EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. VALORAÇÃO IDÔNEA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. NÃO CONFIGURADO PERÍODO DEPURADOR DA REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE EFETIVO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. AFASTADA A MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LAD. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Do crime de tráfico. 1.1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restaram demonstradas a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo; e que os depoimentos dos policiais são meio idôneo de prova. 1.2. No caso, as circunstâncias do flagrante, relatadas pelos agentes policiais desde a fase inquisitorial e confirmadas em juízo sob o crivo do contraditório, tornam clarividentes a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas pelo apelante, afinal, quando da observação, em realização de rondas ostensivas, em local apontado como “boca de fumo”, identificaram um menor saindo do referido local, e, ao abordá-lo, encontraram com ele pequena quantidade de droga, tendo ele afirmado que era usuário e que acabara de comprar do réu, ora apelante; ato contínuo, dirigiram-se à casa do réu, aonde encontraram 48,33g de crack, em depósito. 2. Da pena-base. Natureza e quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que “a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos podem servir como fundamento suficiente para exasperar a reprimenda básica, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias (natureza e quantidade) em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP”. Mantida a valoração negativa do vetor. 3. Da pena intermediária. Reincidência. O prazo depurador da reincidência é contado a partir do cumprimento da pena ou de sua extinção até o cometimento de novo crime, o que nem de longe representa o caso dos autos, no qual não ultrapassados nem mesmo 05 anos até a data da sentença, quanto mais até a prática dos fatos. 4. Da pena definitiva. Majorante prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. Não há elementos a evidenciar que a conduta criminosa efetivamente incluía a participação (de), ou visava atingir, criança e/ou adolescente. No caso, calhou de se tratar de um adolescente o usuário que demonstrou os indícios de que ali funcionava o comércio de drogas ilícitas; mas não se tem certeza da assiduidade da relação entre eles, nem de que o agente delituoso tinha o objetivo de atingir pessoas menores de 18 anos. Ademais, o magistrado de piso nem se deu ao trabalho de tentar fundamentar a majorante. Majorante afastada. 5. Pena definitiva diminuída e fixada em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, no regime fechado por se tratar de réu reincidente, e 746 (setecentos e quarenta e seis) dias-multa. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL 0008131-27.2018.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 01/07/2024 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. VALORAÇÃO IDÔNEA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. NÃO CONFIGURADO PERÍODO DEPURADOR DA REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE EFETIVO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. AFASTADA A MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LAD. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. Do crime de tráfico. 1.1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restaram demonstradas a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo; e que os depoimentos dos policiais são meio idôneo de prova. 1.2. No caso, as circunstâncias do flagrante, relatadas pelos agentes policiais desde a fase inquisitorial e confirmadas em juízo sob o crivo do contraditório, tornam clarividentes a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas pelo apelante, afinal, quando da observação, em realização de rondas ostensivas, em local apontado como “boca de fumo”, identificaram um menor saindo do referido local, e, ao abordá-lo, encontraram com ele pequena quantidade de droga, tendo ele afirmado que era usuário e que acabara de comprar do réu, ora apelante; ato contínuo, dirigiram-se à casa do réu, aonde encontraram 48,33g de crack, em depósito.

2. Da pena-base. Natureza e quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que “a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos podem servir como fundamento suficiente para exasperar a reprimenda básica, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias (natureza e quantidade) em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP”. Mantida a valoração negativa do vetor.

3. Da pena intermediária. Reincidência. O prazo depurador da reincidência é contado a partir do cumprimento da pena ou de sua extinção até o cometimento de novo crime, o que nem de longe representa o caso dos autos, no qual não ultrapassados nem mesmo 05 anos até a data da sentença, quanto mais até a prática dos fatos.

4. Da pena definitiva. Majorante prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. Não há elementos a evidenciar que a conduta criminosa efetivamente incluía a participação (de), ou visava atingir, criança e/ou adolescente. No caso, calhou de se tratar de um adolescente o usuário que demonstrou os indícios de que ali funcionava o comércio de drogas ilícitas; mas não se tem certeza da assiduidade da relação entre eles, nem de que o agente delituoso tinha o objetivo de atingir pessoas menores de 18 anos. Ademais, o magistrado de piso nem se deu ao trabalho de tentar fundamentar a majorante. Majorante afastada.

5. Pena definitiva diminuída e fixada em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, no regime fechado por se tratar de réu reincidente, e 746 (setecentos e quarenta e seis) dias-multa.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar a majorante do envolvimento de adolescente na prática delitiva, contida no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, e diminuir a pena definitiva, para fixá-la em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, no regime fechado por se tratar de réu reincidente, e 746 (setecentos e quarenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do voto do relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por WILLIAM JACKSON NASCIMENTO SILVA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à 08 (oito) anos, 08 (oito) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e ao pagamento de 870 (oitocentos e setenta) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 c/c art. 40, VI, da Lei n° 11.343/2006.

Consta da exordial acusatória (ID 15259791 Págs. 100/103) que:

“Em 22 de dezembro de 2018, por volta das 09h20min00h, na Rua Godofredo Freiro, 2868, bairro Monte Castelo, nesta capital, o acusado foi preso em flagrante por Tráfico de Drogas, crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

No dia e local acima referido, policiais militares realizavam rondas ostensivas para averiguar informações de uma suposta “boca de fumo” e, ao avistaram um adolescente, identificado como Kenedy dos Santos Melo, deslocando-se em direção ao suposto ponto de comercialização de drogas, passaram a monitorá-lo.

Ato contínuo, ao perceber a viatura, o adolescente passou a demonstrarse nervoso e em atitude suspeita. Ao ser abordado, revelou que estava indo comprar droga na casa, endereço supracitado, do indivíduo de codinome “BODE”, justamente o acusado.

Em seguida, diante das informações, os policiais realizaram uma busca na residência acima citada, onde foi encontrado em poder de WILLIAM JACKSON NASCIMENTO SILVA 02 (dois) invólucros de substância desidratada, aparentemente MACONHA. Além do mais, no interior da casa foram encontradas 07 (sete) pedras de substância petrificada e fragmentos da mesma substância, supostamente “CRACK” e a quantia de R$ 62,70 (sessenta e dois reais e setenta centavos) de forma fracionada.

Destaca-se que o denunciado já responde/respondeu a outros procedimentos criminais, conforme Certidão de fls. 24 do APF.”

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença que condenou WILLIAM JACKSON NASCIMENTO SILVA como incurso na sanção prevista no art. 33 c/c art. 40, VI, da Lei n° 11.343/2006 (ID 15259943).

Inconformado, o acusado interpôs o presente recurso de apelação (ID 15259945), pugnando, em suas razões recursais, pela absolvição com base nos art. 386, incisos II e V, do CPP; e, subsidiariamente, pela fixação da pena no mínimo legal (ID 15650941).

Em contrarrazões, o órgão acusador requereu o não provimento da apelação (ID 15949356).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso (ID 16535619).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, incluído o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

Conforme relatado, requer a defesa da apelante a absolvição com base nos art. 386, incisos II e V, do CPP; e, subsidiariamente, o estabelecimento da pena definitiva no mínimo legal.

Da autoria e da materialidade do crime de tráfico

A defesa do apelante alega que não há provas suficientes para condenar o acusado pelo crime de tráfico de entorpecentes.

Para tanto, argumenta que:

1) o apelante é “usuário de droga e, que na sua casa não foi encontrada nenhuma droga, sequer foram na sua residência, pois, toda droga foi encontrada em um terreno que fica situado três casas depois da sua, conforme fotos anexadas e onde estavam estacionadas as viaturas. Os próprios policiais disseram que encontraram no terreno 4 poções de maconha e 1 arma de fogo, disseram também, que não tem certeza que sejam do acusado.”;

2) e “O acusado também disse que não conhece a pessoa de Kennedy, o qual os policiais teriam dito que o mesmo iria comprar droga na casa do acusado, fato que estranhamos, pois, conforme os policiais disseram, essa pessoa IRIA comprar, então, não tinha comprado, consequentemente não tinha nenhum entorpecente com ele, portanto, após a verificação e não ter encontrado nenhuma ilicitude com o mesmo, era para ter liberado, porém, como pode essa pessoa, KENEDY, ter dito que iria comprar droga?”.

Entretanto, em análise dos autos, constata-se que restaram comprovadas tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos.

A materialidade do delito de tráfico ficou comprovada não só pelas provas documentais acostadas – quais sejam, auto de apreensão; Laudo Preliminar de Constatação de substância entorpecente apreendida; Laudo Pericial Definitivo, atestando a apreensão de 48,33g (quarenta e oito gramas e trinta e três decigramas) de substância com resultado positivo para cocaína, na forma petrificada, bem como de 2,79g (dois gramas e setenta e nove decigramas) de substâncias com resultado positivo para maconha –; como pelas declarações prestadas pelos policiais quando inquiridos em juízo.

Por sua vez, a autoria ficou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, os quais evidenciam que o réu guardava em depósito os entorpecentes apreendidos, isso após observações preliminares realizadas pelos policiais, motivadas por denúncias de que o réu comercializava drogas, funcionando o local dos fatos como “boca de fumo”.

A seguir transcritos trechos da prova oral produzida em juízo.

Segundo a testemunha, ADAIL DEOLINDO NASCIMENTO JÚNIOR, policial militar:

“...que lembra da ocorrência; que não possui nada contra o réu; que realizavam rondas ostensivas pela região do Monte Castelo, quando observaram um adolescente nas proximidades, saindo de uma residência, a residência do acusado; que abordaram o adolescente e, com ele, foi encontrada droga; que o adolescente afirmou que tinha comprado naquela residência; que no terreno ao lado, foram encontrados alguns objetos indicativos de produtos de comercialização da droga; que nesse terreno foi encontrada maconha enterrada; que o réu estava na casa com sua mãe; que aquele local é conhecido como ponto de venda de drogas...”

No mesmo sentido, a outra testemunha de acusação, o policial militar JOSÉ TEIXEIRA MARTINS, declarou:

“...que lembra da ocorrência; que não tem nada contra o réu; que não conhecia WILLIAM; que estava fazendo patrulhamento ostensivo quando avistaram o adolescente Kennedy em atitude suspeita; que foi feita uma abordagem em Kennedy; que com Kenedy, foi encontrada uma porção de droga; que conversando com Kennedy, ele afirmou que tinha comprado droga na casa de WILLIAM; que não conhecia Kenedy; que já tinha ouvido falar sobre William traficar drogas na região e sabia informar que ele era conhecido pelo apelido de “Bode”; que na casa estavam William e a mãe dele; que encontraram com William duas porções de droga; que no interior da casa encontrou uma embalagem de plástico jogada em cima do telhado e que nesta embalagem continha crack; que William negou propriedade; que a maconha foi encontrada enterrada em um quintal e não sabe a quem pertencia esta; que viram uma espécie de depósito nesse quintal com materiais que aparentavam serem furtados e possivelmente usados para comprar droga; que populares informaram que naquele local vendia droga...”;

A testemunha da denúncia, o policial militar  AGNELO RODRIGUES DA COSTA disse que: 

“...lembra da ocorrência; que não tem nada contra o réu; que quando chegou ao local da residência para dar apoio, uma outra guarnição já havia feito a abordagem; que foi encontrado um dinheiro e uma droga mas que não chegou a entrar na casa; que entrou no terreno onde foi encontrada a droga; que o terreno é próximo da casa e que foi encontrada maconha enterrada; que informaram que aquele terreno era usado para venda de drogas; que não teve contato com William; que naquele dia a população apontou a casa de William como ponto de venda de drogas; que viu o adolescente detido; que o adolescente afirmou ter comprado droga com William; que não compôs a equipe que encontrou droga dentro da casa de William pois foi a equipe do Capitão Sousa Marques; que na casa de William foi encontrado pedra de crack e dinheiro; que não teve mais notícias do réu após a prisão e nem vendendo drogas; que ainda faz rondas nessa mesma região e que também não teve mais notícias do adolescente...”

Já segundo o adolescente, à época, KENNEDY DOS SANTOS MELO:

“...a presença do acusado não lhe causa nenhum receio; que mora no mesmo Bairro que o réu; que no dia foi conduzido pela Polícia; que o réu pode ficar na sala; que na época do fato tinha 16 anos; que é estudante ainda; que não tem nada contra o acusado; que no dia não estava com réu; que estava passando na rua quando viu a Viatura; que os policiais lhe abordaram e fizeram o procedimento com ele; que começaram a perguntar várias coisas e lhe obrigaram a falar coisas; que lhe levaram para dentro da casa do réu; que os policiais lhe obrigaram a falar um monte de coisa; que nem anda com William; que estava passando numa rua esquisita e era bastante cedo; que não tinha nada de droga consigo; que os policiais lhe colocaram numa situação muito triste; que sabe que a droga foi achada em um terreno baldio e jogaram para William; que jogaram a culpa para ele também; que viu os policiais indo no terreno baldio abandonado e quando saíram, já saíram com a droga; que mora há duas quadras desse terreno; que William mora em Timon; que não sabe o que William estava fazendo lá nessa hora; que não conhecia os policiais; que não convivia com William; que tudo aconteceu por acaso nesse dia; que William andava só; que andava a pé e sozinho; que era quase 10 da manhã; que a polícia estava passando e lhe abordou sozinho; que jogaram muita pressão para que ele falasse as coisas; que os policiais lhe obrigaram a falar que conhecia William e que o apelido dele era Bode; que não sabia do apelido dele; que lhe levaram para dentro da casa de William mas que lá tinham outras pessoas; que viu os policiais revistando a casa de William e não acharam nada; que tudo foi encontrado no terreno baldio e levaram para William; que a assinatura dada no depoimento da polícia é sua; que deu versão diferente na polícia porque tinham três policiais ao seu lado; que sabe ler e escrever; que na polícia leu suas declarações mas estava com medo; que não sabia o que eles fariam com ele quando saísse da Delegacia; que não é usuário de drogas...”;

Já o réu, ora apelante, aduziu que:

“...não tem apelido de Bode; que a acusação não é verdadeira; que na data dos fatos não estava traficando drogas; que a droga não era sua; que a droga foi encontrada em um terreno Baldio e não dentro da sua casa; que o terreno era em outra rua; que levaram a droga para a sua casa junto com o rapaz menor; que já usou drogas quando era adolescente; que ficaram falando para o adoleslecente para ele dizer que a droga foui achada na sua casa; que sua mãe tambem estava an casa; que nunca teve apelido de Bode e nem Pelado; que reside hoje em Timon-Ma; que depois deste fato não foi preso de novo; que na Polícia não chegou a ver Kennedy, só soube da presença dele depois; que um dos policiais já tentou lhe incriminar e sua mãe até já denunciou ele; que apenas um policial ficou com ele na sua casa enquanto os outros foram até o terreno Baldio e depois voltaram com a droga; que o que tem a alegar contra os policiais é isso; que a droga não foi encontrada na sua casa; que o terreno Baldio ficava próximo; que o dinheiro apreendido era fruto de seu trabalho como capinador; que não sabe porque o menor quis lhe incriminar na Delegacia; que ficou algemado em casa; que morava em Teresina, neste endereço mas se mudou para Timon; que nesse terreno havia lixo e umas pedras; que a droga foi achada no terreno e não na sua casa...”.

Assim, os depoimentos dos policiais são harmônicos ao aduzir que, em rondas, identificaram o menor saindo de uma residência apontada como “boca de fumo”, e, ao abordá-lo, encontraram com ele pequena quantidade de droga, tendo ele afirmado que era usuário e que acabara de comprar do réu, ora apelante, e, ato contínuo, dirigiram-se à casa do réu, aonde encontraram  48,33g de crack em cima do telhado, e, no terreno baldio ao lado, maconha enterrada.

É verdade que, quanto à maconha, os relatos policiais não se mostraram indubitáveis, tendo, em realidade, dois dos policiais, testemunhas da acusação, afirmado não terem certeza a quem pertencia a maconha em comento.

No entanto, quanto ao crack, não há dúvidas de que foi apreendido em poder do acusado, em sua residência, em local conhecido por se tratar de “boca de fumo”, logo após a saída de um usuário do local com pequena quantidade de droga, tudo isso sob o campo de visão dos policiais, tendo estes apresentado seus relatos em todos os momentos processuais de forma firme e harmônica.

Quanto à negativa de autoria do apelante e à retratação realizada por uma das testemunhas da acusação, o menor apontado como usuário no dia dos fatos, não se apresentam confiáveis, uma vez que não encontram respaldo nas demais provas dos autos e que se mostram contraditórias.

Assim, embora a defesa tente apontar dúvida em relação a toda a droga apreendida, o exame dos autos torna incontroverso que foram apreendidos 48,33g de crack na casa do apelante. Ademais, antes da apreensão foi apurada a movimentação no local a indicar que ali o réu praticava o comércio de drogas ilícitas. 

Ora, a quantidade incontroversa é apta a indicar claramente o fim de mercancia, isso porque se trata de quantia suficiente para a confecção de cerca de 480 (quatrocentos e oitenta) a 4.800 (quatro mil e oitocentas) porções da droga. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. ACRÉSCIMO DE 1/8 DA DIFERENÇA ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não há como desclassificar o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 para o artigo 28 do mesmo diploma legal quando o conjunto probatório conduz à certeza da prática da traficância. 2. Os depoimentos prestados por agentes policiais que participaram da ocorrência têm presunção de legitimidade e são dotados de fé pública, notadamente quando, uma vez colhidos sob o crivo do contraditório e ampla defesa, mostram-se harmônicos entre si e coerentes com o conjunto probatório colacionado aos autos, merecendo, portanto, credibilidade como elemento de convicção. 3. Para a caracterização do ilícito, não se exige que o agente seja flagrado na realização do ato de efetivo comércio, tendo em vista tratar-se de um tipo penal misto alternativo, que prevê uma pluralidade de verbos-núcleos, entre os quais o ato de transportar, trazer consigo, oferecer, entregar a consumo ou guardar sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 4. Não há que se falar em afastamento da exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, à luz do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, quando a natureza do entorpecente (crack) e a quantidade apreendida (6,49 g) forem suficientes à confecção de mais de 60 porções da droga. 5. A quantidade de maconha apreendida (47g) é incompatível com a alegação de uso, porquanto suficiente para a confecção de mais de 90 cigarros. 6. (...). 7. Apelação criminal conhecida e não provida.

(TJ-DF 0715975-17.2021.8.07.0001 1809532, Relator: SIMONE LUCINDO, Data de Julgamento: 01/02/2024, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 10/02/2024)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE MAJORAÇÃO PARA 1/6 OU 1/2 DA FRAÇÃO ATRIBUÍDA À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. MAGISTRADA QUE APLICOU A FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES QUE É SUFICIENTE PARA A MANUTENÇÃO DESTE PATAMAR. APREENSÃO DE 10,3 GRAMAS DE COCAÍNA, ESTAS FRACIONADAS EM 126 PORÇÕES; ALÉM DE MAIS 2,2 GRAMAS DO MESMO ENTORPECENTE, O QUE DARIA PARA A CONFECÇÃO DE MAIS DE DUAS CENTENAS DE PORÇÕES DA SUBSTÂNCIA; E DE 6,1 GRAMAS DE MACONHA. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0008871-11.2018.8.24.0045, de Palhoça, rel. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 06-06-2019).

(TJ-SC - Apelação Criminal: 0008871-11.2018.8.24.0045, Relator: Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Data de Julgamento: 06/06/2019, Quinta Câmara Criminal)

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO PARCIAL. SÚMULA 545/STJ. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REICIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. 1. Se o conjunto probatório não deixa dúvida de que o fato praticado pela ré constitui tráfico de drogas, não há que se falar em absolvição e nem em desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/06. 1.1. No caso, o local e as condições em que ocorreram os fatos não deixam dúvidas que a apelante praticou tráfico ilícito de entorpecentes, pois: a) foi encontrada em seu poder, escondida sob suas vestes, uma porção de crack de aproximadamente 125,10g (cento e vinte e cinco gramas e dez centigramas), quantidade não habitual para consumo próprio; b) quando abordada, afirmou aos policiais militares que transportava a substância para pessoa acerca de quem não forneceu qualquer dado qualificativo; c) a quantidade total da "droga" apreendida em poder da apelante (125,10g, laudo de fl. 67) é incompatível com a versão de que seria para consumo próprio, d) como informado pelo Setor de Perícias e Análises Laboratoriais do Instituto de Criminalística da PCDF, "uma dose típica de cocaína ou crack é de 100 a 200 miligramas". Ou seja, considerando uma dose típica de 0,2g, a droga apreendida em poder da apelante é suficiente para confecção de aproximadamente 625 doses típicas. 2. "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal" (Súmula 545/STJ). 2.1. No caso, possível a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido para reduzir a pena.

(TJ-DF 20170110308694 DF 0006986-05.2017.8.07.0001, Relator: MARIA IVATÔNIA, Data de Julgamento: 12/04/2018, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/04/2018 . Pág.: 185/198)

As circunstâncias do flagrante, relatadas pelos agentes policiais desde a fase inquisitorial e confirmadas em juízo sob o crivo do contraditório, tornam clarividentes a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas pelo apelante, afinal, quando da observação, em realização de rondas ostensivas, em local apontado como “boca de fumo”, identificaram um menor saindo do referido local, e, ao abordá-lo, encontraram com ele pequena quantidade de droga, tendo ele afirmado que era usuário e que acabara de comprar do réu, ora apelante, e, ato contínuo, dirigiram-se à casa do réu, aonde encontraram  48,33g de crack.

Dessa forma, a versão do acusado não encontra respaldo nas provas produzidas nos autos, eis que os elementos probatórios atestam a traficância, minimamente nas modalidades ter em depósito/guardar.

Importante frisar, nesse caso, que a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que os depoimentos dos policiais são meio idôneo de prova, uma vez que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando corroborados com os demais elementos probatórios.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No que tange ao pleito de absolvição do delito, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, constando dos autos que uma investigação prévia já indicava o réu como sendo fornecedor de drogas na região, o qual foi identificado através de usuários de drogas, tendo sido encontrada em sua residência 153,07 g de crack. 2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição do crime de tráfico de drogas seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. Ademais, esta Corte entende que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2321706 SP 2023/0086721-4, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 09/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2023)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ENTORPECENTES DISPENSADOS PELO SUSPEITO ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

(...) 3. A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

(...) 5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020)

Ademais, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Entendem os Tribunais Superiores:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. II - (...) IV - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg. Tribunal a quo para absolver ou desclassificar a conduta da recorrente, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, esclareça-se, para a configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, diante de todo o exposto, é inegável que o apelante praticou a conduta de ter em depósito/guardar entorpecentes, prevista no art. 33, da Lei de Drogas, não havendo o que se falar em reforma da condenação a ele imputada.

Da dosimetria da pena

Nesse ponto, a defesa pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal, argumentando que “o magistrado fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, aumentando para 8 anos e 8 meses, alegando que o mesmo já foi condenado em um crime de Furto cometido em 2008 (0021727-30.2008.8.18.0140, fato ocorrido em 22/04/2008), tendo sido condenado e a pena convertida em prestação de serviços. Portanto, o magistrado majorou a pena do apelante por um crime cometido há mais de 16 anos”, para requerer “que a pena base e definitiva seja no mínimo legal”.

Pois bem, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para a fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para o crime de tráfico de droga, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação da pena, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, in verbis:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação do recorrente, fundamentou a exasperação da pena-base somente na natureza e quantidade da droga, previstos no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, fazendo incidir a exasperação de 3/8.

No caso, incorre em equívoco a defesa ao aduzir que a pena-base foi aumentada em razão dos maus antecedentes, tendo o magistrado a quo ponderado negativamente, na primeira fase dosimétrica, apenas a natureza e quantidade da droga, tendo em vista o subvetor natureza.

Consta da sentença:

“Antecedentes: O réu apresenta condenação anterior pelo crime de furto com trânsito em julgado em ação sob o nº 0021727-30.2008.8.18.0140 a qual será analisada no segundo estágio da pena ante a configuração do instituto da reincidência. No mais, apresenta condenação por ação posterior pelo tráfico de drogas (0827339-85.2023.8.18.0140), a qual tramita em grau de recurso e não pode ser valorada em seu desfavor ante a inteligência da súmula nº 444 do STJ. No mesmo sentido, na menoridade, praticou ato infracional análogo a crime, o que também não pode ser valorado em seu desfavor.

(…)

Natureza da droga: Foram apreendidos dois tipos de entorpecentes (crack e maconha), razão pela qual valora-se negativamente este vetor.

Quantidade da droga: Não se valora negativamente neste vetor a quantidade de droga por considerar não se tratar de quantidade excessiva.

Para o delito de tráfico de drogas (art. 33, caput da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, tendo em vista a análise negativa da preponderante da natureza da droga,  fixo a pena-base em 06 (seis) anos e cinco meses de reclusão bem como ao pagamento de 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa,  ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.”

Nesses termos, quanto ao vetor desfavorável da natureza e quantidade da droga, o laudo pericial atesta que as substâncias apreendidas se tratam de “48,33g (quarenta e oito gramas e trinta e três centigramas), de substância sólida, petriforme, na cor amarelada, acondicionada em 01 (um) invólucro plástico” em que “constatou-se a presença do alcalóide cocaína”.

Em vista disso, não se pode, de forma alguma, dizer que a quantidade de droga não se apresenta avantajada, quando, como aduzido alhures,  trata-se de quantia suficiente para a confecção de cerca de 480 (quatrocentos e oitenta) a 4.800 (quatro mil e oitocentas) porções da droga.

Ademais, mormente, diante da apreensão de 48,33g de crack, ou seja, de cocaína (transformada), substância de natureza altamente viciante e prejudicial à sociedade, justifica-se a exasperação negativa do vetor que engloba a natureza e quantidade da droga. A propósito:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. PRETENSÃO PARA QUE SEJA RECONHECIDA A PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA DA AGRAVANTE NO DELITO. RECLAMO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Na hipótese, a Corte a quo reputou comprovadas a materialidade do delito de tráfico de drogas e autoria da ora agravante pela prova oral produzida em contraditório judicial, notadamente pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a sua prisão em flagrante corroboradas pelas condições em que se desenvolveu a ação criminosa.

A revisão deste entendimento para reconhecer a participação de menor importância da agravante encontra óbice na Súmula n. 7 deste Sodalício.

2. A natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos podem servir como fundamento suficiente para exasperar a reprimenda básica, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias (natureza e quantidade) em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP.

3. Agravo regimental conhecido e desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.164.420/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA RAZOÁVEL QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA DAS DROGAS APREENDIDAS. CRITÉRIO IDÔNEO PARA A EXASPERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes. 3. Hipótese em que o paciente foi apreendido com razoável volume de drogas variadas e de natureza especialmente deletéria - 20,7 g de pasta base de cocaína, 2,8g de pasta base de cocaína, 4g de cocaína e 8,3g de maconha -, revelando-se justificada a exasperação da pena-base. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no HC: 708885 MS 2021/0379566-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

Portanto, fundamentada a exasperação da circunstância preponderante prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/2003.

Dessa forma, há de ser mantida a circunstância judicial ponderada negativamente pelo juízo de piso, bem como a fixação da pena-base acima do mínimo, especificamente, em 06 (seis) anos e cinco meses de reclusão e o pagamento de 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa.

Tendo em vista o pleito defensivo pelo estabelecimento da pena definitiva no mínimo, embora vago, entendo apto a ensejar a análise das demais fases dosimétricas, o que faço a seguir.

No tocante à pena intermediária, consta da sentença que não foram identificadas causas atenuantes, em contrapartida, reconhecida a circunstância agravante genérica prevista no artigo 61, I, do Código Penal, “eis que trata-se de réu reincidente, pois condenado, com trânsito em 12/12/2018, pelo crime de furto conforme se infere dos autos do Processo nº 0021727-30.2008.8.18.0140 do Juízo da 3ª Vara Criminal desta Capital”.

Quanto a este ponto, importa esclarecer que o fato de se tratar de condenação antiga, transitada em julgado há mais de 5 anos, hodiernamente, e há 4 anos e 10 meses na data da sentença, não impede sua consideração para fins de reincidência, uma vez que não superado o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior ou à declaração de extinção de sua punibilidade e os novos fatos.

Assim os exatos termos do art. 64, I, do CP:

“Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;”

Ou seja, o prazo depurador da reincidência é contado a partir do fim do cumprimento da pena ou de sua extinção até o cometimento de novo crime, o que nem de longe representa o caso dos autos. Ainda, nesse mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. REINCIDÊNCIA OU MAUS ANTECEDENTES. DECURSO DE CINCO ANOS DO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRELEVÂNCIA. MAUS ANTECEDENTES. CONCEITO AMPLO. 1. A reincidência e os maus antecedentes constituem óbices legais à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. O fato de se tratar de condenação antiga, transitada em julgado há mais de 5 anos, não impede sua consideração para fins de afastamento da minorante, seja a título de reincidência, caso não superado o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior ou a declaração de extinção de sua punibilidade, seja como maus antecedentes, cujo conceito, por ser mais amplo, "abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes" ( HC 246.122/SP, Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 15/3/2016), afastando, do mesmo modo, a aplicação do redutor. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 733090 SP 2022/0094897-8, Data de Julgamento: 20/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2022)

Dessa forma, não ultrapassados mais de 05 anos entre o cumprimento da sentença e o cometimento do novo crime, em verdade, não tendo se passado 05 anos nem mesmo até a data da sentença, imperiosa a manutenção da agravante da reincidência reconhecida pelo magistrado de 1º grau, bem como o valor fixado para pena intermediária em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 746 (setecentos e quarenta e seis) dias-multa.

Quanto à terceira fase dosimétrica, a sentença estabeleceu que não havia causas de diminuição, não fazendo o apelante jus à minorante do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, eis que em desfavor do réu pesa condenação transitada em julgado; entretanto, reconhecida “a causa de aumento encartada no inciso VI do art. 40 da LAT. Assim, elevo a pena em 1/ 6. (8 anos, 8 meses e 24 dias e 870 dias-multa)”.

Pois bem, no caso, não há dúvida de que a observação do menor, apontado como usuário de drogas, saindo da residência que se buscava aferir se tratar de “boca de fumo”, pelos policiais, tendo estes abordado aquele, e encontrado pequena quantidade de entorpecentes com ele, que aduziu ter acabado de comprar do réu, ora apelante, mostrou-se essencial à apuração dos fatos e à apreensão da droga em poder do acusado.

Entretanto, não se mostra suficiente à valoração da majorante que aqui se cuida. Vejamos.

Dispõe o dispositivo retromencionado:

“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(...)

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;”

Ora, não há nos autos elementos a evidenciar que a conduta criminosa efetivamente incluía a participação, ou visava atingir, (de) criança e/ou adolescente. No caso, calhou de se tratar de um adolescente o usuário que demonstrou os indícios de que ali funcionava o comércio de drogas ilícitas. Mas não se tem certeza da assiduidade da relação entre eles, nem de que o agente delituoso tinha o objetivo de atingir pessoas menores de 18 anos.

Ademais, o magistrado de piso nem se deu ao trabalho de tentar fundamentar a majorante.

Diante do exposto, com base na argumentação expendida, afasto a incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006.

Assim, a pena definitiva do acusado deve ser fixada no valor anteriormente ajustado na pena intermediária. Dessa forma, estabeleço a pena definitiva do apelante em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 746 (setecentos e quarenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.

Mantenho o regime inicial fechado estipulado na sentença, em consonância com o art. 33, II, e §3º do CP, tendo em vista que o magistrado justificou a imposição do regime mais gravoso não só no quantum da pena, mas na circunstância judicial negativa reconhecida na primeira fase (natureza e quantidade do entorpecente), e, principalmente, na condição de reincidência que pesa sobre o réu.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar a majorante do envolvimento de adolescente na prática delitiva, contida no art. 40, II, da Lei nº 11.343/2006, e diminuir a pena definitiva do apelante, fixando-a definitivamente em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, no regime fechado por se tratar de réu reincidente, e 746 (setecentos e quarenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 01/07/2024