EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTRUPRO DE VULNERÁVEL. SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. AMEAÇA. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DA DOSIMETRIA. ACOLHIDA. NEUTRALIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM RELAÇÃO AOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 444 STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Para a consumação do delito de estupro de vulnerável, tipificado no artigo 217-A do Código Penal, é prescindível a prática de qualquer tipo de violência ou ameaça, considerando que o tipo penal estabelece uma presunção de que o menor de quatorze anos não tem capacidade para consentir com o ato sexual. Com efeito, de acordo com o comando normativo, basta a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sendo suficiente a conduta de passar a mão no corpo da vítima, ou a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da infante, o que se evidenciou com contundência na espécie. 2. No caso em questão, é incontestável que o apelante cometeu o crime de estupro de vulnerável, uma vez que a irmã da vítima afirma que presenciou o acusado deitado em cima da criança, sem calça e sem cueca. Além disso, a vizinha afirma que viu o acusado se masturbando enquanto observava a vítima tomar banho, além de confirmar que todos já suspeitavam que o denunciado estuprava a criança, haja vista o seu comportamento possessivo. 3. As penas-bases decorrentes dos crimes contra a dignidade sexual devem ser fixadas no mínimo legal, em razão da neutralidade das circunstâncias judiciais. 4. In casu, o juízo a quo valorou negativamente a culpabilidade do acusado em razão de ser padrasto da vítima. Ocorre que a fundamentação apresentada constitui a causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP, a qual, inclusive, foi reconhecida na terceira fase do sistema trifásico, razão pela qual, em observância ao princípio do no bis in idem, faz-se necessário o afastamento da valoração negativa das circunstâncias. 5. Aplicação da Súmula 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. 6. No que se refere às consequências e circunstâncias, verifica-se que a magistrada singular apontou características próprias do tipo penal em questão na valoração das referidas circunstâncias. 7. Afasta-se, portanto, a valoração negativa das circunstâncias indicadas. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000901-33.2019.8.18.0031 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 02/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000901-33.2019.8.18.0031

APELANTE: A. M. O.
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTRUPRO DE VULNERÁVEL. SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. AMEAÇA. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DA DOSIMETRIA. ACOLHIDA. NEUTRALIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM RELAÇÃO AOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 444 STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Para a consumação do delito de estupro de vulnerável, tipificado no artigo 217-A do Código Penal, é prescindível a prática de qualquer tipo de violência ou ameaça, considerando que o tipo penal estabelece uma presunção de que o menor de quatorze anos não tem capacidade para consentir com o ato sexual. Com efeito, de acordo com o comando normativo, basta a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sendo suficiente a conduta de passar a mão no corpo da vítima, ou a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da infante, o que se evidenciou com contundência na espécie.

2. No caso em questão, é incontestável que o apelante cometeu o crime de estupro de vulnerável, uma vez que a irmã da vítima afirma que presenciou o acusado deitado em cima da criança, sem calça e sem cueca. Além disso, a vizinha afirma que viu o acusado se masturbando enquanto observava a vítima tomar banho, além de confirmar que todos já suspeitavam que o denunciado estuprava a criança, haja vista o seu comportamento possessivo.

3. As penas-bases decorrentes dos crimes contra a dignidade sexual devem ser fixadas no mínimo legal, em razão da neutralidade das circunstâncias judiciais.

4. In casu, o juízo a quo valorou negativamente a culpabilidade do acusado em razão de ser padrasto da vítima. Ocorre que a fundamentação apresentada constitui a causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP, a qual, inclusive, foi reconhecida na terceira fase do sistema trifásico, razão pela qual, em observância ao princípio do no bis in idem, faz-se necessário o afastamento da valoração negativa das circunstâncias.

5. Aplicação da Súmula 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. 

6. No que se refere às consequências e circunstâncias, verifica-se que a magistrada singular apontou características próprias do tipo penal em questão na valoração das referidas circunstâncias. 

7. Afasta-se, portanto, a valoração negativa das circunstâncias indicadas. 

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 21 a 28 de junho de 2024, acordam os componentes da SEGUNDA CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do RECURSO DEFENSIVO no que concerne ao redimensionamento da pena-base, para submeter o réu ANDRÉ DE MIRANDA OLIVEIRA à pena de 15 (quinze) anos de reclusão e 1 (um) mês e 5 (cinco) dias de detenção, mantendo-se incólume os demais termos da sentença, na forma do voto do Relator.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de ação penal pública incondicionada proposta pelo Ministério Público do Estado do Piauí em face de ANDRÉ DE MIRANDA OLIVEIRA, imputando-lhe a prática dos crimes previstos nos arts. 147 (AMEAÇA) e no artigo 217-A (ESTUPRO DE VULNERÁVEL) c/c art. 71 (CRIME CONTINUADO), ambos do Código Penal, na modalidade do art. 5°, I e art. 7°, II e III da lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha).

Narra a denúncia que:

 "(...) No dia 28 de abril de 2019 foi noticiado às autoridades policiais que na residência localizada na Rua Alberto Correia, n° 383, Bairro Nova Parnaíba, nesta cidade, o denunciado praticou o crime de estupro de vulnerável em face de sua enteada T. S. d. C., de apenas 7 anos de idade. Na residência supracitada reside apenas a vítima, o denunciado e a mãe, Raimunda Nonata Santos da Costa. A irmã da vítima, Edimara da Costa Oliveira, costuma frequentar a casa apenas aos finais de semana. Esta última, não obstante o reduzido tempo de convívio, afirma que desde abril do presente ano nota o comportamento estranho do denunciado. Em seu depoimento, à fl. 16, narra que, certo dia, estava com a mãe na casa de uma vizinha, de nome Maria da Conceição do Nascimento, vulgo “Ceiça”, a vítima ficou em casa assistindo TV e o denunciado havia saído. Nesta ocasião, passado um tempo, voltou para casa para verificar o que a vítima estava fazendo, quando flagrou o denunciado em cima da mesma, os dois com os shorts abaixados. A tia da vítima, Maria Antônia Santos da Costa, afirma que segundo Edimara, o denunciado esfregava o seu pênis na vagina da criança. Ademais, afirma que já recebeu uma ligação da vizinha, Ceiça, contando que havia visto o denunciado obrigando a vítima a tocar em suas partes íntimas. No depoimento da vizinha (fl. 25), a mesma afirma que frequentava a casa da vítima porque havia acordado com a mãe desta que realizaria os afazeres de casa como forma de pagamento do celular que comprara do denunciado. Nesta oportunidade, percebeu que o denunciado era bastante possessivo com a vítima e que não permitia que brincasse com outras crianças. Acrescenta que era comum o denunciado ficar a sós no quarto com a Taynara, assistindo TV. Além disso, diz que no dia que a irmã da vítima, Edimara, os flagrou na cama, foi até a casa e sentiu um forte odor de esperma vindo da criança e notou que a mesma estava sem calcinha. Conta também que já presenciou, de sua casa, o denunciado observando a vítima e a irmã tomando banho e em seguida indo para o quintal para se masturbar. Os Policiais Militares se dirigiram até o local dos fatos mas não encontraram André. A população, após ter conhecimento do ocorrido, saquearam a casa do denunciado e, em seguida, atearam fogo. A mãe da vítima, Raimunda Nonata Santos Costa, afirma, em seu segundo depoimento (fl. 30), que a vítima confirmou todos os fatos e que nunca havia relatado nada porque o denunciado disse que mataria sua mãe caso o fizesse. O Laudo de Exame Pericial (estupro), acostado às fls. 15, não atestou a existência de vestígios de atos libidinosos. Contudo, verifica-se que a vítima somente foi examinada no dia 28 de abril de 2019, quando foi denunciado, sendo que os abusos foram praticados em dias anteriores, conforme relatos. Ao que se vê, há indícios suficientes de que o denunciado praticou o crime de Ameaça e Estupro de Vulnerável, no âmbito da família, decorrente do fato de que é padrasto da vítima. Portanto, evidenciado em sua conduta crime de violência doméstica e familiar contra mulher, nos precisos termos do art. 5º, I, e art. 7º, II e III, ambos da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha), onde demonstrada resulta a autoria delitiva, sem direito a qualquer instituto de despenalização constante da Lei 9.099/95, por força do que determina o art. 41 da Lei Maria da Penha. ISTO POSTO, estando ANDRÉ DE MIRANDA OLIVEIRA, vulgo “Loirinho”, incurso no artigo 147 (AMEAÇA) e no artigo 217-A (ESTUPRO DE VULNERÁVEL) c/c art. 71 (CRIME CONTINUADO), ambos do Código Penal, na modalidade do art. 5°, I e art. 7°, II e III da lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha" 

Concluída a instrução, a magistrada a quo proferiu sentença, julgando procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o réu ANDRÉ DE MIRANDA OLIVEIRA, pela prática dos crimes previstos nos arts. 147 (Ameaça), do Código Penal;  nos artigos 217-A (estupro de vulnerável) e 218-A (satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente) c/c artigo 226, inciso II, todos do Código Penal,  em concurso material (artigo 69 CP), na modalidade do artigo 5º, inciso I e do artigo 7º, incisos II e III, ambos da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha), impondo-lhe a reprimenda de 21 (vinte e um) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado (ID 16851248).

Inconformada com o decisum, a defesa interpôs apelação criminal, na qual requer, em suma: a) a absolvição do crime de estupro de vulnerável, haja vista a insuficiência de provas de autoria; b) o redimensionamento da pena-base (ID 16851258).

Contrarrazões ofertadas, o Ministério Público pugnou pelo recebimento do recurso para, após PROVÊ-LO PARCIALMENTE, reformar a sentença atacada, a fim de: a) neutralizar a culpabilidade, antecedentes e conduta social; b) neutralizar as circunstâncias, apenas no tocante aos crimes dos arts. 217-A e 218-A, ambos do CP; c) afastar a causa de aumento de pena prevista no art. 226, II, do CP, apenas no tocante ao crime do art. 147, do CP, conforme os argumentos retro, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória (ID 16851262).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer,  manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, no que concerne ao redimensionamento da pena-base (ID 17490973).

É o relatório.

 

VOTO

 

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

MÉRITO

I. NEGATIVA DE AUTORIA E IN DUBIO PRO REO

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por ANDRE DE MIRANDA OLIVEIRA, visando à reforma da sentença que o condenou pela prática dos crimes tipificados nos arts. 147 (Ameaça), do Código Penal;  nos artigos 217-A (estupro de vulnerável) e 218-A (satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente) c/c artigo 226, inciso II, todos do Código Penal,  em concurso material (artigo 69 CP), na modalidade do artigo 5º, inciso I e do artigo 7º, incisos II e III, ambos da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha), impondo-lhe a reprimenda de 21 (vinte e um) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o apelante pugna pela sua absolvição, alegando que não há provas suficientes para a condenação. Invoca o princípio do in dubio pro reo, diante da fragilidade e inconsistência das provas.

Em verdade, para a consumação do delito estupro de vulnerável, tipificado no 217-A do Código Penal, é prescindível a prática de qualquer tipo de violência ou ameaça, considerando que o tipo penal estabelece uma presunção de que o menor de quatorze anos não tem capacidade para consentir com o ato sexual.

Ora, ocorre que de acordo com o comando normativo, basta a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sendo suficiente a conduta de passar a mão no corpo da vítima, ou a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da infante, o que se evidenciou com contundência na espécie.

Verifico pelo teor do conjunto probatório constante nos autos, especialmente das provas colhidas em sede de inquérito policial e em juízo, que os fatos narrados na exordial acusatória são verdadeiros, em que pesem as alegações da defesa.

Em juízo, a vítima T. S. D. C., em  depoimento especial ocorrido no dia 24 de maio de 2021,  “disse que não gostava do acusado porque ele lhe ameaçava e dizia que ia matar eles, que  ela e sua  irmã estava tomando banho e ele ia olhar elas, que ele ficava perto da cortina, que ela viu, que o acusado estava vestido, que  aconteceu só uma vez, que contou para a sua mãe sobre os fatos no mesmo dia e que ela  só mandou ele sair do banheiro, que tem medo do acusado por conta de coisas que ele estava fazendo com sua mãe.”

Por sua vez, a informante EDIMARA DA COSTA OLIVEIRA, irmã da vítima, declarou que “morava com seu avô e uma tia, que ia para a casa de sua mãe onde a vítima reside somente nos finais de semana após o acusado ter quebrado o braçao de sua mãe para lhe ajudar nas tarefas domésticas, que um dia o acusado havia saído e ela foi para a casa da vizinha do lado com  sua mãe, que minutos depois retornou para ver a vitima que havia ficado sozinha em casa, que encontrou o acusado em cima da vítima na cama, que o acusado estava com a calça e a cueca abaixada,  ficou sem reação e com medo pelo  fato do acusado se zangar com facilidade, que saiu do local sem que ele percebesse, que sua mãe disse que só acreditaria nos fatos se a própria vítima lhe contasse, que  a vitima não falou nada, provavelmente porque estava com medo do acusado, que ligou para sua tia Antonia e ela acionou a polícia, que  o acusado fugiu e não foi preso, que já desconfiava dos abusos porque uma vez a vítima lhe contou que o acusado estava pelado na cama com ela, que quando ia tomar banho com sua irmã elas viam a sombra do réu através da cortina, que ele ficava olhando para elas, que a vizinha de nome Ceiça já chegou a ver o acusado se masturbando enquanto ela e a vítima tomavam banho.”

A informante  MARIA ANTÔNIA SANTOS DA COSTA, tia da vítima, declarou em juízo que “a Taynara foi morar com sua mãe e o  acusado, que depois de um tempo eles começaram a agir de forma estranha, que o acusado sempre estava perto da vítima e de sua genitora, que  Edimara lhe contou que tinha visto o acusado em cima da vítima, que em outra ocasião viu o acusado levantando as calças enquando ela entrava em casa, que por conta dos relatos acionou a polícia e registrou Boletim de Ocorrência, que a psicóloga que atendeu a vitima informou que ela havia sido abusada e  que a vizinha conhecida por Ceiça lhe contou que suspeitava dos abusos, que a vitima estava apresentando um comportamento estranho e que Edimara lhe contou que um dia estava tomando banho com a vítima quando viu o acusado se masturbando, que atualmente a vitima é revoltada, rebelde e chora muito na escola.”

Por outro lado, em que pese a testemunha MARIA DA CONCEIÇÃO DO NASCIMENTO (“CEIÇA”) não tenha sido localizada para ser intimada a comparecer à audiência de instrução e julgamento, entende-se relevante transcrever alguns trechos de seu depoimento prestado na delegacia (ID 25564431 - Pág. 27/28): 

“[…] a depoente começou a observar que ANDRE não permitia TAYNARA sair de casa nem para brincar com as crianças vizinhas. Que ANDRE saía para trabalhar, mas quando chegava, se TAYNARA não estivesse em casa, só se aquietava quando colocava a criança para dentro de casa. Que ANDRE sempre demonstrava ter um sentimento de posse sobre TAYNARA. Que com esse comportamento de ANDRE, tanto a depoente como outros vizinhos passaram a desconfiar de que ANDRE pudesse estar abusando sexualmente de TAYNARA. Que era comum ANDRE andar dentro de casa só de cueca e se deitar com RAIMUNDA e TAYNARA apenas de cueca. […] Que certo dia, a depoente estava em sua casa, que fica ao lado da casa de RAIMUNDA, quando olhou para o quintal da casa dela e viu ANDRE se masturbando. Que a depoente percebeu que TAYNARA e EDMARA, outra filha de RAIMUNDA, que ia para casa  aos fins de semana, tomavam banho no banheiro dentro da casa e ANDRE olhava as duas banhando por uma brecha no pano que servia de porta do banheiro. Que ANDRE olhava as meninas e ficava indo e voltando se masturbando. Que no dia seguinte, TAYNARA disse à depoente que ANDRE estava olhando ela e a irmã tomando banho. […] Que certo dia, RAIMUNDA estava com EDMARA na casa da depoente e TAYNARA tinha ficado em casa assistindo TV sozinha […] Que EDMARA foi em casa e entrou em casa sem ser notada e quando viu, ANDRE estava em cima de TAYNARA na cama do quarto do casal. Que ANDRE estava com a cueca abaixada e TAYNARA deitada de frente para ele, de vestido e short e sem calcinha [...]”.

O acusado ANDRÉ DE MIRANDA OLIVEIRA, vulgo “LOIRINHO”, negou a prática do crime, alegando que quando está em uso de seus medicamentos controlados não sabe o que faz e que, se soubesse que isso iria acontecer, não teria ficado com a mãe da vítima. Declarou, ainda,  que faz acompanhamento no CAPS e que já fez uso de drogas. Aduz que considerava a vítima como sua filha e que não sabe o motivo de estarem lhe acusando. Alegou, ainda, que está sendo acusado por algo que não cometeu, que também tem um filho e não queria que alguém fizesse o mesmo com ele.

Desse modo, cumpre consignar que atos libidinosos diversos da conjunção carnal, aptos a caracterizar o delito tipificado no art. 217-A do Código Penal, são aqueles de natureza sexual, tais como felação, coito anal, beijo nas partes pudendas e carícias íntimas. 

No caso em questão, é incontestável que o apelante cometeu o crime de estupro de vulnerável, uma vez que a irmã da vítima afirma que presenciou o acusado deitado em cima da criança, sem calça e sem cueca. Além disso, a vizinha afirma que viu o acusado se masturbando enquanto observava a vítima tomar banho, além de confirmar que todos já suspeitavam que o denunciado estuprava a criança, haja vista o seu comportamento possessivo.

Por outro lado, nota-se que a inverossímil negativa de autoria apresentada pelo apelante que, além de contrariar o conjunto probatório, não restou minimamente comprovada e se encontra isolada do contexto dos autos, sobretudo, quando cotejada com os relatos da infante e testemunhas, a qual apresentou narrativa diversa da defensiva, mas de forma contundente e unissonante.

A defesa técnica nada trouxe de elemento concreto que pudesse de alguma forma desconstituir as provas materiais e orais que se fizeram amealhadas na instrução criminal, tal como exige a regra do art. 156 do CPP, nada havendo nos autos que possa sugerir que a vítima tenha inventado os fatos para prejudicar o acusado.

Pertinente ressaltar que nos crimes de cunho sexual a palavra da vítima tem especial relevância entre as provas, e tal convicção deve ser levada em consideração, especialmente no caso em análise, onde a versão da criança foi corroborada pelas demais provas constantes dos autos. 

A autoria e a ocorrência delituosa encontram-se demonstradas através da prova oral colhida, sobretudo, com base nos depoimentos acima citados, os quais apresentaram relatos convergentes acerca da prática delitiva do acusado,  constituindo prova suficiente para embasar o juízo de condenação.

Embora a defesa alegue que o crime de estupro de vulnerável não ocorreu, em razão do laudo de exame pericial realizado na vítima, conforme pag. 17/18 (processo digitalizado), ter atestado que a vítima é virgem e que não possuía vestígios de sêmen ou conjunção carnal recente à data que foi realizada a perícia (28/4/2019), ou seja, no mesmo dia que a irmã da vítima Edimara da Costa Oliveira ligou para sua tia Maria Antonia Santos da Costa que acionou a polícia militar, conforme boletim de ocorrência pág. 4 (processo digitalizado), não exige, o tipo penal, a ocorrência de violência real, ou mesmo presumida, ou ainda grave ameaça, ou sequer que tenha havido conjunção carnal, bastando para configurar o crime de estupro de vulnerável que o agente tenha praticado algum ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos, o que se revelou com contundência na espécie.

Ademais, há comprovação de que o réu se masturbou enquanto olhava a vítima tomar banho, de forma que este praticou ato libidinoso, na presença de menor de quatorze anos, a fim de satisfazer lascívia própria. 

Logo, resta evidenciado que o réu praticou atos libidinosos, diversos de conjunção carnal, com vítima de apenas 7 (sete) anos de idade, valendo-se de ameaças à sua pessoa.

Corroborando com esse entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO DO ART. 217-A, CAPUT, DO CP. PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INAPLICABILIDADE. JULGADO QUE NÃO REVOLVEU MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ELEMENTARES CARACTERIZADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE SE IMPÕE. PLEITO DE APLICAÇÃO DO ART. 215-A DO CP: CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. 1. A questão veiculada no recurso especial não envolve a análise de conteúdo fático-probatório, mas, sim, a possibilidade de caracterização do delito de estupro de vulnerável, notadamente em razão do Superior Tribunal de Justiça ter entendimento de a prática de ato lascivos diversos da conjunção carnal e atentatórios da dignidade e à liberdade sexual da vítima (menor de 14 anos) poder subsumir-se ao tipo descrito no art. 217-A do Código Penal. Dessa forma, não se configura a hipótese de aplicação do óbice constante da Súmula 7/STJ, haja vista a análise eminentemente jurídica do caso. 2. Conforme disposto na decisão ora agravada, o Superior Tribunal de Justiça entende que a prática de atos lascivos diversos da conjunção carnal e atentatórios da dignidade e à liberdade sexual da vítima (menor de 14 anos) se subsume ao tipo descrito no art. 217-A do Código Penal. 3. O tipo descrito no art. 217-A do Código Penal é misto alternativo, isto é, prevê as condutas de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. [...] "A materialização do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal (AgRg no AREsp n. 530.053/MT, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 29/6/2015), em cuja expressão estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente (Rogério Greco, in Curso de Direito Penal, Parte Especial, v.3, p. 467) - (AgRg no REsp n. 1.702.157/RS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 4/2/2019). 4. Inviável a desclassificação da conduta para aquela prevista nos moldes do art. 215-A do Código Penal, inserido por meio da Lei n. 13.718, de 24/9/2018, porquanto não há como se aplicar a nova lei nas hipóteses em que se trata de vítimas menores, notadamente diante da presunção de violência. 5. A Lei n. 13.718, de 24 de setembro 2018, entre outras inovações, tipificou o crime de importunação sexual, punindo-o de forma mais branda do que o estupro, na forma de praticar ato libidinoso, sem violência ou grave ameaça. [...] Contudo, esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso configura o crime previsto no art. 217-A do Código Penal, independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima. Precedentes (AgRg no AREsp n. 1.361.865/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 1º/3/2019). 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1761248/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 03/05/2019)

HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. LAUDO PSICOLÓGICO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. TENTATIVA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO DO ART. 61 DO DECRETO-LEI N. 3.688/1941. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO COM QUALQUER ATO LIBIDINOSO. SÚMULA N. 593 DO STJ. REGIME FECHADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 

(...) 7. É pacífica a compreensão de que o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado por esta Corte Nacional.

8. Para a caracterização do delito de estupro de vulnerável, é irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o acusado, haja vista a presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos. Súmula n. 593 do STJ.

(...)10. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada.

(HC 431.518/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021)

Portanto, o simples fato de o ora apelante praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima já caracteriza o crime descrito na denúncia. 

Dessa forma, tem-se que restou devidamente demonstrado que o réu praticou os crimes de ameaça, estupro de vulnerável e satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente. 

A vítima confirmou que o réu lhe ameaçava de morte e foi amplamente narrado que EDIMARA presenciou o apelante em cima da vítima, despido, restando evidenciado que este praticou ato libidinoso contra menor de quatorze anos. 

A autoria e a ocorrência delituosa encontram-se demonstradas através da prova oral colhida, sobretudo, com base no depoimento da vítima, na oitiva de sua irmã EDIMARA e de sua tia MARIA ANTÔNIA, as quais apresentaram relatos convergentes acerca da prática delitiva do acusado, sem deixar qualquer margem de dúvida quanto a sua ação delituosa.

Neste diapasão, registre-se que a jurisprudência é remansosa ao assegurar o valor probante da palavra da vítima no crime de estupro, como se nota nos seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS COM BASE NAS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ALIENAÇÃO PARENTAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

(...) 2. Nos crimes sexuais, a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática desses delitos, cometidos, via de regra, às escondidas.

 (AgRg no HC 614.446/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ALEGADA NULIDADE DO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO SEM O DEVIDO SUPORTE PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. CRIMES SEXUAIS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. AGRAVO IMPROVIDO.

I. Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é possível, na estreita via do habeas corpus, acolher o pedido de absolvição do paciente por insuficiência probatória, uma vez que tal providência demandaria profunda dilação probatória e reexame do acervo fático-probatório.

II. Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos (REsp 1699051/RS, Rel.Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 6/11/2017).

III. Na hipótese, o Tribunal de origem, com base no acerco probatório, deu provimento ao recurso ministerial e condenou o paciente, notadamente em razão dos fortes depoimentos e relatos das vítimas, o que foi corroborado pelos depoimentos de seus genitores.

IV. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 631.294/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021)

Assim sendo, tem-se que as provas produzidas nos autos não deixam dúvidas acerca da autoria delitiva, sendo de rigor a manutenção da condenação do apelante, motivo pelo qual não procede o pleito absolutório formulado pela defesa nas razões recursais.

Por fim, a defesa requereu, ainda, a desclassificação para o crime previsto no art. 218-A, do Código Penal. Entretanto, tal providência já foi adotada pelo juízo de primeiro grau no tocante à conduta do réu de se masturbar enquanto olhava a vítima tomar banho.

II. DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PREVISTAS NO ART. 59, CP.

DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

A defesa pleiteia o redimensionamento da pena-base fixada, com consequente redução da pena definitiva.

No que se refere à dosimetria, a defesa requer que sejam valoradas de forma neutra as circunstâncias judiciais.

Pois bem.

Na primeira fase, onde são adotados os parâmetros previstos no art. 59 do CP, a magistrada fixou as penas-bases acima do mínimo legal, por considerar desfavoráveis cinco circunstâncias judiciais, quais sejam, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, as circunstâncias e as consequências do delito.

No tocante à culpabilidade é a censurabilidade da conduta e o grau de reprovabilidade social da ação. A adjetivação negativa ou censurável reclama criteriosa pesquisa nos elementos probatórios concretos a referenciá-la.

No caso, a instância antecedente assim considerou: “culpabilidade, entendida como o juízo de censurabilidade que recai sobre a sua conduta  é de alta reprovabilidade, pois era padrasto  da vítima e preferiu praticar os crimes apenas para satisfazer sua lascívia, trazendo  sofrimento para a vitima e toda sua família (...)”

In casu, o juízo a quo valorou negativamente a culpabilidade do acusado em razão de ser padrasto da vítima, no entanto, na 3ª fase da dosimetria aplicou-se a causa de aumento prevista no art. 226, II, CP, in verbis:

“Art. 226. A pena é aumentada: 

II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela”

Assim, verifica-se que a valoração do mesmo fato e causa de aumento configura bis in idem.

Corroborando com esse entendimento, tem-se a seguinte jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO DO MESMO FATO COMO CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO § 4º, II, DO ART. 2º DA LEI 12.850/13. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO E MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. CARÁTER SUBSIDIÁRIO DA APLICAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/6 EM FACE DE UMA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O fato de ter o Tribunal considerado a atividade de policial civil para aumentar a pena-base pela culpabilidade e circunstâncias do crime, bem como para fazer incidir a causa de aumento do art. 2º, § 4º, II, da Lei 12.850/13, revela inegável bis in idem, uma vez que não se pode sopesar o mesmo fato em duas fases distintas do cálculo da pena, sob pena de afronta aos arts. 59 e 68 do Código Penal, consoante entendimento consolidado desta Corte. 2. Em razão do princípio da especialidade, havendo previsão específica do fato como causa de aumento de pena, deve ser afastada a vetorial negativa que ensejou a exasperação da pena-base, dado o seu caráter residual, mantendo-se sua utilização na terceira fase. (AgRg no REsp n. 1.797.632/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 5/9/2019.)

Dessa forma, a valoração negativa da culpabilidade deve ser afastada.

Quanto aos antecedentes, os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. 

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça entende:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONFIGURAÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO. DECISÃO FUNDAMENTADA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DO REDUTOR. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

2. Inquéritos policiais ou ações penais em andamento, embora não possam ser considerados como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base (Súmula n. 444 do STJ), podem ser utilizados para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indicam que o agente se dedica a atividades criminosas. 

3. Não incorre em bis in idem a decisão que se utiliza da quantidade e da variedade de drogas para, na primeira fase da dosimetria, exasperar a pena-base (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) e, na terceira fase, afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nas hipóteses em que as instâncias ordinárias, considerando o caso concreto e a conjunção de outros fatores, concluírem pelo envolvimento habitual do paciente no comércio de entorpecentes.

4. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos que evidenciem a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua decisão.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 577.807/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 15/10/2020.) (grifo nosso)

Dessa forma, a circunstância judicial de antecedentes não pode ser negativada.

Quanto à conduta social, sabe-se que tal vetor diz respeito ao relacionamento do indivíduo com a família, trabalho e sociedade, ou seja, é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc. A conduta social deve ser aferida pelo Juiz quando do interrogatório, quando da ouvida das testemunhas e, também, se for o caso, por avaliação psicossocial do acusado.

No caso em apreço, para negativar a circunstância judicial de conduta social, a magistrada considerou, in verbis: 

A conduta social não é boa, não mostrou ter trabalho e é voltada para a prática de crimes especialmente contra a dignidade sexual e com violência doméstica (...).

Nesse sentido, não merece prosperar o entendimento da magistrada, uma vez que não há como atribuir uma má conduta a alguém baseada no fato de a mesma não trabalhar.

Ademais, a magistrada valorou negativamente a referida circunstância com base em processos penais em andamento. Como já mencionado quando da análise dos antecedentes, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. 

Dessa forma, a circunstância judicial de conduta social não pode ser negativada.

Quanto às circunstâncias do crime, a juíza de 1º grau pontuou que:

As circunstâncias do crime pesam em desfavor do denunciado, pois o delito foi praticado contra pessoas submissas e menores de 14 anos.

Ocorre que a fundamentação apresentada constitui a causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP, a qual, inclusive, foi reconhecida na terceira fase do sistema trifásico, bem como são características próprias do tipo penal em questão na valoração das referidas circunstâncias, o que afasta-se a sua negativação neste momento.

Acerca do vetor consequências do crime, sabe-se, na verdade, que os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, a magistrada valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que:

“As consequências do crime foram graves, pois a vítima ficou com sequelas psicológica e moral (...).”

Todavia, a alusão genérica a um "abalo emocional" da vítima não se mostra suficiente para fundamentar a valoração negativa das consequências do crime. Faz-se mister a demonstração, de maneira casuística, da existência de dados concretos e específicos que comprovem que o resultado da infração superou os danos intrínsecos ao tipo penal, procedimento este não observado na situação em análise, uma vez que a prática do estupro de vulnerável, por si só, já pressupõe que algum trauma seja causado e suportado pela vítima.

Dessa forma, a exasperação da pena-base pelas consequências do crime também deve ser excluída.

Assim, as penas-bases referentes aos crimes contra a dignidade sexual devem ser fixadas no mínimo legal, afastando-se a valoração negativa atribuída à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, às circunstâncias e às consequências do crime, pelos fundamentos alhures mencionados. 

DO CRIME DE AMEAÇA:

Quanto aos vetores de culpabilidade, antecedentes e conduta social, mantenho à análise quando do delito de estupro de vulnerável,  razão pela qual deve-se neutralizar as referidas circunstâncias judiciais.

No tocante às circunstâncias do crime, a magistrada negativou a circunstância, afirmando que os crimes foram praticados contra vítima menor de quatorze anos, elemento inerente aos tipos penais dos arts. 217-A e 218-A, ambos do CP, no entanto, devendo ser mantida a negativação, apenas, no tocante ao crime previsto no art. 147, do CP.

Assim, considerada desfavorável somente as circunstâncias do crime, exaspero a pena em 1/6 (um sexto), resultando na pena-base de 1 (um) mês e 5 (cinco) dias de detenção.

III. DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA:

DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, CP):

Na primeira fase, considerando que o crime de estupro de vulnerável possui pena abstrata que varia de  8 (oito) anos a 15 (quinze) anos de detenção, e que os vetores foram neutralizadas, não mais subsistindo nenhuma circunstância judicial desfavorável ao apelante, a pena-base passa a ser fixada no mínimo legal, qual seja: 8 (oito) anos de reclusão.

Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes e atenuantes.

Assim, a pena intermediária deve ser mantida em 8 (oito) anos de reclusão.

Na terceira fase, não há causas de diminuição, porém existe a causa de aumento prevista no art. 226, II do CP.

O referido dispositivo prevê que a pena do crime de estupro de vulnerável será aumentada “de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela”. 

No caso, conforme prova oral colhida nos autos, constata-se que o acusado é padrasto da vítima, sendo evidente que o mesmo exerce autoridade sobre a menor, razão pela qual mantenho a referida majorante, aumentando a pena-base na metade, ficando em definitiva em 12 (doze) anos de reclusão.

DO CRIME DE SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE (ART. 218-A, CP):

Na primeira fase, devidamente analisada quando do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A CP).

Portanto, sendo todas as circunstâncias favoráveis ao apelante, fixo a pena base no mínimo legal, qual seja, em 2 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes e atenuantes.

Assim, a pena intermediária deve ser mantida em 2 (dois) anos de reclusão.

Na terceira fase, não há causas de diminuição, porém existe a causa de aumento prevista no art. 226, II do CP, razão pela qual aumento a pena-base na metade, ficando em definitiva em 3 (três) anos de reclusão.

DO CRIME DE AMEAÇA (art. 147 do CP):

Na primeira fase, após a neutralidade das circunstâncias judiciais de culpabilidade, antecedentes e conduta social, subsistindo somente a circunstância judicial de circunstâncias do crime desfavorável ao apelante, fixo a pena-base em 1 (um) mês e 5 (cinco) dias de detenção. 

Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, não há causas de diminuição, porém a magistrada reconheceu a causa de aumento do art. 226, II do CP.

Ocorre que a mencionada causa de aumento de pena é especial, devendo ser aplicada apenas em relação aos crimes constantes no Título VI do CP “DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL”, em que não se inclui o delito de ameaça, razão pela qual afasto a referida causa de aumento, tornando a pena definitiva em 1 (um) mês e 5 (cinco) dias de detenção. 

IV. DO CONCURSO DE CRIMES (ART. 69, CP):

O equívoco na aplicação dos critérios de fixação da pena privativa de liberdade afetou especialmente a pena-base em razão da neutralidade das circunstâncias judiciais desfavoráveis com repercussão na pena definitiva, razão pela qual a mesma passa a ser fixada em 15 (quinze) anos de reclusão e 1 (um) mês e 5 (cinco) dias de detenção, nos termos do art. 69 do Código Penal. 

Em consonância com o disposto pelo art. 33, §2º, “a”, do CP, o apelante deverá cumprir a pena no regime fechado.

V. DISPOSITIVO:

Ante o exposto, em harmonia com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do RECURSO DEFENSIVO no que concerne ao redimensionamento da pena-base, para submeter o réu ANDRÉ DE MIRANDA OLIVEIRA à pena de 15 (quinze) anos de reclusão e 1 (um) mês e 5 (cinco) dias de detenção, mantendo-se incólume os demais termos da sentença.

Teresina, 01/07/2024