUALIDADE E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PRECEDENTES VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A empresa impetrante, em sua inicial, requereu a concessão da segurança para afastar a cobrança do DIFAL e do adicional do FECP, enquanto não fosse editada a lei que julga necessária para a devida exação. A lei foi editada, mas, de fato, houve um período de ausência legislativa, cujas consequências devem ser apreciadas como mérito do processo. Portanto, não houve perda de objeto. 2. Não se reconhece a decadência quando o mandado de segurança tem caráter preventivo. 3. É cediço que o mandado de segurança não é via adequada para questionar lei ou norma regulamentar em tese. No entanto, a jurisprudência já sedimentou o entendimento de que é possível se valer da via mandamental para se questionar ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante. 4. De acordo com o entendimento firmado pelo STF (Tema 1.093), é constitucional a cobrança do ICMS DIFAL até 31/12/2021. De modo que, a partir de 01/01/2022, a exação do tributo pressupõe a edição de Lei Complementar, ressalvada, contudo, as ações em curso na data do referido julgamento, em 24 de fevereiro de 2021, o que não é a hipótese dos autos, já que a ação mandamental foi impetrada em 8/3/2022. 5. O STF reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190, sancionada na data de 04/01/2022, prevalecendo o entendimento de que a referida lei tenha efeito a partir de 90 (noventa) dias, a contar da data de sua publicação, sendo, portanto, cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do ICMS, desde 05/04/2022, não sendo necessária a observância ao princípio da anterioridade anual por não importar em criação ou majoração de tributo. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0808320-30.2022.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 08/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0808320-30.2022.8.18.0140

APELANTE: MEDILAR IMPORTACAO E DISTRIBUICAO DE PRODUTOS MEDICO HOSPITALARES S/A

Advogado(s) do reclamante: DANILO ANDRADE MAIA

APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. FECP. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. SÚMULA 266 DO STF. INAPLICABILIDADE. PERDA DE OBJETO. INOCORRÊNCIA. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANUALIDADE E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PRECEDENTES VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 

1. A empresa impetrante, em sua inicial, requereu a concessão da segurança para afastar a cobrança do DIFAL e do adicional do FECP, enquanto não fosse editada a lei que julga necessária para a devida exação. A lei foi editada, mas, de fato, houve um período de ausência legislativa, cujas consequências devem ser apreciadas como mérito do processo. Portanto, não houve perda de objeto.

2. Não se reconhece a decadência quando o mandado de segurança tem caráter preventivo.

3. É cediço que o mandado de segurança não é via adequada para questionar lei ou norma regulamentar em tese. No entanto, a jurisprudência já sedimentou o entendimento de que é possível se valer da via mandamental para se questionar ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante.

4. De acordo com o entendimento firmado pelo STF (Tema 1.093), é constitucional a cobrança do ICMS DIFAL até 31/12/2021. De modo que, a partir de 01/01/2022, a exação do tributo pressupõe a edição de Lei Complementar, ressalvada, contudo, as ações em curso na data do referido julgamento, em 24 de fevereiro de 2021, o que não é a hipótese dos autos, já que a ação mandamental foi impetrada em 8/3/2022.

5. O STF reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190, sancionada na data de 04/01/2022, prevalecendo o entendimento de que a referida lei tenha efeito a partir de 90 (noventa) dias, a contar da data de sua publicação, sendo, portanto, cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do ICMS, desde 05/04/2022, não sendo necessária a observância ao princípio da anterioridade anual por não importar em criação ou majoração de tributo.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 28 de junho a 05 de julho de 2024, acordam os componentes da SEXTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação para, reformando a sentença extintiva do mandamus, reconhecer o direito líquido e certo da impetrante ao não recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, devendo a restituição dos valores indevidamente recolhidos ser pleiteada e discutida em via administrativa ou em ação própria, considerando os impedimentos das súmulas 269 e 271 do STF. Custas na forma da lei. Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e em respeito aos enunciados das súmulas nº 512 do STF e 106 do STJ, na forma do voto do Relator.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

1. Relatório

Trata-se de Apelação Cível interposta por MEDILAR IMPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS MÉDICOS HOSPITALARES S/A contra sentença oriunda da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado em desfavor do SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ. 

Na origem, pretende a impetrante a concessão da segurança para “não ser obrigada a recolher o DIFAL ao ESTADO DO PIAUÍ, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, sendo autorizada a utilização da decisão liminar, a sentença ou o acórdão como mandado para o seu cumprimento (mantendo a suspensão da exigibilidade do tributos que deixarem de ser recolhidos até o trânsito em julgado da decisão final do processo), sendo garantido o não recolhimento do DIFAL (e o respectivo FECP), até 01 de janeiro de 2023, em observância das regras de anterioridade nonagesimal e de exercício”, requerendo a concessão de liminar para a suspensão imediata da cobrança respectiva (ID n. 14841984). Juntou documentos (ID n. 14841985/14841988).

A tutela de urgência foi indeferida (ID n. 14841989) e o Estado do Piauí apresentou sua contestação em ID n. 14841998, argumentando que a ação teria por objeto discussão de lei em tese, não haveria prova pré-constituída do direito alegado e que não há ato coator que deve sofrer controle pela via do mandado de segurança. Juntou documentos (ID n. 14841992/14841998).

 Após a regular instrução do feito, o magistrado a quo, em sentença de ID n. 14842218, denegou a segurança vindicada com arrimo na Súmula 266 do STF, por entender que o writ fora impetrado contra norma geral e abstrata.

Contra tal decisão foi interposto o presente recurso pela parte ré que, em síntese, sustenta que a decisão deve ser reformada porque: i) não se aplica ao caso a Súmula 266 do STF, tendo em vista que a impetração é preventiva, objetivando o afastamento da cobrança do tributo questionado e não impugna lei em tese; ii) o tribunal deve julgar o mérito da ação mandamental porque a causa está em condições de julgamento; iii) não há que se falar em decadência do direito já que há prestação de trato sucessivo, além de se tratar, como dito, de ação com o intuito preventivo. Quanto ao mérito em si, requereu a reforma da sentença porque: a) o STF já decidiu que é inconstitucional a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a Emenda Constitucional n. 87/2015 (Tema 1093, ADI 5469); b) as leis promulgadasa respeito do DIFAL – seja antes ou depois da decisão do STF – devem se submeter à regra constitucional da anterioridade de exercício e, tendo em vista que a publicação da LC 190 ocorreu em 2022, o tributo somente poderia ser cobrado em 2023; c) que a Lei n. 190/22 instituiu novo tributo, especialmente levando-se em consideração o fluxo de positivação exigido pela Constituição Federal em matéria de ICMS; d)  se a cobrança do DIFAL é inconstitucional por força dos precedentes vinculantes oriundos do julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 pelo STF, não haverá alíquota da qual derivará o dito Adicional do FECP.  Pede recebimento e provimento do recurso para a procedência dos pedidos da inicial, em especial para a abstenção da Recorrido da prática de cobrança ou de atos de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo (ID n. 14842221).

Devidamente intimado, o Estado do Piauí apresentou contrarrazões (ID n. 14842229), pugnando pelo não provimento do recurso porque houve perda superveniente do objeto da ação originária, já que seu pedido seria meramente declaratório e a Lei respectiva foi editada, dotando-se, hoje, de eficácia plena. Também argumentou que a sentença deve ser mantida, porque a impetração ocorreu contra lei em tese, o que viola a Súmula 266/STF e que não há prova pré-constituída do direito alegado, visto que a impetrante/recorrente não juntou nenhuma prova de que as cobranças questionadas tenham sido levadas a efeito pela autoridade coatora. Reiterou, também, pelos termos da contestação apresentada (ID n. 14842229).

Remetidos os autos ao Ministério Público Superior, este opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para que a sentença fosse reformada e aplicada a tese firmada pelo STF em controle de constitucionalidade, respeitando-se a anterioridade nonagesimal (ID n. 15362520).

É o relatório.

 

 

2. Voto

I- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

1. Preliminar de perda do objeto da ação

Sustenta o recorrido que a edição da Lei Complementar n. 190/22 gerou a perda do objeto da ação.

Porém, a empresa impetrante, em sua inicial, requereu a concessão da segurança para afastar a cobrança do DIFAL e do adicional do FECP, enquanto não fosse editada a lei que julga necessária para a devida exação. A lei foi editada, mas, de fato, houve um período de ausência legislativa, cujas consequências devem ser apreciadas como mérito do processo.

Portanto, ainda há razão na apreciação do mérito do presente feito, já que este não perdeu seu objeto.

2. Prejudicial de decadência da ação mandamental

No mais, não há que se falar em decadência nos termos do art. 23, da Lei do Mandado de Segurança.

Conforme já dito, esta ação mandamental tem natureza preventiva, diante da ameaça de ações fiscalizatórias para arrecadação do DIFAL e da Alíquota do FECOP e o objetivo do recorrente de evitá-las. Neste caso, não há que se aplicar referido prazo decadencial, conforme entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. IPTU. PROGRESSIVIDADE DE ALÍQUOTA. IMPETRAÇÃO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO. NATUREZA PREVENTIVA.

1. Não cabe examinar em sede de recurso especial a alegação de afronta a dispositivo constitucional cuja competência para julgamento é do STF.

2. O mandado de segurança objetivando evitar a inscrição do débito em dívida ativa e o ajuizamento de execução fiscal para cobrança do IPTU apresenta nítido caráter preventivo, não se voltando contra lesão a direito já ocorrida.

3. Sendo o mandado de segurança preventivo, não se aplica o prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 18 da Lei 1.533/51.

3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.

(STJ - REsp: 539826 RS 2003/0058868-9, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 21/09/2004, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 11/10/2004 p. 236)

Sendo assim, considero preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual CONHEÇO da presente apelação e, assim, procedo ao exame das razões de mérito.

II- DO MÉRITO RECURSAL

Previsto no art. 5°, incisos LXIX e LXX da Constituição Federal, e regulamentada pela Lei n.º 12.016 de 07 de agosto de 2009, o Mandado de Segurança é remédio constitucional, de natureza mandamental e de rito especial, voltado a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus e nem por habeas data, destinado à impetração de qualquer pessoa física ou jurídica que, por ilegalidade ou por abuso de poder, vier a sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por ato praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Frise-se que o aludido remédio constitucional pode ser invocado na forma repressiva de uma ilegalidade já cometida ou, ainda, de forma preventiva em relação a uma ameaça a direito líquido e certo, pressupondo, assim, a demonstração inconteste da alegação.

Firmadas essas balizas jurídicas, cumpre analisar, de início, a tese levantada pela parte apelada acerca da inadequação da via eleita, qu foi, inclusive, adotada na sentença sob análise.

Pois bem. É cediço que o mandado de segurança não é via adequada para questionar lei ou norma regulamentar em tese, como disposto na Súmula nº 266 do STF: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

No entanto, a jurisprudência já sedimentou o entendimento de que é possível se valer da via mandamental para se questionar ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante. Nesse sentido: STF - AI 271528 AgR, Rel. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 14/11/2006; STJ - AgRg no Ag 526.690/SP, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julgado em 20/10/2005; STJ - AgRg no RMS 24.986/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/08/2013; STJ - AgRg no REsp 1518800/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 28 /04/2015; AgInt no RMS 45.260/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/04/2020.

É a hipótese dos autos.

Conforme relatado, a empresa apelante impetrou mandado de segurança preventivo buscando afastar atos coatores consistentes na cobrança de débitos de Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”), e o seu respectivo acréscimo ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“FECP”) nos períodos entre 01 de janeiro de 2022 e a publicação da Lei Complementar nº 190/2022; nos 90 dias posteriores à publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e entre 91º dia posterior à edição dessa lei complementar e o dia 31 de dezembro de 2022, conforme a decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 1093 e na ADI 5469. 

Trata-se, portanto, de questionamento de ato normativo de efeitos concretos, que está ameaçando suposto direito da impetrante, sendo, por isso mesmo, passível de ser objeto de mandado de segurança.

Diante desses fundamentos, rejeita-se a alegação de inadequação da via eleita reconhecida pelo juízo a quo e reiterada pelo Estado do Piauí em suas contrarrazões.

E nessa linha, evidenciando-se que a via do mandado de segurança não comporta dilação probatória, é caso de aplicação da teoria da causa madura, prevista no § 3º do art. 1.013 do CPC, o qual dispõe que, se o processo estiver em condições de ser imediatamente julgado, o tribunal deve decidir, desde logo, o mérito, o qual se passa a fazer.

Como dito linhas atrás, questiona a apelante a cobrança do DIFAL em relação às consequências legais da edição da Lei Complementar n. 190/2022.

Retomando a matéria de fundo da presente ação, sabe-se que o referido diferencial foi criado pela EC nº 87/2015, que deu a seguinte redação ao inciso VII do §2º do art. 155 da Constituição Federal:

Art. 155, CF: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: 

(...) 

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

Ademais, no inciso VIII se estabeleceu que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, de que trata o ICMS DIFAL, será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; ou b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Com efeito, se antes da aludida modificação, todo o ICMS devido nas vendas de mercadorias e na prestação de serviços destinada a consumidores finais não contribuintes do imposto localizados em outros Estados cabia somente ao Estado de origem, buscando reequilibrar as distorções econômicas entre as unidades da federação geradas pelo avanço do comércio interestadual, notadamente, o realizado pela modalidade eletrônica (internet), após a emenda, também o Estado de destino passou a ser beneficiado com o tributo, correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL).

Nos termos da nova disciplina, os Estados e o Distrito Federal celebraram o Convênio Confaz nº 93/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem observados em tais operações, com produção de efeitos a partir do exercício de 2016. No mesmo ano, o Estado do Piauí editou a Lei nº 6.713, alterando a Lei Estadual nº 4.257/89, que disciplinava a cobrança do ICMS, para estabelecer previsões tendo em vista a mudança introduzida pela EC nº 87/2015.

Diante do novo regramento, o Estado do Piauí passou, efetivamente, a exigir a cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) nas aludidas operações, à semelhança do que também fizeram outros Estados da federação.

No entanto, a cobrança desta exação foi exaustivamente questionada perante os Tribunais do país, ao argumento, tal qual sustentou a empresa recorrente, de que o diferencial alusivo à alíquota do ICMS, introduzido pela Emenda de nº 87/2015, não poderia ser exigido sem antes ser editada lei complementar disciplinadora, nos termos do que dispõe o art. 146, III, “a”, da CF.

Em 24/02/2021 a repercussão geral desta controvérsia foi reconhecida pelo STF (Tema 1.093), que apreciou o Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF em julgamento conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, fixando, após declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n.º 93/2015, a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Com a fixação desta tese, a Suprema Corte assentou que a Constituição Federal não permite a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar, razão pela qual declarou inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.

Ainda nesse julgamento, por maioria, o Pretório Excelso modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das referidas cláusulas do Convênio, nos seguintes termos:

"[…] 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso[...]"

Assim, de acordo com o entendimento firmado pelo STF, é constitucional a cobrança do ICMS DIFAL até 31/12/2021. De modo que, a partir de 01/01/2022, a exação do tributo pressupõe a edição de Lei Complementar, ressalvada, contudo, as ações em curso na data do referido julgamento, em 24 de fevereiro de 2021, o que não é a hipótese dos autos, já que a ação mandamental foi impetrada em 8/3/2022.

Posteriormente, em 5/1/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL do ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final. Assim, supriu a omissão legislativa, cumprindo, pois, a exigência constitucional para a cobrança do aludido diferencial, conforme entendimento da Suprema Corte.

Após a publicação da LC 190/2022, o Ministro Alexandre de Moraes analisou, em 17/05/2022, os pedidos cautelares formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos, ABIMAQ (ADI 7066), pelo Governador do Estado de Alagoas (ADI 7070), pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, SINDISIDER (ADI 7075) e pelo Governador do Estado do Ceará (ADI 7078), nas quais se questionaram os efeitos do referido diploma.

Na ocasião, o eminente relator entendeu que a LC 190/2022 não modificou hipótese de incidência, tampouco base de cálculo, disciplinando apenas a destinação do produto da arrecadação, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro da publicação da norma.

Em seguida, por ocasião do julgamento de mérito, em 29.11.2023, a Suprema Corte julgou improcedente aquelas ADIs, reconhecendo, no entanto, a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC nº 190/22, nos seguintes termos:

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023. (sem grifos no original) (INFO 1.119)

Vê-se, portanto, que o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190, sancionada na data de 04/01/2022, prevalecendo o entendimento de que a referida lei tenha efeito a partir de 90 (noventa) dias, a contar da data de sua publicação, sendo, portanto, cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do ICMS, desde 05/04/2022, não sendo necessária a observância ao princípio da anterioridade anual por não importar em criação ou majoração de tributo.

A propósito, destaco precedentes desta Corte ao apreciar caso análogo:

EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. REJEITADA. ADI 7078. JULGAMENTO PELO STF POSTERIOR À SENTENÇA. OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. SENTENÇA MANTIDA.1. Consoante entendimento jurisprudencial do STJ, a ação mandamental é via adequada para afastar a exigência de ICMS supostamente indevido. Preliminar rejeitada. 2. Após a prolação da sentença, o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190, sancionada na data de 04/01/2022, prevalecendo o entendimento de que a referida lei tenha efeito a partir de 90 (noventa) dias da da data de sua publicação, sendo, portanto, cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 05/04/2022. 3. Vale destacar que, de acordo com o voto do Relator, Ministro Alexandre de Moraes, não se trata de criação de novo tributo, mas de mudança de incidência ou base de cálculo, autorizando-se, apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal, a justificar a cobrança em 2022. 4. Tendo em vista o superveniente julgamento da ADI 7078 no sentido de que é cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 05/04/2022, impõe-se a manutenção da sentença a quo em sua integralidade. 5. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0808763-78.2022.8.18.0140 | Relator: Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 09/02/2024)

 

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADAS. MÉRITO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO DO TEMA STF 1.093. WRIT NÃO RESSALVADO PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS EM RAZÃO DA DATA DE IMPETRAÇÃO (18/02/2022) SER POSTERIOR À DATA DE JULGAMENTO (24/02/2021) DO TEMA 1.093 STF. OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REFORMA DA SENTENÇA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...)

4. De acordo com o julgamento da ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, constitucional o art. 3º da LC nº 190/2022, podendo o ICMS DIFAL ser cobrado pelos Estados a partir de 05/04/2022, sem necessidade, no entanto, de observância ao princípio da anterioridade anual por não importar em criação ou majoração de tributo.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0806171-61.2022.8.18.0140 | Relator: Sebastião Ribeiro Martins | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 21/03/2024) (grifou-se)

Dessarte, à vista da fundamentação expendida e atento aos precedentes do STF, cuja observância é obrigatória e vinculante aos órgãos do Poder Judiciário, tem-se que a LC n. 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022, afastando a aplicação da anterioridade anual, por não importar em criação ou majoração de tributo, observando-se, contudo, a anterioridade nonagesimal em respeito ao art. 3º da LC 190/22.

Desse modo, forçoso concluir que a sentença vergastada merece reparo para, afastando a denegação prolatada pelo juízo a quo, reconhecer o direito da impetrante, ora apelante, em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022. Aplica-se, também, a mesma regra à cobrança da FECP, por relação direta com a cobrança aqui questionada.

Ressalta-se, entretanto, que o remédio constitucional em questão não produz efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF, não sendo, desse modo, a via adequada para se pleitear a restituição dos valores eventualmente recolhido perante o Estado do Piauí durante esse período.

Assim, somente através da via administrativa ou por ação própria é que deve ser discutida a definição dos valores exatos objeto de devolução, apurando-se o quantum recolhido indevidamente e verificando o cumprimento das exigências contidas no art. 166 do CTN.

III. DISPOSITIVO

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação para, reformando a sentença extintiva do mandamus, reconhecer o direito líquido e certo da impetrante ao não recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, devendo a restituição dos valores indevidamente recolhidos ser pleiteada e discutida em via administrativa ou em ação própria, considerando os impedimentos das súmulas 269 e 271 do STF.

Custas na forma da lei.

Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e em respeito aos enunciados das súmulas nº 512 do STF e 106 do STJ.

 

 

Teresina, 08/07/2024