APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0820583-60.2023.8.18.0140 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal ORIGEM: Teresina/ 6° Vara Criminal RELATOR: Des. Erivan Lopes APELANTE: Antonio Jorge da Silva Sousa ADVOGADA: Francisco Antonio de Aguiar Medeiros (OAB 14315/PI) APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO. FINALIDADE DE MERCANCIA NÃO DEMONSTRADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE. DESNECESSIDADE DE REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA. 1. Da análise dos autos, verifica-se que o acusado foi preso em flagrante, ao ser surpreendido com 0,88 gramas de cocaina, subdividida em 10 papelotes. Provada, portanto, a posse de crack pelo acusado, convém apreciar agora a finalidade: se destinada a tráfico ou para consumo próprio. O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “guardar e ter em depósito” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Ao seu lugar, o artigo 28, § 2º, da Lei nº. 11.343/06, dispõe que “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". Nesse cenário, não se pode perder de vista que o os verbos" transportar "e" trazer consigo" integram concomitantemente o núcleo dos tipos penais previstos nos art. 28 e 33 da Lei 11.343/2006. Assim, a diferença essencial entre um crime e outro está no dolo, ou seja, na intenção do agente. Quem detém a droga para consumo próprio tem o dolo de consumir, ao passo que quem possui a droga com o fim de tráfico, tem o dolo de produzir ou comercializar o entorpecente, o chamado dolo de traficar. Para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos. No caso, não foi apreendida com o acusado quantidade de crack incompatível com o uso, esse não foi flagrado praticando atos de comercialização, e não foram apreendidos apetrechos comumente utilizados para fins de tráfico. Nessa ordem de ideias, verifica-se que o conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a apreensão dos entorpecentes não apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não usuário, atraindo a aplicação do princípio do "in dubio pro reo". Frise-se que uma condenação não pode ter supedâneo em meras conjecturas e suposições, mas sim em provas concludentes e inequívocas, não sendo possível condenar alguém por presunção. À luz dessas considerações, torna-se imperiosa a desclassificação da conduta do recorrente para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06). 2. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0820583-60.2023.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 08/07/2024 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0820583-60.2023.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal

ORIGEM: Teresina/ 6° Vara Criminal

RELATOR: Des. Erivan Lopes

APELANTE: Antonio Jorge da Silva Sousa

ADVOGADA: Francisco Antonio de Aguiar Medeiros (OAB 14315/PI)

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO.  FINALIDADE DE MERCANCIA NÃO DEMONSTRADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE. DESNECESSIDADE DE REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA. 

1. Da análise dos autos, verifica-se que o acusado foi preso em flagrante, ao ser surpreendido com 0,88 gramas de cocaina, subdividida em 10 papelotes. Provada, portanto, a posse de crack pelo acusado, convém apreciar agora a finalidade: se destinada a tráfico ou para consumo próprio. O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “guardar e ter em depósito” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Ao seu lugar, o artigo 28, § 2º, da Lei nº. 11.343/06, dispõe que “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". Nesse cenário, não se pode perder de vista que o os verbos" transportar "e" trazer consigo" integram concomitantemente o núcleo dos tipos penais previstos nos art. 28 e 33 da Lei 11.343/2006. Assim, a diferença essencial entre um crime e outro está no dolo, ou seja, na intenção do agente. Quem detém a droga para consumo próprio tem o dolo de consumir, ao passo que quem possui a droga com o fim de tráfico, tem o dolo de produzir ou comercializar o entorpecente, o chamado dolo de traficar. Para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos. No caso, não foi apreendida com o acusado quantidade de crack incompatível com o uso, esse  não foi flagrado praticando atos de comercialização, e não foram apreendidos apetrechos comumente utilizados para fins de tráfico. Nessa ordem de ideias, verifica-se que o conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a apreensão dos entorpecentes não apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não usuário, atraindo a aplicação do princípio do "in dubio pro reo". Frise-se que uma condenação não pode ter supedâneo em meras conjecturas e suposições, mas sim em provas concludentes e inequívocas, não sendo possível condenar alguém por presunção. À luz dessas considerações, torna-se imperiosa a desclassificação da conduta do recorrente para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06). 

2. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação interposto para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para desclassificar a conduta do apelante para o delito tipificado no artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006, aplicando-lhe a pena de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 05 (cinco) meses, em entidade a ser designada pelo juízo da execução. Por fim, manter a condenação do réu pelo crime de receptação em 1 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 11(onze) dias-multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato. Considerando a pena aplicada e o regime prisional, caso prevaleça o presente entendimento, expeça-se alvará de soltura em favor de ANTÔNIO JORGE DA SILVA SOUSA no Banco Nacional de Medidas Penais e Prisões - BNMP, salvo se por outro motivo estiver preso, na forma do voto do Relator.”

 

 

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 28 de junho a 05 de julho de 2024. 

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator)

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Antônio Jorge da Silva Sousa em face da sentença proferida pelo Juízo da 6° Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, que o condenou à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 594 (quinhentos e noventa e quatro) dias multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e art.180 do Código Penal.

Nas razões recursais, a defesa requer, em síntese,a absolvição do acusado, em razão da ausência de provas; subsidiariamente, requer que seja aplicada a minorante prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei antidrogas em 2/3, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou que seja estabelecido regime menos gravoso para início do cumprimento de pena.

Nas contrarrazões, o órgão ministerial pugnou pelo improvimento do apelo.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

 

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

DO PLEITO ABSOLUTÓRIO

Narra a denúncia que (...) no dia 23 de abril de 2023, policiais militares estavam em rondas ostensivas no Bairro Cidade de Deus, na zona norte desta capital, quando avistaram um homem transitando em uma motocicleta Biz vermelha, sem placa e em alta velocidade, o que motivou a guarnição a fazer o acompanhamento do veículo e do motorista, posteriormente identificado como ANTONIO JORGE DA SILVA SOUSA . Nas proximidades do Mercado Público do Bairro São Joaquim, na Avenida Rui Barbosa, a equipe conseguiu abordar o motorista, oportunidade em que foi encontrada com este dez trouxas de substância identificada como crack, além de 58 reais e um aparelho celular com restrição de roubo. (...)

Após regular instrução, o magistrado sentenciante julgou procedentes os pedidos formulados na denúncia, condenando o acusado como incurso nas penas do art. 33, caput da Lei 11.343/06 e art. 180 do Código Penal.

Sobre a prova da autoria do crime de tráfico imputado ao réu, passo a analisar a prova produzida nos autos.

O Laudo de Exame Pericial foi conclusivo ao constatar que a substância periciada – 0,88 g (oitenta e oito centigramas), massa líquida, de substância sólida de coloração amarela, acondicionados em 10 (dez) invólucros plásticos - apresentou resultado positivo para a presença de cocaína, substância proscrita no país (ID 13016851).

DIELSON DE BRITO SILVA, policial militar arrolado como testemunha de acusação, declarou quando inquirido: “que estavam em Rondas, no turmo da tarde, no Bairro Cidade de Deus, local em que o tráfico de drogas é recorrente; que visualizaram o acusado em uma Moto Bis vermelha saindo do Bairro e pegando uma Avenida na contramão; que começaram a realizar o acompanhamento; que a motocicleta estava sem placa; que o réu conduzia a motocicleta em alta velocidade; que próximo do Mercado do Bairro São Joaquim conseguiram abordar o acusado; que em buscas pessoais localizaram o entorpecente apreendido; que realizou a busca pessoal e encontrou no bolso do réu a quantidade de droga; que perguntou a origem da droga e o réu informou que não lhe pertencia, estava só transportando para uma pessoa; que fizeram levantamento para ver se a motocicleta possuía restrição de Roubo/Furto; que havia documentos de uma pessoa guardados no banco da motocicleta e o réu disse que era da dona da moto, sua cunhada; que o réu também estava com um celular e identificaram que este tinha uma marca d´água da ‘Águas de Teresina’ e apresentado à Delegada, esta verificou que o celular havia sido roubado dias atrás; que o réu disse que o celular lhe pertencia; que a marca d´água era visível e perceptível; que o réu não aparentava ter consumido drogas, estava bem lúcido; que as drogas estavam bem embaladas em saco plástico; que a droga estava fracionada; que eram uns 10 papelotes; que o réu disse que estava levando as drogas para uma pessoa; que o réu não disse há quanto tempo estava com o celular.”

 

RODOLFO DAVID BACELAR DE OLIVEIRA, policial militar arrolado como testemunha de acusação, declarou quando inquirido: “que nas proximidades do Mercado do Bairro São Joaquim visualizaram um indivíduo em uma moto vermelha sem placa pilotando em alta velocidade; que conseguiram abordá-lo; que DIELSON fez busca pessoal no indivíduo e encontrou com este, em seu bolso, drogas; que o réu disse que a moto era de sua cunhada e que estava se deslocando para encontrar alguém, não se recorda exatamente; que dentro da Moto havia capacete, carteira e celular; que o celular chamou atenção porque havia em alto relevo ‘Águas de Teresina’; que após confirmaram a restrição de Roubo/Furto do celular; que o réu estava agitado e apressado mas não sabe identificar se este havia usado ou não drogas; que não encontrou petrechos relacionados ao uso de drogas; que perceberam o nome ‘Águas de Teresina’ no aparelho celular; que o réu declarou que o dinheiro era dele; que não tem conhecimento do local em que o réu reside; que não recorda se o réu trajava bermuda ou calça; que a busca foi realizada por DIELSON; que a droga estava fracionada em algumas trouxinhas; que o acusado declarou que o celular lhe pertencia, que havia comprado o mesmo.”

 

Não se ignora o fato de que o réu ANTÔNIO JORGE DA SILVA SOUSA, ao ser interrogado em juízo, negou o tráfico de entorpecentes, conforme trecho que segue: “que trabalha como Ajudante de Pedreiro; que reside no Bairro São Joaquim com a sua mãe; que já foi preso anteriormente; que não estava traficando drogas na data dos fatos; que a droga apreendida era sua, havia acabado de comprar 10 pedras de crack por R$50,00 para o seu consumo; que é usuário de crack; que usava a droga escondida em um Motel perto da sua casa; que não usava drogas na frente da sua mulher; que usava o crack em um cigarro comum; que há 3 anos usa drogas; que somente usa crack; que no dia 23 de abril havia acabado de sair de um serviço e recebido R$130,00; que sua esposa trabalha na cozinha de um Hospital, em dias alternados; que Ananda lhe emprestava a Moto para buscar sua esposa no trabalho; que realmente Ananda lhe deu R$20,00 para por de gasolina; que comprou a droga na Cidade de Deus; que estava em alta velocidade pois estava atrasado para buscar sua companheira; que não tem CNH; que não estava drogado nem alcoolizado; que não conhece FABRICIO nem LEONILDO; que comprou o celular há 3 anos; que o celular tinha uma película em cima e após remover a película porque havia quebrado viu a marca da Águas de Teresina; que comprou o celular no Shopping da Cidade; que as acusações não são verdadeiras; que no domingo estava trabalhando; que foi deixar sua esposa no trabalho, voltou, foi trabalhar, almoçou em casa e pediu a Moto emprestada para pegar sua esposa; que foi na Cidade de Deus, comprou a droga, após botou gasolina na Moto e em seguida foi abordado pela Polícia; que abasteceu a Moto em um Posto em frente à Cidade de Deus; que fuma 5 pedras de crack cerca de 2 ou 3 dias por semana; que disse aos policiais que a droga era para o seu uso; que gasta uns R$150,00 por semana com drogas; que nunca teve lucro com comércio de drogas; que a sua casa não é conhecida como Boca de Fumo; que não guarda drogas em casa; que confessa que a droga lhe pertence; que comprou o aparelho celular por R$300,00 mas não tem recibo; que comprou o celular com Tiago; que foi a primeira vez que comprou drogas usando a Motocicleta de Ananda.”

Da análise dos autos, verifica-se que o acusado foi preso em flagrante, ao ser surpreendido com 0,88 gramas de cocaina, subdividida em 10 papelotes.

  

Provada, portanto, a posse de crack pelo acusado, convém apreciar agora a finalidade: se destinada a tráfico ou para consumo próprio. 

O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “guardar e ter em depósito” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ao seu lugar, o artigo 28, § 2º, da Lei nº. 11.343/06, dispõe que “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".

Nesse cenário, não se pode perder de vista que o os verbos" transportar "e" trazer consigo" integram concomitantemente o núcleo dos tipos penais previstos nos art. 28 e 33 da Lei 11.343/2006.

Assim, a diferença essencial entre um crime e outro está no dolo, ou seja, na intenção do agente. Quem detém a droga para consumo próprio tem o dolo de consumir, ao passo que quem possui a droga com o fim de tráfico, tem o dolo de produzir ou comercializar o entorpecente, o chamado dolo de traficar.

Para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

 

No caso, não foi apreendida com o acusado quantidade de crack incompatível com o uso, esse  não foi flagrado praticando atos de comercialização, e não foram apreendidos apetrechos comumente utilizados para fins de tráfico.

Nessa ordem de ideias, verifica-se que o conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a apreensão dos entorpecentes não apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não usuário, atraindo a aplicação do princípio do "in dubio pro reo".

Frise-se que uma condenação não pode ter supedâneo em meras conjecturas e suposições, mas sim em provas concludentes e inequívocas, não sendo possível condenar alguém por presunção. A propósito, confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LITISPENDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. 1. Tratando-se de fatos distintos veiculados em ações penais diversas, não há que se falar em litispendência. 2. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação imposta desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória. 3. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. 4. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia. 5. A apreensão da droga no domicílio do acusado, por si só, insta consignar, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Ademais, os policiais, únicas testemunhas do fato, ao serem questionados, nada acrescentaram sobre a apuração dos fatos. Em suma, não foram encontradas evidências do comércio ilícito. 6. Ordem concedida, para desclassificar a imputação contida na denúncia para o tipo inserto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, devendo o Magistrado da 5ª Vara Criminal de Serra/ES aplicar as penas nele cominadas como entender de direito. (HC 497.023/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 21/06/2019 – destacou-se)

À luz dessas considerações, torna-se imperiosa a desclassificação da conduta do recorrente para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06).

 

Neste ponto, frise-se ser perfeitamente possível que a pena seja aplicada nesta instância, pois, embora a competência para julgamento do delito descrito no art. 28 da Lei 11.343/06 seja do Juizado Especial Criminal, deve ser observada, no presente caso, a prorrogação de competência descrita no art. 74, §2° do CPP, que dispõe:

 Art. 74. A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.(...) § 2o Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração da competência de outro, a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua competência prorrogada.(...)

Assim, operada a desclassificação, passo a aplicar a pena a ser cumprida pelo réu. 

 Considerando as circunstâncias em que se deu a ação, assim como as condições pessoais do acusado (reincidência), nos termos do art. 28, § 3º, da Lei 11.343/06, fixo a pena de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 05 (cinco) meses, em entidade a ser designada pelo juízo da execução.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso de apelação interposto para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para desclassificar a conduta do apelante para o delito tipificado no artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006,  aplicando-lhe a pena de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 05 (cinco) meses, em entidade a ser designada pelo juízo da execução.

Por fim, mantenho a condenação do réu pelo crime de receptação em 1 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 11(onze) dias-multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

 

Considerando a pena aplicada e o regime prisional, caso prevaleça o presente entendimento, expeça-se alvará de soltura em favor de ANTÔNIO JORGE DA SILVA SOUSA no Banco Nacional de Medidas Penais e Prisões - BNMP, salvo se por outro motivo estiver preso.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
                  Relator

 

1 RHC 53.136/SP, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014

2 Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. § 1o Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

3 Súmula 337 do STJ: É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.

 

Teresina, 08/07/2024