PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. I. Trata-se de APELAÇÃO interposta contra sentença proferida nos autos da Ação nº 0824038-38.2020.8.18.0140 que a Candidata/Apelante propôs em face da FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA/PI, visando: “a procedência total da presente ação para determinar, em caráter definitivo, a nomeação e posse da autora ao cargo de Odontólogo PSF 40 horas, da Fundação Municipal de Saúde, do concurso público de Edital nº 01/2011”. II. Diante das provas apresentadas pela autora resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pela Fundação/Apelada a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente. III. Registre-se que os documentos apresentados pela Fundação/Apelada não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados. IV. Da análise das provas dos autos, restando comprovado a existência de contratação precária no período de validade do concurso, entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo, como no caso. V. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0824038-38.2020.8.18.0140 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - 1ª Câmara de Direito Público - Data 23/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0824038-38.2020.8.18.0140

APELANTE: BEATRIZ ASSEN CARVALHO

Advogado(s) do reclamante: MAISA SA DE ANDRADE, RENATO LEAL CATUNDA MARTINS

APELADO: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE, MUNICIPIO DE TERESINA
REPRESENTANTE: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE, MUNICIPIO DE TERESINA

RELATOR(A): Desembargador DIOCLÉCIO SOUSA DA SILVA

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. 

I. Trata-se de APELAÇÃO interposta contra sentença proferida nos autos da Ação nº 0824038-38.2020.8.18.0140 que a Candidata/Apelante propôs em face da FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA/PI, visando: “a procedência total da presente ação para determinar, em caráter definitivo, a nomeação e posse da autora ao cargo de Odontólogo PSF 40 horas, da Fundação Municipal de Saúde, do concurso público de Edital nº 01/2011”. 

II. Diante das provas apresentadas pela autora resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pela Fundação/Apelada a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente.

III. Registre-se que os documentos apresentados pela Fundação/Apelada não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados.

IV. Da análise das provas dos autos, restando comprovado a existência de contratação precária no período de validade do concurso, entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo, como no caso.

V. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “ Acordam os componentes da 1ª Câmara de Direito Público à unanimidade, CONHECER da Apelação, para, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, DAR-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença a quo para julgar procedente o pedido inicial, e determinar a Fundação Municipal de Saúde de Teresina/PI que realiza a nomeação da Autora, BEATRIZ ASSEN CARVALHO, no cargo de Odontólogo da ESF 40 horas – do concurso público de Edital 01/2011.”

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 28 de junho a 05 de julho de 2024 .

Des. Haroldo Oliveira Rehem

Presidente

Des. Dioclécio Sousa da Silva

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO interposta contra sentença proferida nos autos da Ação nº 0824038-38.2020.8.18.0140 que a Candidata/Apelante propôs em face da FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA/PI, visando: “a procedência total da presente ação para determinar, em caráter definitivo, a nomeação e posse da autora ao cargo de Odontólogo PSF 40 horas, da Fundação Municipal de Saúde, do concurso público de Edital nº 01/2011”. 

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença com Dispositivo nos seguintes termos: “Isto posto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais, nos termos do art. 487, I, do CPC. Extingo o processo sem resolução do mérito, por ausência de legitimidade passiva ad causam, em relação ao MUNICÍPIO DE TERESINA, com fundamento no disposto no art. 485, VI, do Código de Processo”. 

A Candidata/Autora interpôs recurso de Apelação, onde pugnou pela reforma da sentença, alegando:

“Conforme consta na inicial, a apelante foi classificada na 119ª posição para o cargo de Odontólogo PSF do concurso realizado pela Fundação Municipal de Saúde, por meio do Edital 01/2011.

Ocorreu que, conforme comprovado nos autos, durante o prazo de validade do concurso, a apelada nomeou e deu posse a vários candidatos que ficaram em classificação posterior à da apelante, em clara desobediência à ordem classificatória, conforme comprova a Portaria n. 1.044/2019 (id 12608701).

A Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal garante o direito à nomeação quando o cargo for preenchido sem a observância da classificação.

Súmula 15 do STF - Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

A apelante demonstrou nos autos também que, durante o prazo de validade do concurso, a apelada realizou vários processos seletivos para a contratação de odontólogos PSF:

i. Em 2015, o Processo Seletivo Simplificado de Edital n. 001/2015, de 28/08/2015, com 8 vagas (id 12608702);

ii. Em 2017, o Processo Seletivo de Edital n. 002/2017, com 20 vagas (id 12608703);

iii. Em 2019, o Processo Seletivo de Edital n. 001/2019, de 10 de junho de 2019, com 9 vagas (id 12608704).

Ainda que se admitisse a realização de processos seletivos para o mesmo cargo para o qual a apelante foi aprovada – o que é inadmissível – e ainda que se acreditasse que as contratações foram verdadeiramente temporárias, a apelada não comprovou a origem das vagas, a temporariedade dessas contratações e o prazo do vínculo dos servidores aprovados nestes processos seletivos.

Assim, houve comprovação suficiente de que surgiram novas vagas para o cargo de Odontólogo PSF, fato que resultou na preterição do seu direito da apelante de ser nomeada, em razão da contratação irregular de servidores temporários.”

A parte Apelada não apresentou contrarrazões.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se sentença para determinar a nomeação da apelante ao cargo de odontólogo, conforme Edital 01/2011.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da Apelação, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

MÉRITO 

Conforme relatado, trata de APELAÇÃO interposta contra sentença proferida nos autos da Ação nº 0824038-38.2020.8.18.0140 que a Candidata/Apelante propôs em face da FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA/PI, visando: “a procedência total da presente ação para determinar, em caráter definitivo, a nomeação e posse da autora ao cargo de Odontólogo PSF 40 horas, da Fundação Municipal de Saúde, do concurso público de Edital nº 01/2011”.

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença com Dispositivo nos seguintes termos: “Isto posto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais, nos termos do art. 487, I, do CPC. Extingo o processo sem resolução do mérito, por ausência de legitimidade passiva ad causam, em relação ao MUNICÍPIO DE TERESINA, com fundamento no disposto no art. 485, VI, do Código de Processo”.

A Candidata/Autora interpôs recurso de Apelação, onde pugnou pela reforma da sentença, alegando:

“Conforme consta na inicial, a apelante foi classificada na 119ª posição para o cargo de Odontólogo PSF do concurso realizado pela Fundação Municipal de Saúde, por meio do Edital 01/2011.

Ocorreu que, conforme comprovado nos autos, durante o prazo de validade do concurso, a apelada nomeou e deu posse a vários candidatos que ficaram em classificação posterior à da apelante, em clara desobediência à ordem classificatória, conforme comprova a Portaria n. 1.044/2019 (id 12608701).

A Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal garante o direito à nomeação quando o cargo for preenchido sem a observância da classificação.

Súmula 15 do STF - Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

A apelante demonstrou nos autos também que, durante o prazo de validade do concurso, a apelada realizou vários processos seletivos para a contratação de odontólogos PSF:

i. Em 2015, o Processo Seletivo Simplificado de Edital n. 001/2015, de 28/08/2015, com 8 vagas (id 12608702);

ii. Em 2017, o Processo Seletivo de Edital n. 002/2017, com 20 vagas (id 12608703);

iii. Em 2019, o Processo Seletivo de Edital n. 001/2019, de 10 de junho de 2019, com 9 vagas (id 12608704).

Ainda que se admitisse a realização de processos seletivos para o mesmo cargo para o qual a apelante foi aprovada – o que é inadmissível – e ainda que se acreditasse que as contratações foram verdadeiramente temporárias, a apelada não comprovou a origem das vagas, a temporariedade dessas contratações e o prazo do vínculo dos servidores aprovados nestes processos seletivos.

Assim, houve comprovação suficiente de que surgiram novas vagas para o cargo de Odontólogo PSF, fato que resultou na preterição do seu direito da apelante de ser nomeada, em razão da contratação irregular de servidores temporários.”

 De fato, analisando as provas apresentadas pela Candidata/Apelante, constata-se que restou demonstrado que a mesma participou do Concurso Público da Fundação Municipal de Saúde de Teresina/PI, Edital nº 01/2011 ficando classificada para o Cargo de Odontóloga, e que a FMS contratou precariamente, sem concurso público, profissionais para exercer o mesmo cargo vindicado, sem amparo na legislação que regula as contratações temporárias.

A FMS não reputa tal situação, alega tão somente a inexistência do direito da Candidata/Apelante a nomeação ante a possibilidade legal de realizar contratações temporárias.

Ocorre que, em que pese haver autorização legal para contratação temporária, não se verifica nos documentos apresentados pela FMS a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados temporariamente nos termos estabelecidos pela lei aplicada à espécie.

A Procuradoria Geral de Justiça, fundamenta o parecer, que aqui acolho passando a integrar o presente voto, nos seguintes termos:

“Discute-se, in casu, a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada no comportamento tácito ou expresso do Poder Público que revele a inequívoca necessidade de nomeação da apelada.

Inicialmente, note-se que o art. 37, inciso IV, da Constituição Federal traz importante regra referente ao provimento de cargos públicos, que prestigia, sobretudo, o princípio da boa-fé e da moralidade administrativa. Assim, leia-se:

Art. 37.A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; (nosso grifo)

Na esteira do entendimento pacífico dos Tribunais Pátrios, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

“Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12- 2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784).

Colacionam-se, a seguir, jurisprudências sobre o tema:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. - Nos casos de candidatos aprovados fora do número de vagas ou em concurso com previsão de cadastro de reservas, a princípio, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação, existindo, apenas, mera expectativa, a qual alcança a esfera do direito subjetivo somente na hipótese de existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme já decidido pelo STF no julgamento do RE 837311, no qual foi reconhecida a repercussão geral - Em relação às contratações temporárias, deve o impetrante demonstrar "a existência de cargos efetivos vagos, restando cabalmente demonstrado que as contratações precárias visaram não a suprir uma situação emergencial e, sim, o provimento precário de cargo efetivo" (AgRg no RMS 49559/MG, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 24/05/2016). v.v. O STF firmou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Cabe ao candidato demonstrar, de forma cabal, a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública (RE n. 837.311/PI). A candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital possui direito líquido e certo à nomeação quando, no prazo de validade do certame, a Administração Pública celebra contratos a título precário para o preenchimento de vagas existentes, em preterição aos candidatos aprovados em concurso público. (TJ-MG - MS: 10000191320688000 MG, Relator: Edilson Olímpio Fernandes, Data de Julgamento: 20/05/2020, Data de Publicação: 21/05/2020) (grifo nosso)

 

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE PROFESSOR – CANDIDATO CLASSIFICADO – SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES PARA MESMO CARGO – PLEITO LIMINAR PARA NOMEAÇÃO E POSSE – LIMINAR DEFERIDA – INSURGÊNCIA DO ENTE PÚBLICO – PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO – DECISÃO DEVIDAMENTE MOTIVADA – CLASSIFICAÇÃO EM CONCURSO – AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO – COMPROVAÇÃO DE SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PARA O MESMO CARGO – APARENTE VIOLAÇÃO DE DIREITO – DECISÃO PRECÁRIA – AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. De regra, a classificação em concurso público para além do número de vagas não configura direito subjetivo à nomeação, salvo comprovada preterição arbitrária e imotivada da Administração, consoante o julgamento do RE 837311, em sede de repercussão geral no e. STF – Tema 784. A realização de sucessivas contratações para o mesmo cargo do concurso e durante o prazo de validade deste, a toda evidência, pode caracterizar preterição arbitrária e imotivada da Administração, uma vez que havendo necessidade de contratação temporárias há uma suposta necessidade de prover cargos efeitos. Em consonância com entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, se a parte Agravada logrou êxito em demonstrar a existência de vaga, decorrente da preterição de candidato classificado, resta caracterizado o comportamento tácito do Poder Público quanto à inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame. Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJ-MT 10090522520208110000 MT, Relator: LUCIA PERUFFO, Data de Julgamento: 27/04/2021, Turma Recursal Única, Data de Publicação: 29/04/2021) (grifo nosso)

No caso dos autos, a apelada ficou classificada na 119ª (centésima décima nona) posição para o cargo de Odontólogo, logo, foi aprovada fora do número de vagas ofertadas, uma vez que o Edital nº 001/2016 previa apenas a formação de cadastro reserva para o mencionado cargo (Id. 14128692 – Págs. 1/36).

Contudo, a apelante demonstrou nos autos que durante o prazo de validade do concurso, a Fundação Municipal de Saúde manteve a contratação de servidores de forma precária, mesmo havendo candidatos aprovados e classificados no concurso realizado para o cargo de odontólogo (ID Num. 14129367 – Págs. 01/03). Também restou comprovado a nomeação de candidatos classificados em colocação posterior à da apelante (ID Num. 14128701 – Pág. 01).

Logo, no caso em análise, a contratação precária de outros profissionais para exercerem a mesma atividade para a qual foi classificada a apelante, comprova a existência de vagas e converte a mera expectativa de direito em direito subjetivo, restando obrigatória a nomeação da apelante.

Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal reconhece que a Administração Pública tem o dever de boa-fé, o dever incondicional às regras do Edital, inclusive quanto às vagas, além do respeito à segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Admite, ainda, que o direito à nomeação é uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público, leia-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...) IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (STF – RE: 598099 MS, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/10/2011) (grifo nosso)

Outrossim, conforme precedente juntado aos autos (ID Num. 14129368 - Pág. 01 – Apelação Cível nº 2017.0001.010448-6), o E. Tribunal do Piauí julgou procedente o pleito de nomeação de outros candidatos, aprovados no mesmo concurso e para o mesmo cargo e, ainda, em classificação posterior à da apelante, por entender que houve preterição arbitrária por parte da apelada, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER. CONCURSO PÚBLICO.CANDIDATOS CLASSIFICADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a aprovação em concurso público, fora do número de vagas previstas no Edital, gera para o candidato apenas uma expectativa de direito. O direito líquido e certo passa a existir nas hipóteses de surgimento de novas vagas para o cargo, no prazo de validade do certame; contratação precária de terceiros para desempenho das mesmas atribuições do cargo ou preterição da ordem classificatória convocação. No caso em espécie, houve a contratação precária de outros profissionais para exercerem a mesma atividade para a qual foram classificados os autores/apelantes, bem como, abertura de novo certame para o mesmo fim, dentro do prazo de validade do concurso em comento, comprovando, com isso, a existência de vagas e convertendo a mera expectativa de direito em direito subjetivo, restando obrigatória a nomeação destes, pois, demonstradas as suas preterições e a existência de vagas. Apelação Chiei conhecida e provida, reformando-se a sentença recorrida para julgar procedente o pedido inaugural, devendo a parte apelados adotar as providências cabíveis no sentido de nomear e empos autores/apelantes. (TJPI | Apelação Cível Nº 0801363-67.2018.8.18.0135 | Relator: Fernando Lopes E Silva Neto | 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 01/08/2018) (grifo nosso)

Portanto, como afirmado, a sentença deve ser reformada, diante da demonstração inequívoca do direito pleiteado pela apelante, sobretudo em observância ao princípio da boa fé da Administração Pública.”

De fato, os documentos apresentados pela Fundação/Apelada não demonstram a legalidade das contratações temporárias de acordo com o disposto na Lei Estadual nº 5.309/2003, não tendo sido demonstrada a necessidade de substituição de servidores licenciados.

Verifica-se que existe prova nos autos que demonstra ilegalidade nas contratações realizadas pela Apelada, realizada sem o amparo na lei que regula as contratações temporárias.

Entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade.

Diante das provas acostadas aos autos resta demonstrado a existência de contratação precária, restando imperioso reconhecer que a expectativa de direito a nomeação tornou-se direito subjetivo da Candidata/Autora, fazendo-lhe jus a sua pretendida nomeação e posse no cargo vindicado.

Nos termos do Enunciado nº 15 da Súmula do TJPI:

“Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos.”

Registre-se que esta e. Corte, no julgamento da Apelação nº 0010448-64.2017.8.18.0000 pela 4ª Câmara de Direito Público, reconheceu a ilegalidade de contratações temporárias realizadas pela FMS no período de validade do concurso objeto do presente feito, determinando a nomeação de candidatos classificados em posições posteriores a da aqui Autora, não havendo dúvidas quanto a existência de contratações irregulares em número que alcança sua colocação no certame.

Quanto ao Princípio da Separação dos Poderes, entendo que, para o presente caso em análise, tal fundamento resta superado nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assim entende: “Esta Corte já assentou o entendimento de que o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos Poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo” (STF. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo nº 840.237, Relator: Ministro Roberto Barroso).

Ademais, os contratos precários para o mesmo cargo vindicado, demonstram que a nomeação da Candidata/Apelante não afeta as finanças da Fundação/Apelada, visto que esta, no exercício da discricionariedade, ao nomear a Apelante pode, caso assim entenda, encerrar contrato precário, cujo contratado já recebe salário por ato discricionário da própria FMS, logo resta também demonstrado que, neste caso, a nomeação não modificaria sua situação econômica.

Diante do exposto, verifica-se a existência de prova de contratação precária, em prejuízo do direito da parte Apelada.

Assim, é de se reformar a sentença recorrida.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO da Apelação, para, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, DAR-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença a quo para julgar procedente o pedido inicial, e determinar a Fundação Municipal de Saúde de Teresina/PI que realiza a nomeação da Autora, BEATRIZ ASSEN CARVALHO, no cargo de Odontólogo da ESF 40 horas – do concurso público de Edital 01/2011.

É como voto.

 

Teresina(Pi), data e assinatura eletrônicas.