APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO E SEM COMPROVAÇÃO DO PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. I. Trata-se de APELAÇÃO, interposta contra sentença proferida nos autos da Ação nº 0800147-09.2020.8.18.0036 que o Ministério Público propôs em face do Apelante visando: “5.1 Que seja declarada a nulidade dos contratos de prestação de serviços celebrados pelo Município de Alto Longá-PI no ano de 2018 (Contrato n. 01/2018) e no ano de 2019 (Contrato n. 01/2019) com FRANCISCO FELIPE SOUSA SANTOS – SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOGADOS; 5.2 reconhecimento da prática de ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA pelo réus uma vez violadores da lei e dos princípios regentes da Administração Pública e por terem causando dano ao erário (art. 10, VIII da Lei 8.429/92), com a consequente condenação nas sanções previstas no artigo 12 incisos II e III da lei 8.429/92”. II. O MM. Juiz a quo, proferiu sentença com Dispositivo nos seguintes termos: “Por todo o exposto, julgam-se parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial para extinguir o processo, com resolução do mérito, nos termos do art.487, I, do CPC e para condenar HENRIQUE CÉSAR SARAIVA DE AREA LEÃO COSTA no pagamento de multa civil no valor de duas vezes o valor do dano causado ao erário, que foi o de R$ 528.000,00 (quinhentos e vinte e oito mil reais) (2018/2019), valor este devidamente corrigido conforme índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (Art. 1º-F da lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009), além da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritária, pelo prazo de três anos. Decreto em desfavor do Réu, ainda com suporte na legislação supra mencionada, a suspensão dos seus direitos políticos por oito anos. Condeno o réu Henrique César Saraiva de Area Leão Costa na perda da função pública ocupada, qual seja, a de Prefeito do Município de Alto LongáPI, pena cuja eficácia é condicionada ao trânsito em julgado da sentença, nos termos do art.2º, caput, da Lei n°8.429/92”. III. O Requerido interpôs recurso de apelação requerendo a reforma da sentença a quo para que seja concedida a segurança, alegando: “4. PRELIMINARMENTE: DA NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA; 5.1. DA LEGALIDADE NA CONTRATAÇÃO POR INEXIGIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 25, INCISO II DA LEI Nº 8.666/93; 4.1. DA FALTA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO CARACTERIZADOR DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DA AUSÊNCIA DE DOLO”. IV. Da análise dos autos constato que o feito encontrava-se apto a julgamento de mérito, estando instruído com o necessário para a análise do feito, inclusive das teses de defesa, assim, a necessidade da produção de prova não restou evidenciada no caderno processual. Observa-se que os documentos trazidos à colação foram e são suficientes à formação do convencimento do Julgador e ao deslinde da quaestio. Ademais, a preliminar arguida se confunde com o mérito do recurso a ser analisado a seguir. Preliminar rejeitada. V. Verifica-se que o objeto do contrato reflete serviço ordinário de advocacia, não se subsumindo a hipótese legal de inexigência de licitação que prevê que a contratação de advogado sem licitação somente se justifica quando em razão da alta complexidade do serviço a ser executado impõe-se a escolha de profissional de alto nível e de notória especialização, não justificando a inexigibilidade de licitação a mera contratação para serviços ordinários de advocacia. VI. Quanto à condenação ao pagamento de multa, perda da função pública e proibição de contratar com o poder público a ser suportada pelo Prefeito Municipal, o entendimento da jurisprudência pátria é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessário demonstrar o elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo, o que não restou demonstrado nos autos, não havendo comprovação seja da culpa, seja do dolo genérico, seja do dolo específico. VII. Compulsando os autos, não se cogita de que o requerido tenha de qualquer modo tirado proveito pessoal, notadamente financeiros. Não havendo indicativo de que tenham agido com dolo ou má-fé. VIII. Diante da ausência demonstração de dolo ou má-fé, os argumentos que fundam a oposição ao ato não se mostram suficientes para autorizar a imposição de sanções tão sérias quanto as previstas na Lei de Improbidade Administrativa. IX. Registre-se que não há nos autos notícia que o serviço contratado não foi realizado, não sendo sequer objeto da ação, que se resume a análise da ilegalidade da contratação. Logo, mesmo com o reconhecimento da ilegalidade do contrato firmado pela Administração, esta não poderá deixar de realizar o pagamento dos valores devidos em razão de serviços já prestados, ante a vedação ao enriquecimento sem causa, imposta inclusive em face da administração pública. X. Ademais, no caso deve-se considerar a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1199, com repercussão geral, nos seguintes termos: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. XI. Analisando os autos, verifico que a sentença atacada merece parcial reparo vez que, quanto as penalidades fundamentadas em alegada improbidade, está em dissonância com a legislação aplicada ao caso e a jurisprudência pátria firmada no Tema 1199 do STF, ante a ausência de dolo, prejuízo para a administração, enriquecimento ilícito ou vantagem pessoal. XII. Assim, é de se reformar parcialmente a sentença recorrida. XIII. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800147-09.2020.8.18.0036 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - 1ª Câmara de Direito Público - Data 23/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800147-09.2020.8.18.0036

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: MUNICÍPIO DE ALTO LONGÁ, HENRIQUE CESÁR SARAIVA DE ARÊA LEÃO COSTA, MUNICIPIO DE ALTO LONGA

Advogado(s) do reclamante: FRANCISCO FELIPE SOUSA SANTOS, GIRLANE MARIA LIMA CASSIANO, VALDILIO SOUZA FALCAO FILHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE ALTO LONGA

 

RELATOR(A): Desembargador DIOCLÉCIO SOUSA DA SILVA

EMENTA

APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO E SEM COMPROVAÇÃO DO PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.  

I. Trata-se de APELAÇÃO, interposta contra sentença proferida nos autos da Ação nº 0800147-09.2020.8.18.0036 que o Ministério Público propôs em face do Apelante visando: “5.1 Que seja declarada a nulidade dos contratos de prestação de serviços celebrados pelo Município de Alto Longá-PI no ano de 2018 (Contrato n. 01/2018) e no ano de 2019 (Contrato n. 01/2019) com FRANCISCO FELIPE SOUSA SANTOS – SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOGADOS; 5.2 reconhecimento da prática de ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA pelo réus uma vez violadores da lei e dos princípios regentes da Administração Pública e por terem causando dano ao erário (art. 10, VIII da Lei 8.429/92), com a consequente condenação nas sanções previstas no artigo 12 incisos II e III da lei 8.429/92”. 

II. O MM. Juiz a quo, proferiu sentença com Dispositivo nos seguintes termos: “Por todo o exposto, julgam-se parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial para extinguir o processo, com resolução do mérito, nos termos do art.487, I, do CPC e para condenar HENRIQUE CÉSAR SARAIVA DE AREA LEÃO COSTA no pagamento de multa civil no valor de duas vezes o valor do dano causado ao erário, que foi o de R$ 528.000,00 (quinhentos e vinte e oito mil reais) (2018/2019), valor este devidamente corrigido conforme índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (Art. 1º-F da lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009), além da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritária, pelo prazo de três anos. Decreto em desfavor do Réu, ainda com suporte na legislação supra mencionada, a suspensão dos seus direitos políticos por oito anos. Condeno o réu Henrique César Saraiva de Area Leão Costa na perda da função pública ocupada, qual seja, a de Prefeito do Município de Alto LongáPI, pena cuja eficácia é condicionada ao trânsito em julgado da sentença, nos termos do art.2º, caput, da Lei n°8.429/92”.

III. O Requerido interpôs recurso de apelação requerendo a reforma da sentença a quo para que seja concedida a segurança, alegando: “4. PRELIMINARMENTE: DA NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA; 5.1. DA LEGALIDADE NA CONTRATAÇÃO POR INEXIGIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 25, INCISO II DA LEI Nº 8.666/93; 4.1. DA FALTA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO CARACTERIZADOR DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DA AUSÊNCIA DE DOLO”.

IV. Da análise dos autos constato que o feito encontrava-se apto a julgamento de mérito, estando instruído com o necessário para a análise do feito, inclusive das teses de defesa, assim, a necessidade da produção de prova não restou evidenciada no caderno processual. Observa-se que os documentos trazidos à colação foram e são suficientes à formação do convencimento do Julgador e ao deslinde da quaestio. Ademais, a preliminar arguida se confunde com o mérito do recurso a ser analisado a seguir. Preliminar rejeitada.

V. Verifica-se que o objeto do contrato reflete serviço ordinário de advocacia, não se subsumindo a hipótese legal de inexigência de licitação que prevê que a contratação de advogado sem licitação somente se justifica quando em razão da alta complexidade do serviço a ser executado impõe-se a escolha de profissional de alto nível e de notória especialização, não justificando a inexigibilidade de licitação a mera contratação para serviços ordinários de advocacia.

VI. Quanto à condenação ao pagamento de multa, perda da função pública e proibição de contratar com o poder público a ser suportada pelo Prefeito Municipal, o entendimento da jurisprudência pátria é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessário demonstrar o elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo, o que não restou demonstrado nos autos, não havendo comprovação seja da culpa, seja do dolo genérico, seja do dolo específico.

VII. Compulsando os autos, não se cogita de que o requerido tenha de qualquer modo tirado proveito pessoal, notadamente financeiros. Não havendo indicativo de que tenham agido com dolo ou má-fé.

VIII. Diante da ausência demonstração de dolo ou má-fé, os argumentos que fundam a oposição ao ato não se mostram suficientes para autorizar a imposição de sanções tão sérias quanto as previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

IX. Registre-se que não há nos autos notícia que o serviço contratado não foi realizado, não sendo sequer objeto da ação, que se resume a análise da ilegalidade da contratação. Logo, mesmo com o reconhecimento da ilegalidade do contrato firmado pela Administração, esta não poderá deixar de realizar o pagamento dos valores devidos em razão de serviços já prestados, ante a vedação ao enriquecimento sem causa, imposta inclusive em face da administração pública.

X. Ademais, no caso deve-se considerar a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1199, com repercussão geral, nos seguintes termos: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

XI. Analisando os autos, verifico que a sentença atacada merece parcial reparo vez que, quanto as penalidades fundamentadas em alegada improbidade, está em dissonância com a legislação aplicada ao caso e a jurisprudência pátria firmada no Tema 1199 do STF, ante a ausência de dolo, prejuízo para a administração, enriquecimento ilícito ou vantagem pessoal.

XII. Assim, é de se reformar parcialmente a sentença recorrida.

XIII. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da 1ª Câmara de Direito Público à unanimidade, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença monocrática exclusivamente para afastar a condenação ao pagamento de multa civil, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritária, suspensão dos direitos políticos por oito anos, e perda da função pública ocupada.”

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 21 a 28 de junho de 2024 .

Des. Haroldo Oliveira Rehem

Presidente

Des. Dioclécio Sousa da Silva

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO, interposta contra sentença proferida nos autos da Ação nº 0800147-09.2020.8.18.0036 que o Ministério Público propôs em face do Apelante visando: “5.1 Que seja declarada a nulidade dos contratos de prestação de serviços celebrados pelo Município de Alto Longá-PI no ano de 2018 (Contrato n. 01/2018) e no ano de 2019 (Contrato n. 01/2019) com FRANCISCO FELIPE SOUSA SANTOS – SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOGADOS; 5.2 reconhecimento da prática de ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA pelo réus uma vez violadores da lei e dos princípios regentes da Administração Pública e por terem causando dano ao erário (art. 10, VIII da Lei 8.429/92), com a consequente condenação nas sanções previstas no artigo 12 incisos II e III da lei 8.429/92”.

O MM. Juiz a quo, proferiu sentença com Dispositivo nos seguintes termos: “Por todo o exposto, julgam-se parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial para extinguir o processo, com resolução do mérito, nos termos do art.487, I, do CPC e para condenar HENRIQUE CÉSAR SARAIVA DE AREA LEÃO COSTA no pagamento de multa civil no valor de duas vezes o valor do dano causado ao erário, que foi o de R$ 528.000,00 (quinhentos e vinte e oito mil reais) (2018/2019), valor este devidamente corrigido conforme índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (Art. 1º-F da lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009), além da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritária, pelo prazo de três anos. Decreto em desfavor do Réu, ainda com suporte na legislação supra mencionada, a suspensão dos seus direitos políticos por oito anos. Condeno o réu Henrique César Saraiva de Area Leão Costa na perda da função pública ocupada, qual seja, a de Prefeito do Município de Alto LongáPI, pena cuja eficácia é condicionada ao trânsito em julgado da sentença, nos termos do art.2º, caput, da Lei n°8.429/92”.

O Requerido interpôs recurso de apelação requerendo a reforma da sentença a quo para que seja concedida a segurança, alegando: “4. PRELIMINARMENTE: DA NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA; 5.1. DA LEGALIDADE NA CONTRATAÇÃO POR INEXIGIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 25, INCISO II DA LEI Nº 8.666/93; 4.1. DA FALTA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO CARACTERIZADOR DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DA AUSÊNCIA DE DOLO”. 

O Ministério Público do Estado do Piauí apresentou contrarrazões pugnando pela improcedência do apelo. 

A Procuradoria Geral de Justiça corroborou com as contrarrazões recursais, a fim de que o recurso seja desprovido.

É o relatório.

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da Apelação, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

DAS PRELIMINARES

DA ANULAÇÃO DO JULGADO – DO CERCEAMENTO DE DEFESA

A parte Apelante argui preliminar de nulidade por cerceamento de defesa alegando:

“Ao julgar antecipadamente à lide, quando ainda existiam situações de fatos a serem provadas, como a presença do elemento subjetivo caracterizador do ato de improbidade, tem- se que, tacitamente, foi indeferida a produção de provas, devidamente requerida na contestação.

A falta de exaurimento da fase de instrução processual com o não deferimento e a não produção de provas, requerida pela parte Ré, agora apelante, viola o princípio do contraditório e da ampla defesa, previsto no art. 5º, LV, CF/88.

Verifica-se que, antes de produzir a sentença, o MM. Juiz de primeira instância sequer intimou as partes para declinar se ainda haveria interesse na produção de provas, proferindo sentença de forma que surpreendeu a todos neste caso específico.”

Não merece acolhida a preliminar arguida.

Da análise dos autos constato que o feito encontrava-se apto a julgamento de mérito, estando instruído com o necessário para a análise do feito, inclusive das teses de defesa, assim, a necessidade da produção de prova não restou evidenciada no caderno processual.

Observa-se que os documentos trazidos à colação foram e são suficientes à formação do convencimento do Julgador e ao deslinde da quaestio.

Ademais, a preliminar arguida se confunde com o mérito do recurso a ser analisado a seguir. 

Preliminar rejeitada.

MÉRITO 

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO, interposta contra sentença proferida nos autos da Ação nº 0800147-09.2020.8.18.0036 que o Ministério Público propôs em face do Apelante visando: “5.1 Que seja declarada a nulidade dos contratos de prestação de serviços celebrados pelo Município de Alto Longá-PI no ano de 2018 (Contrato n. 01/2018) e no ano de 2019 (Contrato n. 01/2019) com FRANCISCO FELIPE SOUSA SANTOS – SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOGADOS; 5.2 reconhecimento da prática de ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA pelo réus uma vez violadores da lei e dos princípios regentes da Administração Pública e por terem causando dano ao erário (art. 10, VIII da Lei 8.429/92), com a consequente condenação nas sanções previstas no artigo 12 incisos II e III da lei 8.429/92”.

Esta 1ª Câmara de Direito Público, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 0750916-24.2020.8.18.0000, reconheceu a ilegalidade do contrato objeto do feito, com fundamentação que aqui adoto passando a integrar o presente voto, nos seguintes termos:

“Compulsando-se os autos, observa-se que o contrato avençado sem licitação possui o seguinte objeto, in verbis:

“O presente Contrato tem por objeto a PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS NA ATIVIDADE PRIVATIVA DA ADVOCACIA, executando os serviços de consultoria e assessoramento jurídico especializado em gestão pública municipal; consultoria jurídica e administrativa nas diversas áreas jurídicas, envolvendo desde quadro de pessoal até elaboração de projetos de leis e decretos administrativos, pareceres jurídicos, elaboração de rotinas administrativas, licitações e contratos”.

Verifica-se, portanto, que o objeto do contrato reflete serviço ordinário de advocacia, não se subsumindo a hipótese legal de inexigência de licitação que prevê que a contratação de advogado sem licitação somente se justifica quando em razão da alta complexidade do serviço a ser executado impõe-se a escolha de profissional de alto nível e de notória especialização, não justificando a inexigibilidade de licitação a mera contratação para serviços ordinários de advocacia.

No ordenamento pátrio, em que a Administração Pública é regida pelos princípios da legalidade, isonomia, moralidade, publicidade e eficiência, a licitação é a regra, somente sendo dispensada, dispensável ou inexigível nos casos previstos na lei, o que não é o caso dos autos, in verbis:

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”

Conforme se depreende do artigo citado acima, a contratação sem licitação, por inexigibilidade, deve estar vinculada à notória especialização do prestador de serviço, de forma a evidenciar que o seu trabalho é o mais adequado para a satisfação do objeto contratado e, sendo assim, inviável a competição entre outros profissionais.

A notória especialização jurídica, para legitimar a inexigibilidade de procedimento licitatório, é aquela de caráter absolutamente extraordinário e incontestável, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Consoante o STJ, a notória especialização jurídica: “trata-se de posição excepcional, que põe o profissional no ápice de sua carreira e do reconhecimento, espontâneo, no mundo do Direito, mesmo que regional, seja pela longa e profunda dedicação a um tema, seja pela publicação de obras e exercício da atividade docente em instituições de prestígio”.

Por sua vez, a especialidade do serviço técnico está associada à singularidade que veio a ser expressamente mencionada na Lei 8.666⁄1993, ou seja, envolve serviço específico que reclame conhecimento extraordinário do seu executor e ausência de outros profissionais capacitados no mercado, daí decorrendo a inviabilidade da competição, não incidindo na hipótese de contratação genérica como prevista no contrato objeto da ação de improbidade: “consultoria jurídica e administrativa nas diversas áreas jurídicas”.

Nesse sentido, é a jurisprudência dos tribunais pátrios, consoante jurisprudência que se colaciona à similitude, inclusive do Superior Tribunal de Justiça (STJ), in litteris:

“ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ. 1. A notória especialização jurídica, para legitimar a inexigibilidade de procedimento licitatório, é aquela de caráter absolutamente extraordinário e incontestável. 2. A especialidade do serviço técnico está associada à singularidade que veio a ser expressamente mencionada na Lei 8.666/1993. Ou seja, envolve serviço específico que reclame conhecimento peculiar do seu executor e ausência de outros profissionais capacitados no mercado, daí decorrendo a inviabilidade da competição. 3. O Tribunal de origem, com base nas provas colacionadas aos autos, asseverou que "é sabido que a contratação de advogado sem licitação somente se justifica quando em razão da alta complexidade do serviço a ser executado impõe-se a escolha de profissional de alto nível e de notória especialização. Não preenche os requisitos definidos na Lei 8.666/93 a contratação de escritório de advocacia para ajuizar e acompanhar ações trabalhistas" (fl. 79, e-STJ). 4. A análise da alegação de que foram atendidos os requisitos para a contratação sem licitação demandaria, na hipótese dos autos, diante da análise ampla da prova feita pelo Tribunal, incide o óbice da Súmula 7/STJ. 5. Agravo Regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 585769 CE 2014/0242051-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 05/02/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/02/2015)”.

 

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA MEDIANTE LICITAÇÃO – DIRECIONAMENTO À EMPRESA CONTRATADA – ELEMENTO SUBJETIVO -PRESENTE – IMPROBIDADE CARACTERIZADA – RECURSO DESPROVIDO. A contratação de escritório de advocacia privado só pode ser feita pela Administração Pública em casos específicos e excepcionais, nas quais seja exigida a prestação de serviços de natureza singular, com empresas de notória especialização, nos termos do art. 25, II, da Lei n. 8.666/93, e apesar das alegações do recorrente, não ficou demonstrada a natureza singular dos serviços oferecidos. O conjunto probatório apresenta quadro fático robusto a demonstrar grave ilegalidade no procedimento licitatório visando direcionar a contratação à uma empresa, com atuação dolosa e propósito de lesar o patrimônio público.

(TJ-MS - AC: 00027353820108120004 MS 0002735-38.2010.8.12.0004, Relator: Des. Eduardo Machado Rocha, Data de Julgamento: 29/01/2020, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 03/02/2020).”

 

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POPULAR. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE NÃO COMPROVADA.NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO DOS VALORES RECEBIDOS. DESCABIMENTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COMPROVADA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.APELO PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIMIDADE. I - A Lei nº 8.666/93, em seu artigo 25, inciso II c/c com o artigo 13, inciso, V, autoriza a inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços jurídicos, desde que fundamentada em notória especialização ou singularidade do serviço a ser prestado. II - No caso dos autos, não restou demonstrado o preenchimento dos requisitos legais para a inexigibilidade da licitação, devendo ser declarada a nulidade do contrato questionado. III - Comprovadaa efetiva prestação dos serviços contratados, descabida a condenação do escritório de advocacia ao ressarcimento dos valores recebidos da municipalidade, em face do princípio da vedação do enriquecimento sem causa. IV - Apelo parcialmente provido, à unanimidade.

(TJ-MA - AC: 00005215120098100138 MA 0332262018, Relator: CLEONICE SILVA FREIRE, Data de Julgamento: 23/05/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/05/2019 00:00:00).”

Logo, acertada a decisão a quo quanto ao reconhecimento da ilegalidade do contrato firmado pelo Município.

Quanto à condenação ao pagamento de multa, perda da função pública e proibição de contratar com o poder público a ser suportada pelo Prefeito Municipal, o entendimento da jurisprudência pátria é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessário demonstrar o elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo, o que não restou demonstrado nos autos, não havendo comprovação seja da culpa, seja do dolo genérico, seja do dolo específico.

Compulsando os autos, não se cogita de que o requerido tenha de qualquer modo tirado proveito pessoal, notadamente financeiros. Não havendo indicativo de que tenham agido com dolo ou má-fé.

Diante da ausência demonstração de dolo ou má-fé, os argumentos que fundam a oposição ao ato não se mostram suficientes para autorizar a imposição de sanções tão sérias quanto as previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. Vejamos precedentes:

STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. HISTÓRICO DA DEMANDA

1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública por ato de improbidade movida pelo Ministério Público Federal contra Sérgio Motta Mathias Netto, em razão de suposto envolvimento em fraudes ocorridas em licitações realizadas no âmbito do Hospital Geral de Fortaleza, consistentes no favorecimento de empresas pertencentes ao seu filho e à sua irmã, as quais, na prática, seriam administradas pelo réu.

2. O Juiz de 1º Grau julgou improcedente o pedido.

3. O Tribunal a quo negou provimento à Apelação da autora. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO

4. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

5. É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico.

6. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, caracterizar a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

7. Precedentes: AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.5.2015; REsp 1.512.047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.6.2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5.3.2015; AgRg no AREsp 532.421/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2014.

8. Quanto à presença do elemento subjetivo, o Tribunal a quo foi categórico em afastar a sua existência: "Porém, assim como divisado em primeira instância, não há qualquer elemento, indicio ou testemunho de que o réu teria feito ingerência para de qualquer modo direcionar a licitação em seu favor, sendo demonstrado justamente o oposto: que era apenas encarregado de fazer a manutenção dos equipamentos hospitalares, não ostentando a condição, como quer o MPF, de comandar ou direcionar qualquer procedimento licitatório" (fl. 3441, e-STJ, grifei).

9. Modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, de modo a acolher a tese do recorrente, demanda reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ. Nesse sentido: AgRg no AREsp 473.878/SP, Rel. Ministra Marga Tessler (Juíza convocada do TRF 4ª Região), Primeira Turma, DJe 9.3.2015, e REsp 1.285.160/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12.6.2013.

10. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp 1551422/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017)

Merece destaque o entendimento, que aqui adoto, do Ministro Castro Meira, do Superior Tribunal de Justiça, relator do Acórdão de julgamento do Recurso Especial nº 1.080.589/MG:

“No mérito, aqui se está diante de um problema enfrentado por todos os administradores quando verificado, como no caso dos autos, flagrante desequilíbrio nas contas públicas, a saber: onde, como e quando gastar os parcos recursos financeiros à luz das diversas demandas exigidas pela sociedade, cabendo estabelecer prioridades.

Por outro lado, a lei de improbidade não pode servir como simples fator de inibição dos agentes públicos na adoção de uma ou outra opção para solucionar várias urgências imediatas em relação a serviços e despesas de diversas naturezas. No caso concreto, conforme anotado pelo Juiz de Direito e pelo Tribunal de Justiça, as contas públicas estão, sim, sendo administradas da melhor forma possível, garantindo-se o pagamento de salários, benefícios e pensões, todos de natureza alimentar, o que é absolutamente importante, dentre outras contraprestações e serviços relevantes impostos à administração direta e indireta.

Sob esse enfoque, o Poder Judiciário deve tomar cuidado para não invadir a esfera de competência do Poder Executivo na solução dos problemas de Estado, sobretudo no caso presente em que, segundo o Tribunal de origem, as provas demonstram inexistir danos ao erário e às atividades públicas, ou enriquecimento ilícito.”

Vejamos precedente:

STJ. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE. ARTIGOS 10 E 11 DA LEI Nº 8.429/1992. SECRETÁRIO DE FAZENDA ESTADUAL E PRESIDENTE DE AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. AUSÊNCIA DE REPASSE AO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DE MINAS GERAIS - IPSEMG. AUSÊNCIA DE DANOS AO ERÁRIO E DE ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO).

1. A violação do art. 535 do Código de Processo Civil não está caracterizada, tendo em vista que o Tribunal de origem enfrentou os fatos e as provas dos autos e os dispositivos legais que tipificam os atos de improbidade, ausentes quaisquer omissões para serem sanadas.

2. Impossível conhecer-se do recurso especial no tocante a alegada perda de objeto relativamente ao pedido de indenização, porque o acolhimento da referida tese demanda, necessariamente, a prévia interpretação de norma local (Lei Complementar estadual nº 64, de 25.3.2002), a qual, segundo o recorrente, teria viabilizado a quitação e o parcelamento da importância total não repassada ao IPSEMG. Somente depois de tal interpretação é que se poderia concluir, de forma reflexa, pela sustentada contrariedade ao art. 267, VI, do Código de Processo Civil. Incide, nesse ponto, a vedação contida na Súmula 280/STF.

3. Os arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992 exigem a presença, respectivamente, de dano ao erário e de dolo para a tipificação dos atos de improbidade neles previstos. Precedente.

4. Recurso especial conhecido em parte e não provido.

(REsp n. 1.080.589/MG, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 5/6/2013.)

Registre-se que não há nos autos notícia que o serviço contratado não foi realizado, não sendo sequer objeto da ação, que se resume a análise da ilegalidade da contratação. Logo, mesmo com o reconhecimento da ilegalidade do contrato firmado pela Administração, esta não poderá deixar de realizar o pagamento dos valores devidos em razão de serviços já prestados, ante a vedação ao enriquecimento sem causa, imposta inclusive em face da administração pública.

Ademais, no caso deve-se considerar a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1199, com repercussão geral, nos seguintes termos:

Tema 1199

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

Analisando os autos, verifico que a sentença atacada merece parcial reparo vez que, quanto as penalidades fundamentadas em alegada improbidade, está em dissonância com a legislação aplicada ao caso e a jurisprudência pátria firmada no Tema 1199 do STF, ante a ausência de dolo, prejuízo para a administração, enriquecimento ilícito ou vantagem pessoal.

Assim, é de se reformar parcialmente a sentença recorrida.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO da Apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença monocrática exclusivamente para afastar a condenação ao pagamento de multa civil, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritária, suspensão dos direitos políticos por oito anos, e perda da função pública ocupada.

 É como voto.

Teresina(Pi), data e assinatura eletrônicas.