APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS EM DETRIMENTO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CERTAME PÚBLICO AINDA NA VIGÊNCIA DO PRAZO DE VALIDADE. ILEGALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. 1 — A contratação de pessoal de forma precária e sem justo motivo para o preenchimento de vagas existentes configura flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2 —  Manutenção da Sentença 3 — Recurso conhecido e não provido.  

RELATÓRIO 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE FLORIANO e Prefeito de Floriano em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Floriano – PI, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por IRENILDE FERREIRA DA SILVA contra ato praticado  pelo  ILMO.  SR.  PREFEITO  DO  MUNICÍPIO  DE  FLORIANO, no qual, requer a concessão de tutela jurisdicional que lhe assegure o direito de nomeação e posse para provimento de cargo disputado no Concurso Público do referido município regido pelo Edital nº 001/2019. 

Concedida medida de liminar. ID Nº 18501720. 

Regularmente notificada, a autoridade impetrada apresentou manifestação requerendo a revogação da liminar e a denegação da segurança. Id nº 13690506. 

Instado a se manifestar, o Ministério Público opinou pela concessão da segurança, confirmando os termos da liminar. Id Nº13690512. 

Proferida sentença, em Id. 13690514, cujo dispositivo transcrevo: 

(...) “Diante do exposto, confirmo a liminar deferida e concedo a segurança em definitivo, resolvendo o mérito da presente demanda, com base no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.  

Sem custas. Sem honorários advocatícios a teor das Súmulas 512/STF e 105/STJ.” 

Irresignado, o impetrado apresentou recurso de apelação (Id 13690528) alegando, em síntese: da ausência de prova pré-constituída; do princípio da vinculação ao edital; da ausência de violação a direito líquido e certo – respeito aos critérios de conveniência e necessidade; vedação de nomeação - LC 173/2020; da violação constitucional à independência dos poderes; da máxima razoabilidade e proporcionalidade nos provimentos jurisdicionais. Por fim, requereu a reforma da sentença de piso, julgando-se improcedentes os pedidos autorais. 

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por sua representante, emitiu parecer em ID. 15293376, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso, para o fim de manter intacta a sentença proferida pelo juiz a quo. 

Admitida a remessa necessária apenas no efeito devolutivo, conforme Id. 14946701. 

É o breve relato. 

 Inclua-se o feito em pauta virtual de julgamento.

VOTO DO RELATOR 
  

O Senhor Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO (Relator):  

1. DO CONHECIMENTO DO RECURSO   

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, conheço do presente Apelo. 

2. DO MÉRITO 

Conforme se infere dos autos, a impetrante submeteu-se ao certame (Edital nº 001/2019) para o cargo de técnico em enfermagem da rede municipal de saúde do Município de Floriano - PI. 

Nas suas alegações, a impetrante informa que o Edital previa 07 vagas amplas e diretas e mais cadastro de reserva para o cargo de Técnico em Enfermagem; que, com o resultado do certame, obteve a classificada na posição de nº 26 (vinte e seis), já tendo sido convocados 19 candidatos. 

Ocorre que apesar da requerente estar classificada em concurso público, a autoridade coatora tem realizado contratações precárias para o cargo de Técnico em Enfermagem, conforme consta na folha de pagamento do mês de maio de 2021 e ainda, contrato tabulado através de chamamento público, também com título precário, demonstrando assim a necessidade daquela municipalidade em convocar os classificados do aludido certame, já que constam nos documentos juntados pelo menos 07 (sete) contratações precárias. 

Prosseguindo, o cerne da questão se refere à existência do direito líquido e certo à nomeação da impetrante, que logrou aprovação em concurso público, ainda que fora do número de vagas previstas no Edital. 

Da análise dos autos, tenho que resta evidente do conjunto probatório, prova inequívoca do direito perseguido pela impetrante, requisito fundamental para provar o direito líquido e certo capaz de ensejar a impetração de mandado de segurança, consoante dispõe a Lei nº 12.016/2009. 

Conforme dicção no inciso LXIX do art. 5º da CF/88: 

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; 

Na lição de HELY LOPES MEIRELLES define o mandado de segurança como sendo: 

 (...) “o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Público, Mandado de Injunção, Habeas Data, 18. Ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 21). 

No caso em comento, tem-se a seguinte situação, como bem consignado na decisão proferida pelo douto juízo de 1º grau: o edital do citado concurso público previa o total de 7 (sete vagas) vagas de ampla concorrência para o cargo de Técnico em Enfermagem (Id. 13690494 - Pág. 8), estando a impetrante classificada na 26ª posição para cadastro de reserva, conforme resultado final acostado, em Id. 13690495 - Pág. 50. 

Ainda dos autos, extrai-se que foram expedidos vários editais de processo seletivo simplificado, bem como ocorrência de diversas contratações precárias para o mesmo cargo, durante a validade do concurso, que alcançam a posição da impetrante. 

Ademais, não se pode olvidar que constam nos autos, documentos que demonstram tais alegações da impetrante, inclusive corroboradas pela manifestação ministerial, ID. 15293376, cujo trecho peço vênia para transcrever: “Entende o Ministério Publico Superior que não há no presente caso ausência de prova pré constituída, pois consta nos autos provas suficientes para a correta convicção do juiz na sua decisão, conforme documentos Num. 13690494 - Pág. 1 à Num. 13690500 - Pág. 12 trazidos pela parte apelada.” 

 Ora, considerando a atividade desenvolvida pela impetrante, contratações precárias deveriam ser realizadas apenas de modo eventual, o que não foi o caso. 

Assim, conforme bem esclareceu o magistrado singular “há suficiência de provas de que houve preterição da vaga em discussão, tendo em vista que as contratações são ilegais, em número que alcançam a classificação da requerente, tendo esta, direito à nomeação no cargo pretendido.” 

 Ad argumentandum, tem-se, que a habilitação em concurso não cria, para o aprovado, direito à nomeação, mas somente uma mera expectativa de direito, salvo quando aprovado dentro do número de vagas ofertadas no Edital. 

Todavia, caso haja omissão ou recusa na nomeação de candidato devidamente aprovado em concurso público, cujo prazo ainda não expirou, e ficar comprovado nos autos a necessidade de a Administração preencher as vagas existentes, o candidato passa, então, a ter direito subjetivo a ser nomeado, de modo que a Administração não pode providenciar recrutamento de servidores, por meio de contratação precária, para exercer as mesmas funções do cargo para o qual ainda existam candidatos aprovados aguardando a nomeação. 

O Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento em que reconhece a repercussão geral do tema "Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame", firmou a tese de que somente haverá direito subjetivo à nomeação em concurso público, quando houver aprovação dentro do número de vagas; quando houver preterição na nomeação não observando a ordem de classificação; e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, houver preterição de candidato aprovado fora do número de vagas de forma arbitrária e imotivada pela Administração. 

Para corroborar: 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVERTE EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. Em se tratando de concurso público que previu expressamente no edital a seleção de candidatos para cadastro reserva, estes ficam destinados ao preenchimento de eventuais vagas de acordo com a necessidade e conveniência da Administração. Aprovação que não gera ao candidato direito subjetivo à nomeação, ainda que aprovado em primeiro lugar, exceto se comprovada contratação temporária para preenchimento de vagas existentes, durante o prazo de validade do certame. Caso em que a preterição que autoriza a nomeação do candidato aprovado em concurso público restou evidenciada. Segurança concedida na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA. UNÂNIME. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70073842965, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jerson Moacir Gubert, Julgado em 30/08/2018)  

APELANTE: MUNICÍPIO DE CAMAÇARI Advogado (s): APELADO: LUCIANO DE ABREU CONCEIÇÃO Advogado (s):VICENTE DESSA PEIXOTO NETO, VICTOR CARDOSO FREIRE ACORDÃO APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. EDITAL 01/2013. PROFESSOR DE MATEMÁTICA. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS. MUNICIPALIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. REALIZAÇÃO DE SELEÇÃO SIMPLIFICADA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. ILEGALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTATAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA PARA A COMPROVAÇÃO DO FATO. POSSIBILIDADE. ART. 372, DO CPC. MERA EXPECTATIVA DO CANDIDATO APROVADO, QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. APELAÇÃO IMPROVIDA. SENTENÇA. MANUTENÇÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação nº 0504490-80.2017.8.05.0039, de Camaçari, em que são apelante e apelado os acima identificados. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao apelo, pelas razões adiante expostas. Salvador, de de 2021. (TJ-BA - APL: 05044908020178050039, Relator: EMILIO SALOMAO PINTO RESEDA, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/03/2021). 

REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. Concurso para provimento de cargo público de técnico de enfermagem do quadro funcional do Município de Macaé. Autora aprovada fora do número de vagas, em 286º lugar, alega preterição, em razão de contratações pelo regime temporário durante a validade do certame. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. Isenção quanto às custas. Condenação ao pagamento de taxa judiciária. Honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor da causa. MANUTENÇÃO DO DECISUM. O STF possui orientação no sentido de que a contratação em caráter precário, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi promovido concurso público, implica em preterição de candidato habilitado, quando ainda subsiste a plena vigência do referido concurso, porque viola o direito do concorrente aprovado à respectiva nomeação. Inequívoca existência de, pelo menos, 295 contratações pelo regime temporário no prazo de validade do certame. Validade de prova emprestada. Direito da autora evidenciado, porquanto referidas contratações superaram a sua classificação. Isenção quanto às custas judiciais. Taxa judiciária devida pelo município. Incidência do art. 17, IX, da Lei. 3350/99 e da Súmula 145-TJRJ. Honorários sucumbenciais fixados consoante a regra do art. 85 do CPC. SENTENÇA QUE SE MANTÉM EM REMESSA NECESSÁRIA. (TJ-RJ - REMESSA NECESSARIA: 00000881720218190028, Relator: Des(a). JUAREZ FERNANDES FOLHES, Data de Julgamento: 23/06/2022, DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/06/2022). 

A manutenção, pela administração municipal, de técnico em enfermagem não concursado, sem a comprovação da existência de qualquer das hipóteses legais autorizadoras da contratação temporária (art. 37, IX da CF), representa evidente burla ao art. 37, II, CF/88, situação esta que se agrava diante do fato de que existem candidatos classificados em concurso público aptos a desempenharem as mesmas funções. 

Neste sentido: 

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA ORDEM. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. SUBSEQUENTES PROCESSOS SELETIVOS. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS EM QUANTIDADE SUPERIOR À CLASSIFICAÇÃO DA IMPETRANTE. SÚMULA 15 DO STF. EXPECTATIVA TRANSFORMADA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. TJ/BA. Classe: Apelação, Número do Processo: 0509359-94.2016.8.05.0274, Relator (a): José Edivaldo Rocha Rotondano, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 20/06/2017). 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO SÃO PEDRO DA ALDEIA. CONCURSO PÚBLICO PARA O PREENCHIMENTO DE 47 VAGAS PARA O CARGO DE PROFESSOR DOCENTE II. 1. Liminar parcialmente concedida determinando a imediata convocação da impetrante para as demais etapas do certame do cargo almejado, bem como a reserva de vaga até o julgamento da ação. 2. Sentença denegando a ordem ao argumento de que que o magistrado decidiu modificar o posicionamento adotado anteriormente, por preocupar-se com a oneração da previsão orçamentária municipal. 3. Recorrente, que pretende obter a investidura no cargo de Professor Docente II, para o qual prestou concurso público sendo aprovada e classificada na 657ª posição, comprovando que foram convocados 482 aprovados do certame e contratados, de forma precária, 235 profissionais para o exercício do cargo ora pretendido, destacando-se, ainda, que o Edital 063/2018, convocou a candidata aprovada na posição 699º, caracterizando a preterição à ordem de classificação, gerando para a impetrante o direito líquido e certo de ser convocada e nomeada ao cargo em questão 4. Realização de contratações temporárias ao longo do prazo de validade do concurso, ultrapassando a colocação da Impetrante, que faz surgir direito subjetivo à nomeação, consoante pacífica jurisprudência, inclusive objeto de repercussão geral no E. STF, no julgamento do RE n. 837.311-PI. 4. Quantidade de vagas disponibilizadas para contratação temporária que, somadas ao número de candidatos convocados, alcançam a colocação obtida pela recorrente no certame, evidenciando-se a sua preterição, o que gera, por conseguinte, direito subjetivo à nomeação. 5. Apelação que se conhece e a que se dá provimento (TJ-RJ - APL: 00076275520188190055, Relator: Des(a). JDS RICARDO ALBERTO PEREIRA, Data de Julgamento: 15/10/2020, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2020).  

Dessa forma, a contratação de servidor a título precário para o desempenho das mesmas atividades atribuídas ao cargo em que há candidatos classificados, in casu, a impetrante, em concurso público, sem a comprovação, sequer indiciária, da existência de excepcional interesse público na contratação temporária, convola a expectativa de nomeação dos classificados em direito líquido e certo, por revelar a ocorrência de preterição e o interesse da administração na prestação daquele serviço público. 

Sendo, pois, a manutenção da sentença medida que se impõe.  

3. DISPOSITIVO 

Do exposto, em conformidade com o parecer ministerial, voto pelo NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo-se in totum a decisão a quo. 

Sem honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº. 12.016/2009. 

Dê-se ciência ao Ministério Público Superior. 

É como voto. 

 DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado – Relator e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior. Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.