APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIMES CONTRA A LEI 10.826/03. REVISÃO DE DOSIMETRIA. MODIFICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. INVIABILIDADE. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 

1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça “orientam-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes" (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019)”; 

2. O fato de a conduta ter sido praticada durante o período noturno, sem respaldo em outro elemento concreto que denote a maior gravidade do delito, não permite a imposição da pena-base acima do piso legal, pois não se constitui em motivação idônea para a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria; 

3. Não é possível aplicar pena inferior ao mínimo legal na segunda fase de dosimetria penal conforme amplo entendimento jurisprudencial e doutrinário. Súmula 231 do STJ; 

4. O delito que não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, trata-se de réu não reincidente, com circunstâncias judiciais neutras a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, se impõe. Preenchidos, cumulativamente, os requisitos contidos no artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução. 

5. Recurso conhecido. Apelação parcialmente provida, em dissonância do parecer ministerial superior.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por MESSIAS RODRIGUES AQUINO contra a sentença condenatória proferida pelo(a) MM. JUIZ(A) DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA - PI, nos autos da ação penal que move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ. 

Narra a DENÚNCIA que:  

“(...) no dia 13 de junho de 2022, por volta das 21h40min, nesta cidade e comarca de Teresina, MESSIAS RODRIGUES AQUINO fora preso e autuado em flagrante delito por portar arma de fogo e munições, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 

Segundo apurado, na data e horário acima aprazados, policiais militares realizavam rondas ostensivas nas proximidades do Colégio Agrícola da Universidade Federal do Piauí, bairro Ininga, nesta Capital, quando se depararam com dois nacionais transitando em atitude manifestamente suspeita. De fato, ao notarem a aproximação da viatura policial, os indivíduos apresentaram comportamento visivelmente apreensivo, de modo que os agentes de segurança terminaram por alcançá-los no cruzamento da Rua Alaíde Marques com a Rua Dirce de Oliveira, com vistas à realização da abordagem de praxe. 

Durante a busca pessoal, os agentes policiais encontraram, na altura da cintura de um dos averiguados, uma arma de fogo, tipo revólver, calibre 38, número de série 631243 e cabo em madeira, municiada com seis cartuchos respectivos, desprovido de qualquer autorização para tanto. Assim sendo, o agente que portava o referido artefato em descompasso com os ditames legais restou identificado como Messias Rodrigues Aquino.” 

Na SENTENÇA, o juiz a quo julgou o apelante como incurso no Art. 14 da Lei 10.826/03, aplicando-lhe uma pena definitiva de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, nos termos do §3º, do art. 33 do CP. Não foi aplicada a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos nos termos do art. 44 por não estarem presente os requisitos descritos no inciso III do referido dispositivo. Ao final fora concedido o direito de recorrer em liberdade. 

Irresignado, o condenado interpôs a presente APELAÇÃO CRIMINAL. Nas suas RAZÕES, a defesa técnica do recorrente traz as seguintes teses a embasar seus ulteriores pedidos: 

a) Que a dosimetria da pena não foi constituída por motivação idônea. Logo requer a fixação da pena no mínimo legal. 

b) Que seja aplicada a pena-base em seu mínimo legal, aplicando em sequência a atenuante da confissão espontânea para reduzir a pena abaixo do mínimo legal; 

c) Que seja aplicado o regime de cumprimento da pena, o aberto. 

Nas CONTRARRAZÕES, o Ministério Público argumenta detalhadamente pela improcedência das teses defensivas, mantendo a sentença impugnada. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER. Ao final, opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso de apelação, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus termos. 

É o relatório. 

A RELATORA MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS. 

Admissibilidade 

A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).  

Portanto, deve ser conhecido o recurso. 

Uma vez que não se verificou de imediato questões de ordem pública a serem analisadas preliminarmente, passo a tratar individualmente das teses sobre as quais se apoiam os pedidos do apelante. 

  DA REVISÃO NA DOSIMETRIA EMPREGADA 

  A defesa técnica insurge-se contra os critérios empregados para a fixação da pena-base na sentença guerreada, pois considera que as motivações empregadas não são idôneas ou hábeis a exasperar a pena do apelante na primeira fase. 

Assiste razão ao apelante. 

O magistrado a quo ao valorizar as circunstâncias judiciais assim entendeu: 

Primeira Fase:

 a) Conduta social – “negativa, pois responde por varias ações penais nesta e na comarca de Esperantina/PI, conforme se verifica no sistema PJE” (Id n. 15892598 p.5);   

Quanto a esta fundamentação saliento que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça “orientam-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes" (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019)”. 

Com efeito, a Doutrina específica do caso assevera que há total diferença entre antecedentes criminas e conduta social “os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais". Especifica, ainda, que as incriminações anteriores "jamais servirão de base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal, verificável em sede de antecedentes penais" (in Curso de Direito Penal, 18.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p.684. 

Assim, diferente do que aduziu o Ministério Público em suas contrarrazões, o convencimento do magistrado a quo se fundou em bases equivocadas, pois outros crimes que possam ter sido cometidos pelo apelante devem ser verificados, se possível, nos antecedentes e não na conduta social, uma que, nesta deve-se avaliar o comportamento social como um todo.

 b) Circunstâncias do crime: “o crime foi praticado em horário noturno e descoberto durante uma abordagem policial” (Id n. 15892598 p.5);  

Neste caso, entendo que o fato de a conduta ter sido praticada durante o período noturno, sem respaldo em outro elemento concreto que denote a maior gravidade do delito, não permite a imposição da pena-base acima do piso legal, pois não se constitui em motivação idônea para a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria. 

Por isso, entendo que deve ser afastada a análise negativa das circunstâncias judiciais do delito (conduta social e circunstâncias judiciais) empregada pelo magistrado a quo.  

Saliento que outras circunstâncias judiciais não foram valoradas. 

Segunda fase: 

Na segunda fase, o magistrado considerou que não existem circunstâncias agravantes, mas, há a atenuante da confissão espontânea, fazendo o magistrado reduzir o quantum da pena 

No presente caso, considerando que foram retiradas as circunstâncias judiciais negativas, na primeira fase dosimétrica, mantenho a pena em 2 (dois) anos e 10 (dez) dias-multa. 

Terceira fase: 

Não existem causas de aumento ou diminuição da pena. 

Assim, FIXO definitivamente a pena do acusado em 02 (dois) anos e 10 dias-multa, ficando o dia-multa estipulado em um trigésimo do salário-mínimo vigente a época dos fatos, considerando-se que nada há nos autos a respeito da situação econômica do Réu. 

DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - ART. 65, INCISO, III, “d” do CODIGO PENAL – APLICACÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL  

A defesa pretende que se reconheça a atenuante de confissão (artigo 65, inciso I, do Código Penal) na segunda fase dosimétrica penal da sentença para, na esteira, argumentar que seria possível estipular pena abaixo do mínimo legal naquele momento, o que reduziria a pena final aplicada ao apelante. 

Contudo, não assiste razão ao apelante. 

Em primeiro lugar, houve o reconhecimento da referida atenuante na sentença aqui vergastada, em Id n.15892592, Pág.6: 

"Não há circunstancias agravantes, verifica-se, no entanto, a circunstancia atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do CP. Nestes termos, atenua-se a pena para fixa-la em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, a qual torna-se definitiva ante a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena." 

            Vejamos o teor da Súmula 231 do STJ: 

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” 

A expressão “sempre atenuam” do Art. 65 do Código Penal não pode ser levada a extremos, substituindo-se a interpretação teleológica por uma meramente literal. Sempre atenuam, desde que a pena base não esteja no mínimo, diga-se, até aí, reprovação mínima do tipo. Se assim não fosse, teríamos que aceitar, também, a hipótese de que as agravantes (“que sempre agravam a pena”) pudessem levar a pena acima do limite máximo (o outro lado da ampla indeterminação). E, isto, como preleciona A. Silva Franco, é incompatível com o princípio da legalidade formal. 

Nas palavras de Silva Franco (in “Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial”, 6ª ed., 1997, RT, p. 1.072): 

      “O entendimento de que o legislador de 84 permitiu ao juiz superar tais limites encerra um sério perigo ao direito de liberdade do cidadão, pois, se, de um lado, autoriza que apenas, em virtude de atenuantes, possa ser estabelecida abaixo do mínimo, não exclui, de outro, a possibilidade de que, em razão de agravantes, seja determinada acima do máximo. Nessa situação, o princípio da legalidade da pena sofreria golpe mortal, e a liberdade do cidadão ficaria à mercê dos humores, dos preconceitos, das ideologias e dos “segundos códigos” do magistrado. Além disso, atribui-se às agravantes e às atenuantes, que são circunstâncias acidentais, relevância punitiva maior do que a dos elementos da própria estrutura típica, porque, em relação a estes, o juiz está preso às balizas quantitativas determinadas em cada figura típica. 

Ademais, estabelece-se linha divisória inaceitável entre as circunstâncias legais, sem limites punitivos, e as causas de aumento e de diminuição, com limites determinados, emprestando-se àquelas uma importância maior do que a estas, o que não parece ser correto, nem ter sido a intenção do legislador. Por fim, a margem de deliberação demasiadamente ampla, deixada ao juiz, perturbaria o processo de individualização da pena que se pretendeu tornar, através do art. 68 do CP, o mais transparente possível e o mais livre de intercorrências subjetivas”. 

Logo, o que exsuda dos autos é que não há possibilidade de reduzir a pena imposta ao réu abaixo no mínimo legal estabelecido, o que impõe o não acolhimento da presente tese defensiva. 

No mesmo sentido vem o parecer ministerial superior, bem como as contrarrazões de apelação do Parquet de primeiro grau. Trago excertos deste último: 

“No tocante ao pleito de redução da pena-base para aquém do mínimo legal em virtude do reconhecimento da atenuante confissão espontânea, este não merece ser acolhido por duas razões: a primeira diz respeito à justa apreciação da cuja atenuante pelo magistrado julgador no momento da prolação da sentença, fazendo jus a atenuação da pena e o segundo diz respeito ao entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça Súmula 231, de que Ä incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". 

Assim, considerando o que já fora disposto anteriormente, mantenho a pena no mínimo legal fixado. 

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA 

A defesa técnica mostra insatisfação quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, aduzindo que não consta fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo do que o previsto.  

A sentença considera que outros processos pelos quais o réu responde é motivo para fixar como regime inicial, o semiaberto, nos termos do artigo 33 §3º do Código Penal. 

Neste caso, assiste razão à defesa. 

Ocorre que, tendo-se acolhido a tese encampada pela defesa, na qual foram retiradas da primeira fase dosimétrica, as circunstâncias judiciais valoradas negativamente pelo juiz primevo, deve-se modificar o regime imposto, pois, o delito em questão não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, trata-se de réu não reincidente, com circunstâncias judiciais neutras, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, se impõe.  

Por tudo isso, preenchidos, cumulativamente, os requisitos contidos no artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução. 

DISPOSITIVO 

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do recurso interposto para reduzir o quantum da pena aplicada para uma PENA FINAL DE 02 (DOIS) DE RECLUSÃO, a serem cumpridos em regime ABERTO, bem como o pagamento de 10 (dez) DIAS-MULTA, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, mantidos os demais termos da sentença atacada. 

Considerando que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, trata-se de réu não reincidente, com circunstâncias judiciais neutras, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, se impõe. Assim, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução. 

Dissonância do parecer ministerial superior, que opinou pelo total improvimento do recurso. 

É como voto.