EMENTA: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA FORA DAS VAGAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO. TESE 784, STF. DIREITO A NOMEAÇÃO. 1. O surgimento de novas vagas, a abertura de novo concurso para o mesmo cargo ou a realização de Testes Seletivos para contratações temporárias, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. 2. Excepciona-se o entendimento nas situações de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, configurado por comportamento tácito ou expresso do Poder Público que possa revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. Não comprovação de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Estadual no caso em análise. Não existência de direito a nomeação. 4. Sentença reformada. 5. Recurso provido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0801197-50.2018.8.18.0033 - Relator: ANTONIO REIS DE JESUS NOLLETO - 4ª Câmara de Direito Público - Data 15/08/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0801197-50.2018.8.18.0033

APELANTE: ESTADO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: DAYSE CHRISTINE MEDEIROS OLIVEIRA

Advogado(s) do reclamado: ALDAIR DE BRITO ARAUJO, RAUL DE ARIMATEA FURTADO ARAUJO, MARILIA MARTINS SOARES DE ANDRADE

RELATOR: Desembargador ANTÔNIO REIS DE JESUS NOLLETO

 

EMENTA: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA FORA DAS VAGAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO. TESE 784, STF. DIREITO A NOMEAÇÃO. 1. O surgimento de novas vagas, a abertura de novo concurso para o mesmo cargo ou a realização de Testes Seletivos para contratações temporárias, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. 2. Excepciona-se o entendimento nas situações de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, configurado por comportamento tácito ou expresso do Poder Público que possa revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. Não comprovação de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Estadual no caso em análise. Não existência de direito a nomeação. 4. Sentença reformada. 5. Recurso provido.

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por Estado do Piauí contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 3ª Vara da Comarca de Piripiri – PI, nos autos de Ação de Obrigação de Fazer nº 0801197-50.2018.8.18.0033, proposta pela parte apelada.

Em Sentença ID 5641864, o MM. Juiz de origem julgou procedente o pedido para determinar a nomeação e a posse de Dayse Christine Medeiros Oliveira, para o cargo de Professor SL em Letras-Espanhol, a ser lotada na 3ª GRE de Piripiri – PI, no prazo de 10 (dez) dias, confirmando a tutela provisória deferida anteriormente. Em sede de embargos de declaração a sentença foi confirmada.

Insatisfeito, o Estado do Piauí interpôs Apelação Cível ID 5641883, apresentando uma síntese fática da demanda, oportunidade na qual destaca os termos da sentença. Alega a aprovação fora do número de vagas e a inexistência de preterição, destacando a necessidade de observância do Tema 784, do STF. Sustenta a legalidade de eventuais contratações com base na Lei nº 5.309/2003, e a inexistência de qualquer prova de ilegalidade nas contratações temporárias. Alega a ausência de cargos vagos e a legalidade do processo seletivo dos temporários, oportunidade na qual sustenta que a parte recorrida/autora não se desincumbiu de comprovar a existência de cargos vagos.

Também defende a necessidade de excluir a multa apontada afirmando ser ilegalo argumento de ser ilegal. Ao final, requer seja conhecido e provido o recurso para reformar a sentença proferida a fim de julgar improcedente o pedido da parte apelada/autora.

Devidamente intimada, a Sra. Dayse Christine Medeiros Oliveira apresentou Contrarrazões ID 5641890 trazendo um resumo da demanda, também defende que inobstante a aprovação fora do número de vagas o Estado apelante procedeu pela realização de dois processos seletivos (2015 e 2017) com suas respectivas prorrogações, o que, por si só, evidencia a necessidade contínua do cargo de professor para área de Espanhol, optando o gestor do estado em proceder por diversos testes seletivos (o que lhe parece mais vantajoso por questões financeiras e políticas) em vez de nomear servidores efetivos, estes já aprovados em concurso público, como é o caso da recorrida. E que tal providência fez surgir o direito à nomeação em favor da parte apelada. Alega que as contratações temporárias realizadas violaram a legislação de regência das contratações temporárias, ensejando o surgimento de novas vagas, gerando o direito subjetivo à nomeação em favor da parte apelada. Ao final, requer seja negado provimento ao recurso e mantida a sentença em todos os seus termos.

Em Decisão ID 5999126, o recurso foi recebido apenas em seu efeito devolutivo.

Em Parecer ID 13860245, o Ministério Público Superior opina conhecimento e provimento do recurso, reformando totalmente a sentença e julgando improcedente o pedido da parte autora/apelada.

É o relatório.

VOTO

Preliminarmente, verificam-se preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual se conhece do recurso.

Passando ao mérito da demanda, destaca-se a inteligência do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal, o qual, com respaldo nos Princípios da Boa-fé e da Moralidade Administrativa, estabelece a necessidade de priorização da convocação dos aprovados em concursos públicos de provas e títulos:

Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

Portanto, extrai-se a necessidade de priorizar os candidatos mais antigos aprovados para preencher vagas existentes quando da abertura do edital, bem como as que eventualmente surgirem dentro de seu período de validade. Na demanda, observa-se que a parte apelada se classificou no Concurso Público para Professor SL em Letras-Espanhol, concorrendo para a 3ª GRE de Piripiri – PI. O concurso ora mencionado, realizado pela Secretaria de Educação do Estado do Piauí, ofertou 12 (doze) vagas para o cargo pleiteado pela parte apelada na 3ª GRE de Piripiri – PI, e a Sra. Dayse Christine Medeiros Oliveira ficou classificada fora das vagas previstas no edital alcançando a 23ª (vigésima terceira) colocação.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos classificados fora das vagas previstas no edital. Observe-se:

Tema 784, STF:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. [...] 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). [...] 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: […] ; iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF – RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Complementando o destaque da Tese acima transcrita, ressalta-se que no Leading Case, RE 837311, em processo de origem no Estado do Piauí, surgindo novas vagas ou em sendo aberto novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital. Somente se excepciona, e gera direito à nomeação nas situações de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, configurado por comportamento tácito ou expresso do Poder Público que possa revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

No caso observa-se que a Sra. Dayse Christine Medeiros Oliveira, ora apelada, não foi aprovada dentro das vagas do concurso e as provas apresentadas nos autos não são suficientes para comprovar preterição do seu direito de maneira arbitrária e imotivada pela administração pública. Em verdade, a parte apelada apontou a realização de dois Testes Seletivos para contratação de professores em caráter temporário e apontou alguns professores contratados temporariamente para a 3ª GRE. E essas provas apresentadas não são suficientes para comprovar a preterição arbitrária e imotivada capaz de gerar direito subjetivo à nomeação em favor da parte apelada.

Colaciona-se alguns julgados corroborando o entendimento:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2. No caso, a impetrante, classificada na 5ª colocação, sendo que o certame previa 4 (quatro) vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou ser a próxima na lista de convocação, bem como a existência de cargo vago e a contratação da própria insurgente de forma precária para a ocupação deste, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-lo. 3. Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação" (RMS n. 55.675/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no RMS: 64390 MG 2020/0222566-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 21/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2022).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO - EDITAL Nº 002/2016. MUNICÍPIO DE ENCRUZILHADA DO SUL. PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL. CLASSIFICAÇÕES NAS 9ª; 10ª; 13ª; 14ª; 16ª; 19ª; 21ª; E 31ª POSIÇÕES - CADASTRO DE RESERVA - TEMA 161 DO E. STF. EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EM 27.07.2020. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO DEMONSTRADO. PROCESSO SELETIVO - EDITAL Nº 009/2021. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL. PRETERIÇÃO NÃO EVIDENCIADA – TEMA 784 DO E. STF. NÃO EVIDENCIADA DE FORMA CABAL A PRETERIÇÃO ATRAVÉS DA FORMAÇÃO DE CADASTRO RESERVA PARA EVENTUAIS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS, HAJA VISTA A FALTA DO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO OU DE ELEMENTOS NO SENTIDO DA DESCARACTERIZAÇÃO DA TEMPORARIEDADE E EMERGÊNCIA. DE IGUAL FORMA, A AUSÊNCIA DE INTENÇÃO IMEDIATA DE PROVIMENTO DAS VAGAS EFETIVAS DE PROFESSOR DA EDUCAÇÃO INFANTIL, HAJA VISTA A ALEGAÇÃO NO SENTIDO DA SAZONALIDADE DA DEMANDA, EM RAZÃO DE FÉRIAS E LICENÇAS DOS PROFESSORES DA REDE PÚBLICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJ-RS - AI: 51874765720218217000 ENCRUZILHADA DO SUL, Relator: Eduardo Delgado, Data de Julgamento: 24/03/2022, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 30/03/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE DIVERSOS CARGOS DO MAGISTÉRIO ESTADUAL (EDITAL 003/2013/SEDUC). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS APÓS ABERTURA DE SUCESSIVOS PROCESSOS SELETIVOS NA VIGÊNCIA DO CERTAME ANTERIOR. ALEGADA PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1- À míngua de prova da ocupação dos cargos efetivos por profissionais temporários, não se há falar em preterição do candidato, não lhe assistindo direito subjetivo à nomeação à luz do posicionamento pacificado no Supremo Tribunal Federal no sentido de que "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (STF, Tema 784). 3- Contratações que foram justificadas pelo apelado. 4- Sentença mantida. (TJ-PI - Apelação / Remessa Necessária: 0802923-65.2018.8.18.0031, Relator: Edvaldo Pereira De Moura, Data de Julgamento: 08/02/2022, 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO).

Não houve, no caso, a configuração de nenhuma das três situações acima elencadas, quais sejam: (i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e (iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Por essa razão, a recorrida não obteve direito subjetivo à nomeação para o cargo pretendido.

Assim, entende-se que a sentença monocrática deve ser reformada a fim de adequar-se ao entendimento jurisprudencial pátrio atual.

Isso posto, ante as razões acima consignadas, conhece-se do recurso, para dar-lhe provimento, reformando-se a sentença monocrática, para julgar improcedente a pretensão da parte recorrida/autora.

CERTIDÃO

CERTIFICO que a Egrégia 4ª Câmara de Direito Público , presidida pelo Exmo. Sr. Des. ANTONIO REIS DE JESUS NOLLETO, ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão ordinária realizada nesta data, proferiu a seguinte DECISÃO: Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

 Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. João Gabriel Furtado Baptista,  Francisco Gomes da Costa Neto e  Antônio Reis de Jesus Nolleto.

 Impedimento/Suspeição:  não houve.

 Procuradora de Justiça, Dra. Teresinha de Jesus Marques.

 Sustentação oral: não houve.

 O referido é verdade e dou fé.

 SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data da assinatura eletrônica.

Desembargador ANTÔNIO REIS DE JESUS NOLLÊTO

Relator