EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA CULPABILIDADE, COM FUNDAMENTO NA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/2006. MAJORANTE MANTIDA. MANTIDO O QUANTUM DE AUMENTO DE PENA-BASE NO PATAMAR DE 1/8 DO INTERVALO DA PENA NOS PARÂMETROS JURISPRUDENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Do crime de tráfico. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do Apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. Dosimetria. Primeira fase. Da culpabilidade. In casu, agiu certo o magistrado em valorar negativamente a culpabilidade em razão da quantidade e natureza da droga, principalmente as potencialidades lesivas e degradantes, como no caso concreto, que foi encontrada substância altamente lesiva à saúde, qual seja, crack. 3. Da majorante prevista no art. 40, VI, do CP. In casu, os elementos delineados na denúncia foram comprovados no curso da instrução processual, incluindo, nesse contexto, a participação de adolescente na empreitada criminosa, motivo pelo qual deve ser mantida a incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. 4. Da fração da exasperação da pena. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da pena mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020). In casu, no caso dos autos, percebe-se que o Magistrado sentenciante utilizou-se da fração de 1/8 do intervalo das penas previstas abstratamente, para cada circunstância judicial desfavorável, alcançando o quantum de 15 meses para cada vetor. 5. Tráfico privilegiado. No caso, depreende-se dos autos que o réu é tecnicamente primário, todavia, em decorrência da análise das circunstâncias do caso concreto, ou seja, através da valoração da quantidade das substâncias apreendidas quais sejam, 8,6 g (oito gramas e seis decigramas) de crack, divididos em 65 (sessenta e cinco) porções; e 496,1g (quatrocentos e noventa e seis gramas e um decigrama) de maconha, divididos em 447 (quatrocentas e quarenta e sete) porções, evidencia-se que o réu se dedica a prática de atividades criminosas, não podendo ser considerado um traficante eventual, o que impossibilita a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no § 4º, do Art. 33 da nº 11.343/2006. 6. Do regime inicial. Compulsando os autos, mostra-se necessário manter o regime inicial fechado, uma vez que o magistrado considerou uma circunstância judicial desfavorável ao apelante, ou seja, a culpabilidade em face da natureza e da grande quantidade de drogas. 7. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0803344-79.2023.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 01/07/2024 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.   DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA CULPABILIDADE, COM FUNDAMENTO NA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/2006. MAJORANTE MANTIDA. MANTIDO O QUANTUM DE AUMENTO DE PENA-BASE NO PATAMAR DE 1/8 DO INTERVALO DA PENA NOS PARÂMETROS JURISPRUDENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Do crime de tráfico. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do Apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. Dosimetria. Primeira fase. Da culpabilidade. In casu, agiu certo o magistrado em valorar negativamente a culpabilidade em razão da quantidade e natureza da droga, principalmente as potencialidades lesivas e degradantes, como no caso concreto, que foi encontrada substância altamente lesiva à saúde, qual seja, crack.

3. Da majorante prevista no art. 40, VI, do CP. In casu, os elementos delineados na denúncia foram comprovados no curso da instrução processual, incluindo, nesse contexto, a participação de adolescente na empreitada criminosa, motivo pelo qual deve ser mantida a incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006.

4. Da fração da exasperação da pena. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da pena mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020). In casu, no caso dos autos, percebe-se que o Magistrado sentenciante utilizou-se da fração de 1/8 do intervalo das penas previstas abstratamente, para cada circunstância judicial desfavorável, alcançando o quantum de 15 meses para cada vetor.

5. Tráfico privilegiado. No caso, depreende-se dos autos que o réu é tecnicamente primário, todavia, em decorrência da análise das circunstâncias do caso concreto, ou seja, através da valoração da quantidade das substâncias apreendidas quais sejam, 8,6 g (oito gramas e seis decigramas) de crack, divididos em 65 (sessenta e cinco) porções; e 496,1g (quatrocentos e noventa e seis gramas e um decigrama) de maconha, divididos em 447 (quatrocentas e quarenta e sete) porções, evidencia-se que o réu se dedica a prática de atividades criminosas, não podendo ser considerado um traficante eventual, o que impossibilita a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no § 4º, do Art. 33 da nº 11.343/2006.

6. Do regime inicial. Compulsando os autos, mostra-se necessário manter o regime inicial fechado, uma vez que o magistrado considerou uma circunstância judicial desfavorável ao apelante, ou seja, a culpabilidade em face da natureza e da grande quantidade de drogas.

7. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso, mas NEGAR-LHE provimento, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ANTÔNIO MACIEL DOS SANTOS, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Consta da denúncia:

“Consta nos autos da inclusa peça investigativa que, no dia 08 de junho de 2023, por volta das 10h00min, em uma casa abandonada localizada na Rua Guaporé, Bairro Frei Higino, Nº. 3720, nesta cidade, o denunciado ANTONIO MACIEL DOS SANTOS foi preso em flagrante delito por preparar, para fins de tráfico, drogas ilícitas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Com efeito, narram as investigações policiais que, na data e hora supramencionadas, policiais militares estavam realizando patrulhamento ostensivo no Bairro Frei Higino, após denúncias de populares acerca de 02 (dois) indivíduos que estariam vendendo drogas em uma casa abandonada.

Durante o patrulhamento, os agentes de segurança pública se dirigiram até o endereço para averiguar a situação descrita, entrando em uma residência vizinha e observando a movimentação na casa abandonada. 

Consta no caderno investigativo que os agentes avistaram 02 (dois) indivíduos, posteriormente identificados como Antônio Maciel dos Santos e Francisco Tiago Cordeiro dos Santos, cortando e embalando drogas no imóvel abandonado, momento em que os policiais pularam o muro e surpreenderam os denunciados. 

Com os nacionais foram encontrados: 

a) 02 (dois) Rolos de papel alumínio; 

b) R$ 210,00 (duzentos e dez reais), em espécie; 

c) 447 (quatrocentas e quarenta e sete) porções de maconha; e 

d) 65 (sessenta e cinco) porções de crack, em conformidade com o laudo de exibição e apreensão acostado nos autos.

Ante o ocorrido, os objetos foram apreendidos e o denunciado foi conduzido à Central de Flagrantes junto com o outro indivíduo, o menor Francisco Tiago Cordeiro dos Santos, para os devidos procedimentos legais.

Interrogado pela autoridade policial, o denunciado Antônio Maciel dos Santos fez uso de deu direito constitucional de permanecer em silêncio.

Por sua vez, em seu interrogatório judicial, o menor Francisco Tiago Cordeiro dos Santos, negou vender entorpecentes, alegando que é usuário e teria ido ao local para comprar R$ 5,00 (cinco reais) do material entorpecente. 

Outrossim, ficou constatado que o material descrito no Auto de Exibição e Apreensão tratava-se de: 

a) 8,6 g (oito gramas e seis decigramas) de Cocaína; e 

b) 496,1g (quatrocentos e noventa e seis gramas e um decigrama) de Cannabis Sativa Linneu, em conformidade com o Laudo de Exame Pericial definitivo realizado posteriormente em “ID: 43303095”. 

Dessa forma, ao que se vê, as provas da materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei Nº. 11.343/2006, efetivamente restam positivadas no auto de exibição e apreensão e no laudo de exame pericial, bem como na maneira que a droga foi acondicionada (quinhentas e doze porções dos materiais entorpecentes em invólucros laminados).”

Em suas razões recursais (ID 15618113), o Apelante pugna pelas seguintes teses basilares: 1)  a absolvição do acusado, com base na ausência de provas de autoria delitiva, nos termos do artigo 386, V ou VII, do Código de Processo Penal; 2) a reforma da primeira fase da dosimetria da pena, fundamentando que o magistrado analisou indevidamente a circunstância judicial da culpabilidade; 3) o afastamento da aplicação da majorante prevista no artigo 40, VI da Lei 11.343/06; 4) subsidiariamente, requer a reforma na sentença para fins de adoção da fração de 1/6 (um sexto) da pena consoante o entendimento jurisprudencial; 5) a aplicação do tráfico privilegiado; 6) a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, sendo ele, o regime semiaberto.

Em contrarrazões, o Órgão Ministerial requer o improvimento do apelo, com a manutenção da sentença em todos os seus termos.

Em parecer fundamentado, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo “conhecimento do Recurso de Apelação interposto por Antônio Maciel dos Santos, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade, sendo, contudo, no mérito, pelo desprovimento.”

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo na pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

1)  DA ABSOLVIÇÃO

O Apelante suscita a absolvição do crime de tráfico de drogas, por ausência de elementos suficientes para embasar um decreto condenatório, nos termos do art. 386, V ou VII, do CPP.

O exame dos autos, ao contrário do alegado pelo Apelante, comprova a prática do crime de Tráfico de Drogas. A autoria e a materialidade do crime estão evidenciadas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo de exame pericial preliminar de drogas, Laudo Definitivo de drogas, boletim de ocorrência,  bem como pelos depoimentos firmes e coesos prestados pelos policiais civis.

O Laudo de Exame Pericial Definitivo concluiu que as substâncias apreendidas com o acusado apresentaram resultado positivo para maconha e crack, tratando-se de 8,6 g (oito gramas e seis decigramas) de crack, divididos em 65 (sessenta e cinco) porções; e 496,1g (quatrocentos e noventa e seis gramas e um decigrama) de maconha, divididos em 447 (quatrocentas e quarenta e sete) porções. 

Quanto ao depoimento prestado em juízo, a testemunha de acusação José Alves da Costa Filho, policial militar, relata que:

“Estava fazendo patrulhamento ostensivo quando uma pessoa veio e denunciou que uma casa nas redondezas estava abandonada e sendo usada para o tráfico de drogas; logo depois foi averiguar, e ao chegar no local adentraram na casa do vizinho, com a devida autorização; os policiais subiram o muro e viram dois indivíduos embalando drogas; um dos indivíduos tentou se desfazer do material que já estava preparado; um dos indivíduos era menor de idade”

Quanto ao depoimento prestado em juízo, a testemunha de acusação Luís Paulo Maciel Lopes, policial militar, relata que:

“Estava realizando patrulhamento no Bairro Frei Higino quando um popular parou a viatura e informou que próximo à residência dele elementos embalavam e vendiam drogas; o popular deu a descrição e localização; se depararam com uma casa abandonada número 3720; foram em uma outra casa, com autorização do morador para que tivessem um ponto de observação; puderam ver dois nacionais cortando e embalando drogas nesse imóvel abandonado; pularam o muro e surpreenderam os elementos na posse da droga; um dos suspeitos era menor de 18 anos e o outro maior de idade; o local é dominado pela facção criminosa comando vermelho”.

O acusado, em juízo, nega as acusações.

Constata-se que o relato policial é categórico e firme, no sentido de que os apelantes praticaram a conduta de preparar, ter em depósito, guardar e fornecer entorpecentes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal, ou regulamentar.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. […]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no “caput” do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 50 pedras de crack, pesando 10,25g, dinheiro trocado (R$ 692,50), embalagens, celulares, 1 caderno de anotações referentes à contabilidade do tráfico de drogas e os depoimentos dos policiais e testemunhas, além do fato da polícia ter chegado ao acusado, em razão da informação de que um usuário entrou na casa de sua mãe, subtraiu um aparelho celular para trocar por drogas, tendo indicado que realizou tal transação na residência do acusado.

5. O fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo envolvido.

6. Sendo dispensável a comprovação da destinação comercial da droga e as circunstâncias que ocorreram o delito, fica o acusado condenado pela prática de conduta prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, por manter em depósito 50 pedras de crack, pesando 10, 25g.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

In casu, verifico o nítido escopo de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado, inclusive, pela forma de acondicionamento da droga no ponto para a venda.

2) DA DOSIMETRIA DA PENA

Inicialmente, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Importante ressaltar também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (um sexto) (HC n.475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático.

Estabelecida tal premissa, há que se analisar o caso sub judice. A análise dos autos revela que o magistrado valorou negativamente a circunstância judicial da culpabilidade.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (…)”.

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que o magistrado valorou a culpabilidade pelo seguinte argumento:

“Quanto à culpabilidade, entendo que esta se encontra exacerbada em razão da natureza e quantidade das drogas apreendidas, por se tratar de crack e maconha, substâncias de notório poder viciante, causadoras de grande devastação social. Nesse ponto, ressalte-se que estas foram encontradas em grande quantidade, posto que haviam 447 (quatrocentas e quarenta e sete) porções de maconha e 65 (sessenta e cinco) pedras de crack, totalizando 496,1g (quatrocentas e noventa e seis gramas e um decigrama) de Cannabis Sativa e 8,6g (oito gramas e seis decigramas) de cocaína; ”

In casu, agiu certo o magistrado em valorar negativamente a culpabilidade em razão da quantidade e natureza da droga, principalmente as potencialidades lesivas e degradantes, como no caso concreto, que foi encontrada substância altamente lesiva à saúde, qual seja, crack.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA À CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS NÃO REPRESENTATIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. POSSIBILIDADE DE DECOTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS EVIDENCIADA. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRIMARIEDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para a reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo. 

2. As instâncias ordinárias consideraram desfavorável a circunstância judicial relativa à culpabilidade, sobretudo, diante da quantidade de drogas apreendidas. No entanto, embora não fosse ínfimo, o montante de entorpecente localizado em poder do Acusado não pode ser considerado exagerado, de forma que tal vetor merece ser decotado, reconduzindo as reprimendas ao mínimo legal, pois, “especificamente no que diz respeito ao tráfico de drogas, a natureza e a variedade da droga apreendida, desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem fundamento idôneo a justificar tanto o aumento da pena-base, a imposição do regime mais severo, quanto o indeferimento da substituição das penas"  (AgRg no REsp 1.855.025/TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 25/05/2020). 

(...)

(STJ - AgRg no HC: 666301 MS 2021/0145879-7, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 14/09/2021, T6-SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2021)

Portanto, não prospera esta tese.

3) DO AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA MAJORANTE

No presente caso, o magistrado reconheceu a incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, visto que considerou evidenciada nos autos a presença de criança no contexto do tráfico ilícito de entorpecentes.

Dispõe o dispositivo retromencionado:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(...)

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

O magistrado apresentou a seguinte fundamentação para reconhecimento da causa de aumento:

“Na terceira e última fase, observa-se a existência da majorante prevista no artigo 40, VI da Lei 11.343/06, uma vez que restou sobejamente comprovado nos autos a presença de menor na prática delitiva. Desta feita, aumento a pena em 1/6 (um sexto) para torná-la definitiva em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.”

Nesse ponto, é importante ressaltar que os elementos delineados na denúncia foram comprovados no curso da instrução processual, incluindo, nesse contexto, a participação de adolescente na empreitada criminosa.

Assim, com base na argumentação exposta, mantenho a incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006.

A propósito, o STJ já decidiu:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM, COM BASE EM DADOS CONCRETOS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE, NA HIPÓTESE, DE AMPLA REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO- PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA PENA. TERCEIRA FASE: CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ART. 40, INCISOS III E VI, DA LEI N. 11.343/2006. INCREMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). MOTIVAÇÃO CONCRETA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Na situação dos autos, as instâncias ordinárias apontaram elementos concretos suficientes a respaldar os requisitos de estabilidade e de permanência. Nessa conjuntura, não é possível afastar a conclusão das instâncias de origem quanto à condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei de Drogas. Tal providência demandaria aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se mostra possível no âmbito estreito do habeas corpus.

2. "A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a escolha da fração de aumento da pena pela aplicação de majorante do art. 40, da Lei n. 11.343/2006, como de resto, todo o processo dosimétrico, depende da justificação concreta da opção feita pelo juiz, sob pena de nulidade do título judicial por falta de fundamentação" (AgRg no HC n. 679.510/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021).

3. No caso concreto, o fato de o crime ter sido praticado "não apenas nas proximidades, mas no interior de estabelecimento de ensino, durante evento esportivo onde se encontravam crianças de 9 e 10 anos de idade e com o envolvimento de um adolescente" é suficiente para amparar a fração de aumento adotada (1/3) .

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 700.418/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 29/6/2023.)

Portanto, não prospera esta tese.

4) DA ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6

A defesa requer que seja aplicada a fração de 1/6, fundamentando ser a mais favorável para o apelante.

Destaque-se que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da pena mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).

No caso dos autos, percebe-se que o Magistrado sentenciante utilizou-se da fração de 1/8 do intervalo das penas previstas abstratamente, para cada circunstância judicial desfavorável, alcançando o quantum de 15 meses para cada vetor.

 Vejamos o teor da fundamentação:

“Ponderadas as circunstâncias judiciais, considerando que apenas uma é desfavorável ao acusado, e considerando-se que, cada circunstância judicial desfavorável eleva a pena em 1/8 da diferença entre a pena mínima e máxima, segundo corrente doutrinária e jurisprudencial que adoto (no caso: 15-5= 10 anos X 12 meses= 120 meses/8=15 meses para cada circunstância desfavorável) fixo a pena-base acima do mínimo legal, ou seja: 06(seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e ainda 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.”

Portanto, em razão do livre convencimento motivado do magistrado, e estando plenamente justificada a fração utilizada na origem para cada vetor negativado, entendo adequado o quantum escolhido para o aumento da pena-base.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. PROPORCIONALIDADE VERIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006.

3. No caso dos autos, não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas é expressiva (18,885 kg de maconha), circunstância que justifica o aumento da pena-base.

4. Ademais, cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) (AgRg no HC 639.783/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021).

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 859.076/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 27/10/2023.)

Dessa maneira, não vislumbrando irregularidade no quantum escolhido para aumento, rejeito a tese apresentada.

5) DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Requer o apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ele não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso, depreende-se dos autos que o réu é tecnicamente primário, todavia, em decorrência da análise das circunstâncias do caso concreto, ou seja, através da valoração da quantidade das substâncias apreendidas quais sejam, 8,6 g (oito gramas e seis decigramas) de crack, divididos em 65 (sessenta e cinco) porções; e 496,1g (quatrocentos e noventa e seis gramas e um decigrama) de maconha, divididos em 447 (quatrocentas e quarenta e sete) porções, evidencia-se que o réu se dedica a prática de atividades criminosas, não podendo ser considerado um traficante eventual, o que impossibilita a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no § 4º, do Art. 33 da nº 11.343/2006.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. AUMENTO PROPORCIONAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INVIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal de origem considerou a apreensão de 300kg de cocaína para elevar a pena-base no dobro do mínimo. Tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, sendo, inclusive, elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.

2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Na hipótese, o órgão estadual validamente considerou as circunstâncias fáticas do crime para concluir pela habitualidade delitiva do agravante, tendo em vista o modus operandi do delito, a indicar profissionalismo no comércio espúrio.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 881.885/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024.)

Portanto, resta afastada esta tese.

6) DA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL 

O Apelante suscita a fixação do cumprimento da pena em regime mais benéfico.

Fundamenta também que, “Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343 /2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores.”

Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, alíneas “b”, do Código Penal, in litteris:

“Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. Já a de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

(...)

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”

É assente o entendimento de que a fixação de regime prisional mais gravoso do que aquele a que o sentenciado teria direito em face da pena aplicada impõe que a decisão seja adequadamente fundamentada, com a indicação dos motivos de fato e de direito que levaram o MM. Juiz a exasperar a situação do condenado.

Neste sentido, encontra-se a Súmula nº 719 do Supremo Tribunal Federal:

“SÚMULA Nº 719: A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA”.

Assim, compulsando os autos, verifica-se que será necessário manter o regime inicial fechado, visto que o magistrado, considerando a circunstância judicial desfavorável do apelante, ou seja, a valoração negativa da culpabilidade, devido à natureza e grande quantidade de drogas.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REVISÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO, O FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

(...)

4. O regime prisional inicial fechado deve ser mantido, pois, embora o montante da reprimenda recomende o regime semiaberto, a existência de circunstância judicial desfavorável, em razão da expressiva quantidade de entorpecente apreendido, autoriza a aplicação do regime prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, não configurando bis in idem.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 875.148/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)

Portanto, não prospera esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença a quo, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 

É como voto.

 

Teresina, 01/07/2024