EMENTA PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. CARGO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM. APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL TEMPORÁRIO IRREGULAR. PRETERIÇÃO COMPROVADA. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. A VEDAÇÃO CONTIDA NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL NÃO PODE SER USADA PARA DESCUMPRIR DIREITOS SUBJETIVOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A jurisprudência pátria consolidou-se no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. A ocorrência da contratação temporária, é imprescindível a existência de previsão na lei do ente federativo respectivo, bem como a demonstração da situação excepcional que ensejou as aludidas contratações de forma precária, pela Administração, o que não ocorreu nos autos. 3. Além disso, a alegação do impetrado, de que a inexistência de cargo vago impede a nomeação da impetrante, só reforça que há ilegalidade na nomeação de servidores temporários, posto que para que se proceda a contratação de técnicos em enfermagem (temporários), além da obrigação de se comprovar a necessidade temporária excepcional, deve haver cargos efetivos vagos ou cujos titulares se encontrem legalmente afastados, o que não fora comprovado pelo impetrado. 4. Dessa forma, fica evidenciada a contratação irregular dos profissionais pela Administração Pública, bem como a existência de vagas em quantitativo suficiente para alcançar a posição de classificação do recorrente, qual seja, a 20ª (vigésima) colocação, vez que foram nomeados 11 (onze) candidatos para ampla concorrência para o cargo efetivo de técnico de enfermagem e foram contratados de modo temporário mais de 30 (trinta) técnicos de enfermagem temporários para exercerem a referida função na citada cidade, totalizando 41 (quarenta e um) técnicos nomeados, dentre efetivos e substitutos. 6. Ademais, não se sustentam as alegações do impetrado de que a ausência de dotação orçamentária impossibilita a nomeação da impetrante e de que esta nomeação poderia implicar em ofensa a Lei de Responsabilidade Fiscal, posto que, para a contratação de temporários há dotação orçamentária prévia e estas contratações demonstram, in casu, a necessidade de servidores em caráter permanente. 7. Recurso conhecido e improvido. DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça VOTAR pelo conhecimento e improvimento da apelação e do reexame necessário, na forma do voto do Relator.” (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801275-87.2022.8.18.0135 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 02/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801275-87.2022.8.18.0135

APELANTE: EDNEI MODESTO AMORIM, MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: WENNER MELO PRUDENCIO DE ARAUJO

APELADO: LUZILEIA DE ASSIS MOURA

Advogado(s) do reclamado: AYANNE AMORIM SANTOS

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

 

 

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. CARGO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM. APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL TEMPORÁRIO IRREGULAR. PRETERIÇÃO COMPROVADA. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. A VEDAÇÃO CONTIDA NA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL NÃO PODE SER USADA PARA DESCUMPRIR DIREITOS SUBJETIVOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A jurisprudência pátria consolidou-se no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

2. A ocorrência da contratação temporária, é imprescindível a existência de previsão na lei do ente federativo respectivo, bem como a demonstração da situação excepcional que ensejou as aludidas contratações de forma precária, pela Administração, o que não ocorreu nos autos.

3. Além disso, a alegação do impetrado, de que a inexistência de cargo vago impede a nomeação da impetrante, só reforça que há ilegalidade na nomeação de servidores temporários, posto que para que se proceda a contratação de técnicos em enfermagem (temporários), além da obrigação de se comprovar a necessidade temporária excepcional, deve haver cargos efetivos vagos ou cujos titulares se encontrem legalmente afastados, o que não fora comprovado pelo impetrado.

4. Dessa forma, fica evidenciada a contratação irregular dos profissionais pela Administração Pública, bem como a existência de vagas em quantitativo suficiente para alcançar a posição de classificação do recorrente, qual seja, a 20ª (vigésima) colocação, vez que foram nomeados 11 (onze) candidatos para ampla concorrência para o cargo efetivo de técnico de enfermagem e foram contratados de modo temporário mais de 30 (trinta) técnicos de enfermagem temporários para exercerem a referida função na citada cidade, totalizando 41 (quarenta e um) técnicos nomeados, dentre efetivos e substitutos.

6. Ademais, não se sustentam as alegações do impetrado de que a ausência de dotação orçamentária impossibilita a nomeação da impetrante e de que esta nomeação poderia implicar em ofensa a Lei de Responsabilidade Fiscal, posto que, para a contratação de temporários há dotação orçamentária prévia e estas contratações demonstram, in casu, a necessidade de servidores em caráter permanente.

7. Recurso conhecido e improvido.

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça VOTAR pelo conhecimento e improvimento da apelação e do reexame necessário, na forma do voto do Relator.”

 

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de São João do Piauí-PI em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única daquela Comarca, que concedeu a segurança vindicada, nos autos do Mandado de Segurança nº 0801275-87.2022.8.18.0135 impetrada por Luzileia de Assis Moura contra ato do então Prefeito, determinando que a autoridade coatora promovesse à nomeação e posse da apelada no cargo de “Técnico em Enfermagem”, cargo 003 do Edital nº 001/2020’’ após a apresentação da documentação comprobatória por parte da autora dos requisitos para investidura do cargo, conforme estabelecido no Edital convocatório de concurso público.

Na exordial, informa a impetrante que prestou concurso público para o cargo de Técnico em Enfermagem, previsto no Edital nº 001/2020, para o qual fora disponibilizada 10 (dez) vagas e que obtivera a 20ª classificação.

Assevera a impetrante que o certame foi devidamente homologado e afirma que o Município não a convocou, apesar de haver a necessidade de profissionais para o referido cargo, haja vista que o gestor contratou mais técnicos de enfermagem para prestarem serviços de forma irregular durante a validade do concurso, contratos que chegam até o seu número da colocação ao qual passou. Logo, diante do referido óbice e com o intuito de ser reparada, ajuizou a presente ação para demandar liminarmente perante o município de São João do Piauí-PI a sua convocação, nomeação e posse no cargo de técnico de enfermagem.

A liminar foi denegada, conforme decisão de ID 14513724 - Pág. 2.

Parecer do Ministério Público, opinando pela extinção do processo sem resolução do mérito por verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, nos termos do art. 485, inc. IV do CPC/2015 (ID nº 14513735 - Págs. 1/10).

Devidamente processado o feito, sobreveio a sentença (ID nº 14513741 - Págs. 1/12) que concedeu a segurança pleiteada e determinou ao Município que realize a convocação, nomeação e posse da Impetrante para o cargo de Técnica em Enfermagem, referente ao Concurso Público - cargo 003 do Edital nº 001/2020 do Município de São João do Piauí-PI.

Irresignada, a parte impetrada interpôs o presente recurso de Apelação Cível, alegando preliminarmente ausência de prova pré-constituída capaz de demonstrar o propalado direito líquido e certo. No mérito aduz que é permitido a contratação em regime jurídico especial, por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, o que ocorreu no caso em tela. Afirma que as contratações ocorreram apenas em obediência ao interesse público, já que existia uma necessidade de agentes. Entente que não há o que se falar em preterição de vagas, uma vez que, posteriormente, os vínculos dos contratados temporariamente encerrarão, ao contrário dos candidatos classificados, que se tornariam efetivos, o que iria de encontro aos preceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal. E por fim, aduz ainda discricionariedade da administração em nomear os candidatos classificados dentro do prazo de validade do concurso e violação ao princípio da independência e harmonia entre poderes.

Contrarrazões apresentadas (ID nº 14513759 – Págs. 1/10) pugnando pelo improvimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça (ID nº 15804511 - Págs. 1/6) manifestou-se pelo conhecimento do presente recurso, e por seu improvimento, mantendo-se incólume a sentença apelada.

É o relatório.

 

 

VOTO

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes nos autos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e da remessa necessária.

 

II – PRELIMINAR

Da ausência de documentos indispensáveis ao deslinde da lide

Alega o ente municipal a não apresentação de prova pré-constituída capaz de demonstrar o propalado direito líquido e certo, tendo em vista que, o writ não veio acompanhada de documento que demonstrasse a existência de cargo vago criado por Lei, tampouco os editais de convocação já expedidos como prova de que a Administração Pública vem convocando os candidatos melhores classificados, sendo certo, a denegação da segurança.

Sem razão o exposto.

Conforme se observa das provas dos autos, a impetrante/apelada colacionou na presente ação os documentos indispensáveis para a prova do alegado, sendo eles, o resultado classificatório do concurso em que consta que a impetrante logrou êxito em 20ª (ID nº 14513717 - Pág. 3), e as notas de empenho extraídas da prestação de contas enviada pelo município à Câmara Municipal de Vereadores e do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde – CNES, em que demonstra o quadro de funcionários contratados de modo precário para a função de Técnico em enfermagem na qual a quantidade ultrapassa até mesmo a colação em que restou classificada a autora, demonstrando a existência de cargos vagos e sua preterição (ID nº 14513721 - Págs. 1/18).

No caso dos autos se vislumbra a ocorrência de direito líquido e certo, consubstanciado em provas pré-constituída colacionadas pela ora impetrante/apelada, acima já mencionadas, em sendo assim, rejeito a referida preliminar arguida.

 

III – DO MÉRITO

A controvérsia dos autos se refere à convolação, ou não, da mera expectativa de direito de candidato(s) classificado(s) em concurso público, fora do número de vagas, em direito líquido e certo de suas nomeações.

Pois bem.

Verifica-se que a apelada Luzileia de Assis Moura participou do concurso público realizado pelo Município de São João Do Piauí/PI, edital 001/2020, objetivando o ingresso no cargo de Técnico em Enfermagem, para preenchimento de 10 (dez) vagas, sendo de contratação imediata, ANEXO I QUADRO DE DISPONIBILIDADE DE VAGAS (ID nº 14513716 - Págs. 13/16).

O documento acostado aos autos, ID nº 14513717 – Págs.1/4, demonstra a quantidade de candidatos aprovados e classificados para o cargo Técnico em Enfermagem, ficando a apelada em 20º lugar na classificação geral.

Ocorre que, nos documento acostado aos autos, ID nº 14513721 - Págs. 1/18, consta documentação demonstrando que o Município de São João do Piauí mantém, mais de 30 (trinta) técnicos em enfermagem contratados temporariamente, portanto, constatando-se que existe, no mínimo, 30 (trinta) técnicos em enfermagem contratados temporariamente em detrimento dos classificados no concurso público.

Não há nos autos justificativa idônea por parte da municipalidade para contratação temporária e precária dos técnicos em enfermagem.

Neste contexto, já é cediço o entendimento das Cortes Superiores de que os candidatos classificados fora do número de vagas tem mera expectativa de direito, entretanto, no momento em que a administração, demonstra necessidade dos serviços, contratando profissionais, de forma precária, para preencherem vagas que, por direito, deveria ser ocupada pelas pessoas que foram classificadas através de concurso público, fica caracterizada a preterição do candidato concursado, transformando a mera expectativa de direito em direito líquido e certo.

Sobre o tema, o STF já consolidou seu entendimento. Decisões in verbis:

EMENTA: AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ATO DA PRESIDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSÃO GERAL. RE 837.311/PI. TEMA 784. SUPOSTA CONVOLAÇÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CONCURSADOS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Precedente submetido à sistemática da Repercussão Geral: RE 837.311 RG, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, DJe 18.04.2016. 2. In casu, a agravante não logrou comprovar, por prova pré-constituída, que as funções licitadas por terceirização são as mesmas oferecidas em concurso público. A partir dos elementos trazidos aos autos, resta manifesta a distinção de atribuições entre o cargo para o qual a impetrante prestou concurso e as funções licitadas pelo Supremo Tribunal Federal, o que desconfigura hipótese de preterição arbitrária e imotivada. 3. Agravo interno a que se NEGA PROVIMENTO.
(MS 33064 AgR, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 09-10-2017 PUBLIC 10-10-2017). GRIFEI

EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N. 868/RG. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRETERIÇÃO DE APROVADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. TEMA N. 784/RG. REEXAME DE FATOS E PROVAS. ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA DO SUPREMO. 1. A controvérsia a respeito da alegada ofensa ao princípio da separação dos Poderes não possui repercussão geral, conforme decidido pelo Plenário do Supremo no julgamento do ARE 842.214 RG, ministro Dias Toffoli, Tema n. 868. 2. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de certame anterior, não gera automaticamente direito a nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada pela Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado. Tema n. 784/RG. 3. Dissentir da conclusão alcançada na origem – quanto à ocorrência ou não de preterição – exigiria o revolvimento de elementos fático-probatórios. Incidência do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo. 4. Agravo interno desprovido.

(STF - ARE: 1412037 PI, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 22/08/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 12-09-2023 PUBLIC 13-09-2023) GRIFEI

 

No mesmo sentido é a SÚMULA 15, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí:

SÚMULA Nº 15 – Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos.

 

 

Na hipótese, ficou demonstrado nos autos, que o Município de São João do Piauí-PI reconheceu o interesse público referente à necessidade de convocação de técnicos em enfermagem ao convocar pelo menos 30 (trinta) para exercer a função de técnico em enfermagem na referida cidade em caráter temporário e precário.

Assim sendo, ante o bojo probatório, restou comprovado que a mera expectativa de direito da apelada convolou-se em direito líquido e certo, face à contratação de pessoal, de forma precária e dentro do prazo de validade do concurso público, o que caracterizou preterição aos aprovados no concurso público.

Ademais, a Administração Pública não pode defender a sua prerrogativa de discricionariedade, sob o manto da conveniência e oportunidade do melhor momento para nomeação dos aprovados no certame, ante a ocorrência de contratação precária de no mínimo 30 (trinta) profissionais para exercerem as mesmas atribuições do cargo de técnico de enfermagem.

Deve-se registrar ainda, que para a ocorrência da contratação temporária, é imprescindível a existência de previsão na lei do ente federativo respectivo, bem como a demonstração da situação excepcional que ensejou as aludidas contratações de forma precária, pela Administração, o que não ocorreu nos autos.

Além disso, a alegação do impetrado, de que a inexistência de cargo vago impede a nomeação da impetrante, só reforça que há ilegalidade na nomeação de servidores temporários, posto que para que se proceda a contratação de técnico de enfermagem substitutos (temporários), além da obrigação de se comprovar a necessidade temporária excepcional, deve haver cargos efetivos vagos ou cujos titulares se encontrem legalmente afastados, o que não fora comprovado pelo impetrado.

Dessa forma, fica evidenciada a contratação irregular dos profissionais pela Administração Pública, bem como a existência de vagas em quantitativo suficiente para alcançar a posição de classificação do recorrente, qual seja, a 20ª (vigésima) colocação, vez que foram nomeados 11 (onze) candidatos para ampla concorrência para o cargo efetivo de técnico de enfermagem e foram contratados de modo temporário mais de 30 (trinta) técnicos de enfermagem temporários para exercerem a referida função na citada cidade, totalizando 41 (quarenta e um) técnicos nomeados, dentre efetivos e substitutos.

E em sendo assim, conclui-se, pois, que as vagas ocupadas por aqueles contratados precariamente atingem a classificação da impetrante/apelada, o que reforça o direito à nomeação e posse no cargo pretendido.

Ademais, não se sustentam as alegações do impetrado de que a ausência de dotação orçamentária impossibilita a nomeação da impetrante e de que esta nomeação poderia implicar em ofensa a Lei de Responsabilidade Fiscal, posto que, para a contratação de temporários há dotação orçamentária prévia e estas contratações demonstram, in casu, a necessidade de servidores em caráter permanente.

Nesse sentido, vejamos decisões deste Tribunal de Justiça:

1) PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA PARA ATENDIMENTO ÀS FUNÇÕES PRÓPRIAS DO CARGO EFETIVO. CONFIGURAÇÃO DE PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Aprovado mesmo fora do número de vagas previstas em lei e disponibilizadas em concurso público, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

2. Restam presentes os requisitos necessários para a concessão da segurança pretendida (art. 1º da Lei nº 12.019/2009), haja vista que o ato coator implicou em violação a direito líquido e certo do Impetrante, ora Agravado.

3. Inexistência de afronta à Lei de Responsabilidade Fiscal, tendo em vista as contratações temporárias de terceiros para exercerem a mesma função, presumindo-se orçamento para tal fim, tampouco atingindo a economia pública e a ordem administrativa, posto que diante de contratos temporários, há dotação orçamentária prévia, e quando a Administração faz tais contratações deixa claro a necessidade de mão de obra, cabendo assim à municipalidade observar as regras do concurso público para preenchimento dos cargos públicos.

4. Configuram-se o fumus boni iuris e periculum in mora, visto que é patente o prejuízo experimentado pela parte agravada, fazendo jus ao exercício do cargo, deixa de perceber as contraprestações que lhe são devidas, presumindo o dano financeiro a que está submetida.

5. Agravo de Instrumento conhecido e não provido.

(TJPI | Agravo de Instrumento Nº 2016.0001.012607-6 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 22/03/2018). GRIFEI

 

 

2) DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO DE LIMINAR. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 0003/2014 – SEDUC. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO INICIAL DE VAGAS. NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. PUBLICAÇÃO, NO CURSO DA VIGÊNCIA DO CERTAME ANTERIOR, DE EDITAL DESTINADO A CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO. PRIORIDADE DOS CONCURSADOS EM RELAÇÃO AOS APROVADOS NO PROCESSO SELETIVO DE TEMPORÁRIOS. ARTIGO 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES TEMPORÁRIOS SEM OBSERVÂNCIA DA PRECEDÊNCIA. PRETERIÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA.

1. A teor do artigo 37, IV, da Constituição Federal de 1988, durante o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado deve ser “convocado com prioridade sobre novos concursados”. Mesmo que o candidato seja aprovado fora do número inicial de vagas, surge direito subjetivo à nomeação se a Administração contrata temporariamente outros profissionais para o exercício das mesmas atribuições do cargo e fica “comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação” (STF, ARE nº 971251 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, 1ª Turma).

2. A alegação de óbice previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal “não pode servir de empecilho para impedir a nomeação, na via judicial, dos candidatos preteridos, conforme se infere do teor do artigo 19, § 1º, IV, da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00)” (TJPI, MS nº 2016.0001.006633-0, Relator: Des. Fernando Lopes e Silva Neto).

3. “Não prospera o argumento de ausência de direito subjetivo à nomeação, ante a inexistência de cargos vagos, em decorrência de sua extinção pela Lei Estadual nº 6.772/2016”, eis que aludida conduta configura comportamento contraditório da Administração, incompatível com o princípio da boa-fé objetiva. (TJPI, MS nº 2017.0001.001081-9, Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho).

4. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração Pública tem discricionariedade para escolher o momento de nomeação dos aprovados. Porém, diante da comprovada existência de contratações precárias no período, não se sustenta tal discricionariedade, conforme entendimento sedimentado nos tribunais superiores.

5. Incumbe à parte requerida o ônus da prova de fato “impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor” (art. 373, II, do CPC).

6. “As vedações contidas nos arts. 1.º e 2.º-B da Lei 9.494/1997, no art. 7.º, § 2.º, da Lei 12.016/2009, e no art. 1º da Lei 8.437/1992, aplicam-se apenas às hipóteses descritas em cada um dos aludidos preceitos, os quais não tratam, contudo, de matéria relacionada a concurso público nem ao provimento de cargo” (STJ, AREsp nº 1244080/PI, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma).

7. Segurança concedida.

(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.011297-1 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 17/07/2018). GRIFEI

 

 

3) MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. EXCLUSÃO, DE OFÍCIO, DO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO DO SECRETÁRIO DE SAÚDE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA IRREGULAR. PROVA DA TERCEIRIZAÇÃO DA FUNÇÃO E DO DESCUMPRIMENTO DA TEMPORARIEDADE DOS CONTRATOS. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal , constitui uma exceção a regra do concurso público e, por sua própria natureza jurídica, a terceirização não gera aos contratados qualquer expectativa de direito.

2. Isso porque a contratação deve ser temporária e deve haver um excepcional interesse público que a justifique.

3. Em outras palavras, a terceirização de serviço público tem natureza de contrato com prazo determinado e, portanto, qualquer direito eventualmente reconhecido no presente mandado de segurança não tem o condão de repercutir na esfera jurídica dos contratados sob o regime do art. 37, IX da CRFB, pois não estão vinculados a um cargo ou emprego público, exercendo apenas uma função administrativa temporária, sendo incabível, portanto, a formação de litisconsórcio passivo necessário.

4. De ofício, excluo do polo passivo da demanda o Secretário de Saúde do Estado, pois o provimento dos cargos públicos estaduais, na estrutura administrativa do Poder Executivo, constitui tarefa submetida à competência privativa do Governador do Estado, conforme disciplina a Constituição do Piauí, no art. 102, IX em simetria com a Constituição Federal, art. 84, XXV.

5. A prova documental revela que as autoridades impetradas mantêm mão de obra terceirizada em detrimento dos candidatos aprovados sem qualquer nomeação, evidenciando a existência de vagas e a necessidade de seu preenchimento, pois a utilização de contratados terceirizados, neste caso, ofende os princípios da legalidade e da moralidade administrativa.

6. Registre-se que não se desconhece o mais recente posicionamento do STF (ARE 756227 AgR/RN - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 22/04/2014) de que “o direito de nomeação do candidato aprovado fora das vagas disponibilizadas no edital de concurso público somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago”.

7. Entretanto, a peculiaridade do caso revela que o impetrante demonstrou a existência de contrato com prazo determinado desde 2009, ensejando desvio de finalidade nas contratações de fisioterapeutas os quais, segundo o médico Drauzio Varella, “atuam em todas as áreas da medicina e em outras áreas, também, como nas terapias alternativas para problemas motores” (< http://drauziovarella.com.br/envelhecimento/fisioterapia/>. Acesso em 27/08/20014).

8. Demonstrada a necessidade de servidor, pela contratação continuada a título precário, surge para o impetrante (candidato classificado fora do número de vagas), o direito efetivo à nomeação, pois a hipótese trazida o legitima a buscar socorro no Poder Judiciário, não havendo qualquer ofensa ao princípio constitucional da independência da independência e harmonia dos poderes (CRFB, art. 2º), levantada pelo contestante, pois, no Estado de Direito a Administração só pode agir sob a lei.

9. No art. 37, IX da CRFB, prevê o constituinte originário que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

10. No Estado do Piauí, a contratação por tempo determinado é disciplinada pela lei nº 5.309/2003 que foi alterada em 07/01/2013 pela lei Ordinária estadual nº 6.296/2013, acrescentando o art. 2º-A que dispõe sobre os prazos máximos das contratações temporárias que é de três anos no caso de execução de programas e projetos que têm duração determinada.

11. Entretanto, como dito alhures, há contratos por prazo determinado para a função de fisioterapeuta que perduram por mais 05 (cinco) anos, o que evidencia a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vaga existente, com preterição do impetrante que, aprovado, está apto a ocupar a mesma função.

12. Ademais, afirmam as autoridades impetradas que a contratação temporária de servidores, por si só, não pode ser qualificada como irregular e que as pessoas contratadas estão sendo pagas por meio da gratificação denominada GIMAS (Gratificação de Incentivo à Melhoria da Assistência à Saúde). Entretanto, a LC estadual 53/2010 estabelece no Art. 18-D que “a parcela dos recursos do Sistema Único de Saúde – SUS destinada ao pagamento da GIMAS” é destinada a médicos” e, em assim sendo, referido recurso financeiro do Sistema Único de Saúde em nada se relaciona com a contratação temporária irregular dos fisioterapeutas.

13. Não se desconhece, ainda, que a lei de responsabilidade fiscal (Lei Complementar nº 101/2000), no art. 18, parágrafo 1º, admite a terceirização no serviço público. Tal dispositivo legal determina que os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão compatibilizados como "outras despesas de pessoal".

14. Na esteira do raciocínio, o ofício de fl.s 96 comprova que, na data de validade do concurso (20/04/2012 a 20/04/2014), existiam 06 (seis) contratos administrativos firmados com o Hospital Regional Chagas Rodrigues de Piripiri na função de fisioterapeuta, revelando, assim, um número de vagas existentes que alcançam a classificação do impetrante no certame, que foi aprovado no concurso e aguarda a convocação, não implicando assim, criação de cargo ou estruturação da carreira de servidores sem iniciativa do Executivo (CRFB, art. 61, §1º, II), como pretende fazer crer o contestante.

15. Isso porque se há contratos temporários que duram mais de 05 (cinco) anos, há prévia dotação orçamentária suficiente (CRFB, art. 169, 1º, I e II) para atender à medida pleiteada com a presente ação constitucional, mormente quando a Administração deixa transparecer atos configurados de desvio de poder e a necessidade da mão-de-obra dos aprovados, cabendo à Administração Pública o ônus de demonstrar (CPC, art.333, II) os motivos que ensejaram na não observância da regra do concurso público para preenchimento dos cargos públicos.

16. CONCEDO A SEGURANÇA para compelir o impetrado a nomear e empossar o autor, no prazo 10 (dez) dias a contar da intimação desta decisão.

(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2014.0001.000196-9 | Relator: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 04/09/2014). GRIFEI

Dispositivo

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça VOTO pelo conhecimento e improvimento da apelação e do reexame necessário.

É o voto.

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça VOTAR pelo conhecimento e improvimento da apelação e do reexame necessário, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Des. José Vidal de Freitas Filho.

Ausência justificada: não houve. 

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procurador de Justiça, Exmo. Sr. Dr. Luís Francisco Ribeiro.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator