TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0802557-50.2023.8.18.0031
APELANTE: ELIVELTON DO NASCIMENTO SILVA, SAMUEL LUCAS RODRIGUES DA FROTA
Advogado(s) do reclamante: ALESSANDRA MARTINS ALVES CORREA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO ALESSANDRA MARTINS ALVES CORREA, FAMINIANO ARAUJO MACHADO, ANTONIO LUIS DE SOUSA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO ANTONIO LUIS DE SOUSA
APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE MUNIÇÃO. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIIFÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. NÃO VERIFICADOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE REDUÇÃO DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Materialidade e autoria do crime de tráfico demonstradas, não cabendo absolvição ou desclassificação do “tráfico” para “uso”;
2. O crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, por ser de perigo abstrato e de mera conduta, e por colocar em risco a incolumidade pública, basta a prática de um dos núcleos do tipo penal. Cometido conjuntamente com o crime de tráfico. Não aplicação do princípio da insignificância;
3. Preenchidos os requisitos para reconhecimento do tráfico privilegiado, possibilidade de aplicação. Pena redimensionada;
4. Pena-base fixada conforme previsão legal, em consonância com o art. 42 da Lei nº 11.343/06;
5. Recurso conhecido e parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 14 a 21 de junho de 2024, acordam os componentes da SEGUNDA CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, à unanimidade, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso defensivo, para aplicar a causa de redução do §4 do Art. 33, da lei 11.344/06 (na fração de 1/4) e, por consequência, redimensionar a pena definitiva dos apelantes: SAMUEL LUCAS RODRIGUES DA FROTA: Quanto à pena do art. 33 da Lei 11.343/06 (redimensionada), fixar em 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa, somada (art. 69 do CPB) à pena do art. 12 da Lei nº 10.826/2003 (inalterada), 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, resultando na pena definitiva total de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, 1 (um) ano de detenção, 531 (quinhentos e trinta e um) dias-multa, mantendo-se o regime semiaberto. ELIVELTON DO NASCIMENTO SILVA: Quanto à pena do art. 33 da Lei 11.343/06 (redimensionada), fixar em 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa, somada (art. 69 do CPB) à pena do art. 12 da Lei nº 10.826/2003 (inalterada), 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, resultando na pena definitiva total de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, 1 (um) ano de detenção, 531 (quinhentos e trinta e um) dias-multa, mantendo-se o regime semiaberto. Ficam inalterados os demais termos da sentença condenatória, na forma do voto do Relator.
PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.
Des. José Vidal de Freitas Filho
Relator
RELATÓRIO
Tratam-se de Apelações Criminais interpostas por Elivelton do Nascimento Silva e Samuel Lucas Rodrigues da Frota, em face da Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba (ID. 14479370), condenando os apelantes mas penas do art. 33 da Lei 11.343/06, c/c artigo 12 da Lei nº 10.826/2003 c/c o artigo 69 do Código Penal Brasileiro.
A pena do réu Elivelton do Nascimento Silva fora fixada em 06 (seis) anos e 03 (três meses) de reclusão, 1 (um) ano de detenção e 635 (seiscentos e trinta e cinco) dias-multa, em regime inicial semiaberto.
Quanto ao o réu Samuel Lucas Rodrigues da Frota, foi imposta a pena de 06 (seis) anos e 03 (três meses) de reclusão, 1 (um) ano de detenção e 635 (seiscentos e trinta e cinco) dias multa, em regime inicial semiaberto.
O recorrente Samuel Lucas Rodrigues da Frota, por intermédio de sua Defesa, interpor Recurso de Apelação requerendo (ID. 14479400): a) Absolvição quanto ao crime de tráfico previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, ante a ausência provas; b) Absolvição quanto ao crime de porte ilegal de munições de arma de fogo de uso permitido, dada a atipicidade material de sua conduta; c) Seja fixada a pena base no mínimo legal, quanto ao crime do art. 33 da Lei 11.343/2006, tendo em vista a quantidade ínfima de droga apreendida; d) A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, tendo em vista que os acusados preenchem os requisitos legais; e) Seja aplicado o regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º do Código Penal Brasileiro.
Já o apelante Elivelton do Nascimento Silva requer (ID. 14479401): a) Desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) para posse com a finalidade de consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/06); b) Absolvição do apelante pelo crime de porte ilegal de munições de arma de fogo de uso permitido, dada a atipicidade material de sua conduta; c) A fixação da pena base no mínimo legal, tendo em vista a quantidade ínfima de droga apreendida; d) Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o apelante preenche os requisitos legais; e) Aplicação do regime inicial de cumprimento de pena obedecendo o art. 33, §2º do Código Penal Brasileiro.
Em sede de contrarrazões (ID 14479404 e 14479405), o Ministério Público, ora Apelado, pugnou pelo conhecimento e desprovimento dos apelos defensivos, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.
Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso (id. 15599777).
É o breve relatório.
VOTO
1 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
2 – MÉRITO
2.1 - DO RECURSO DO RÉU SAMUEL LUCAS RODRIGUES DA FROTA
A) DA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (art. 33 da Lei 11.343/2006)
Não se pode dizer que a sentença foi baseada em suposições e ilações. Levando em conta dados concretos, o juiz sentenciante fez alusão à documentação acostada aos autos e aos depoimentos das testemunhas para demonstrar sua convicção acerca do fato criminoso, extraindo dos autos um posicionamento seguro acerca da autoria do delito.
A materialidade do delito restou demonstrada nos autos pelo IP nº 6517-2023 (ID 14479247), auto de apresentação e apreensão (id. 14479247 – pág. 12), laudo de exame pericial preliminar (id. 14479247 – pág. 14), Laudo de Exame Pericial da munição apreendida (id. 14479247 – pág. 54), Laudo de Exame pericial (id. 14479247 – págs. 63 à 65).
A autoria também ficou evidenciada através dos depoimentos dos policiais que atuaram no dia dos fatos em que se deu a prisão em flagrante, ocasião em que foram encontrados em poder dos apelantes: a) 01 (um) pacote de papel seda; b) 05 (cinco) porções de substância análoga à “maconha”; c) 01 (uma) Carteira Nacional de Habilitação em nome de Irlando Santos Reis; d) 15 (quinze) porções de crack; e) 01 (uma) pasta de documentos pessoais em nome de Nicolas H. Bezerra Barros; f) R$ 9,30 (nove reais e trinta centavos) em espécie; e g) 01 (uma) cartela com dez munições calibre .32
Tomando por base os depoimentos em audiência, devidamente descritos na sentença condenatória, vejamos alguns trechos dos depoimentos dos policiais arrolados como testemunhas de acusação.
A testemunha de acusação, ouvido em instrução, Rilson Carlos Lima Guedelho, policial militar, relatou que: “tinham informação do serviço de inteligência, que no conjunto Broder Viller tinha um movimentação intensa comercialização de droga, que no patrulhamento dois homens correram e adentraram em uma casa, que os mesmo saíram pulando muros, que um deles foi localizado dentro do banheiro e o outro saiu pulando muros até ser contido, que dentro da casa encontraram drogas e munições que segundo informações a casa era utilizada apenas para comercialização de drogas, Que já tinha abordado o Elivelton outras vezes, Que o mesmo apenas entrou na casa, mas que não prendeu Samuel e Elivelton, Que a senhora não foi levada para a delegacia, Que o documento da casa era no nome de Nicolas. (mídia audiovisual).”
A testemunha Leonardo Ferreira de Castro, também policial militar, relatou que: “tinham recebido informação do serviço de inteligência que no local estava havendo venda de entorpecentes, Que ao entrarem na rua, os indivíduos saíram correndo, Que os dois acusados estavam na porta e que os dois saíram pulando muros e em seguida foram presos, Que acusados negaram que as drogas lhe pertencia, Que foi apreendido umas porções de droga e duas munições, Que nunca tinha prendido os acusados, Que não tem certeza dos acusados serem faccionados, Que a guarnição era composta por 3 policiais. (mídia audiovisual).”
Os depoimentos de Policiais merecem credibilidade, mormente quando são totalmente coerentes entre si. Observado o sistema do livre convencimento, o testemunho dos agentes policiais constitui elemento apto à valoração pelo juiz, afigurando-se inaceitável que, valendo-se o Estado de servidores públicos para prevenção, repressão e investigação das atividades delituosas, seja negada credibilidade a tais agentes, na oportunidade em que vêm a juízo relatar o que ocorreu por ocasião do desempenho de suas atividades.
Não há, pois, cogitar da deficiência probatória aventada pela defesa.
Observa-se que a negativa de autoria do delito de tráfico se encontra dissociada do conjunto probatório.
Os policiais apreenderam 4,84 g (quatro gramas e oitenta e quatro centigramas) de Cannabis Sativa Lineu e 2,19g (dois gramas e dezenove centigramas) de Cocaína em conformidade com o Laudo de Exame Pericial (id. 14479247 – págs. 63 à 65).
De outra parte, a infração de que trata a regra contida no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, não é caracterizada pela venda, tão-somente, resultando incriminadas diversas outras condutas, como as de, simplesmente, ter em depósito, guardar, transportar ou levar consigo a substância entorpecente, desde que com o propósito de mercancia.
Inexiste espaço, portanto, para absolvição, seja porque as provas corroboram para a materialidade e autoria do crime cometido pelo apelante, seja porque não se vislumbra qualquer motivação para a absolvição do recorrente.
B) DA ABSOLVIÇÃO PELA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, QUANTO AO CRIME DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/2003)
A defesa sustenta, em suma, a aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista que não foi apreendido arma de fogo, mas apenas 10 munições calibre 32.
Ora, a norma do Estatuto do Desarmamento prevê como típica a posse de munição de uso permitido, in verbis:
“Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.”
O simples fato de possuir ou portar munição caracteriza os delitos previstos nos artigos 12, 14 e 16 da Lei 10.826/2003, por se tratar de crime de perigo abstrato e de mera conduta, sendo prescindível a demonstração de lesão ou de perigo concreto ao bem jurídico tutelado, que é a incolumidade pública.
A incolumidade pública, tutelada pelo tipo penal, não deve ser compreendida, restritivamente, como incolumidade física do indivíduo. Deve ser entendida como paz e segurança pública.
A jurisprudência é pacífica no sentido de que a caracterização do delito previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, por ser de perigo abstrato e de mera conduta, e por colocar em risco a incolumidade pública, basta a prática de um dos núcleos do tipo penal. Confira-se:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE CARREGADOR E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE, NO CASO CONCRETO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A questão controvertida cinge-se à possibilidade de se reconhecer atípica a conduta do indivíduo preso na posse de "um carregador com 10 munições ponto 40" (e-STJ, fl. 277).
2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça aponta que os crimes previstos nos artigos 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, mas sim, a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse das munições, ainda que desacompanhadas de arma de fogo, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo dos artefatos por meio de laudo pericial.
3. Por outro lado, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, esta Corte passou a admitir a incidência do princípio da insignificância quando se tratar de posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento capaz de deflagrá-la, quando ficar evidenciado o reduzido grau de reprovabilidade da conduta.
4. No caso em exame, entretanto, verifica-se que a apreensão do carregador e das 10 munições .40 decorreu de operação deflagrada pela Polícia Civil do Estado do Maranhão, que, após receber denúncia anônima dando conta de um intenso movimento de tráfico de drogas, iniciou trabalho investigativo e apreendeu o material anteriormente descrito, de modo que não se revela possível a flexibilização do entendimento consolidado nesta Corte, uma vez que as circunstâncias do caso concreto demonstram a efetiva lesividade da conduta.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.369/MA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022.) (grifo nosso)
Desa forma, tendo o crime em questão sido praticado conjuntamente com o delito capitulado no art. 33 da Lei 11.343/06, as circunstâncias não permitem a aplicação do princípio da insignificância, ora invocado pelo recorrente.
C) DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
Alega o recorrente que a pena base fixada na sentença foi de 1 (um) ano e 3 (três) meses acima do mínimo legal, tão somente em razão da modulação judicial desfavorável em razão da natureza da droga.
Assim decidiu o juízo de 1º grau:
“Seguindo, então, o sistema trifásico de aplicação da pena previsto no art. 68 do CP, passa-se a dosimetria da pena observando, todavia, que por se tratar de norma específica, o primeiro critério que deverá ser analisado na dosimetria da pena é aquele estabelecido pelo art. 42 da Lei 11.343/06.Quanto à natureza da droga apreendida se impõe uma valoração negativa na medida em que se trata de maconha e crack, substâncias com notório poder viciante que causam inúmeros transtornos sócias.Quanto à quantidade de droga apreendida, não se impõe ao presente caso uma valoração negativa.
(...)
Fixação da pena:Dessa feita, tendo em vista que o delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06 prevê abstratamente a pena de reclusão de 05(cinco) a 15(quinze) anos e de 500(quinhentos) a 1500(um mil e quinhentos) dias-multa, e que existe uma circunstância judicial desfavorável ao réu, fixo a pena base em 06(seis) anos 03 (três) meses e 625(seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo, esta, ao critério estipulado no artigo 60 do CP.
A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.
O Código Penal impôs critério de fixação da pena privativa de liberdade, que pode desdobrar-se em três etapas. Sabe-se que a pena-base é obtida com as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).
In casu, a fixação da pena-base no quantum acima do mínimo legal foi lastreada em circunstância judicial desfavorável (natureza da droga) e fixou a pena-base em 06 (seis) anos, 03 (três) meses, de reclusão, bem como pagamento de 625(seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.
A valoração desfavorável apresentada pelo juiz quanto à natureza do entorpecente se apresenta idônea.
O laudo definitivo confirma a natureza ilícita da droga apreendida (Cannabis sativa L e cocaína). As quais, em especial a última, apresentam notório poder viciante e com efeito destruidor a longo prazo.
A valoração desfavorável do referido vetor deve ser mantida, pois está em consonância com o art. 42 da Lei nº 11.343/06.
Considerando-se que o crime de tráfico de drogas possui pena abstrata que varia de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, e constatando-se que, dentre as circunstâncias judiciais, somente uma foi considerada desfavorável ao apelante, evidencia-se que a pena base foi corretamente dimensionada.
D) DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006
Vejamos o disposto no artigo 33, § 4º da lei 11.343/2006:
Art. 33 (…)
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
O apelante pugna pela aplicação da causa de diminuição prevista no art. § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois alega que preenche os requisitos legais.
Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas.
A inserção no ordenamento dessa causa de diminuição teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. A regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, mas sua aplicação somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.
In casu, o juízo sentenciante não reconheceu a causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, por entender que o réu não preenchia os requisitos, conforme exposto na sentença (ID 14479370):
“O apenado não faz jus ao benefício estipulado pelo art. 33, §4º, da Lei. 11.343/06, embora tecnicamente primário, se encontra condenado nas reprimendas do crime de roubo majorado previsto no art. 157, § 2º, II do Código Penal em regime semiaberto a pena superior a 7 anos, no processo 0002411-81.2019.8.18.0031, e existem fortes indícios de que se dedique às atividades criminosas e integre organização criminosa(Comando Vermelho), devendo-se considerar ainda a natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida em seu poder, razão pela qual, não procedo a redução. A aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas exige o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. STJ. 5ª Turma. HC 355.593/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/8/2016. A causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não deve ser aplicada de forma desmedida, devendo incidir somente em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena. Justamente por isso, a referida causa de diminuição não foi criada pensando em beneficiar réus que possuam contra si inquéritos policiais ou ações penais em andamento. Sabe-se que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes na 1ª fase da dosimetria da pena (Súmula 444-STJ). Contudo, neste caso, não se trata de utilizar inquéritos ou ações penais para agravar a situação do réu condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique a atividades criminosas, sendo inquestionável que, em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado.”
O Superior Tribunal de Justiça, em relação a incidência da causa de diminuição prevista no parágrafo 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, em sede de recursos repetitivos sob o Tema 1139, do STJ, dos REsp 1977027/PR e 1977180/PR, firmou a seguinte tese: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.
Dentro desse cenário, considerando que ação penal apontada pelo juiz sentenciante, embora já com sentença condenatória, ainda não transitou em julgado, não tem aptidão para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena.
Assim, atento às peculiaridades do caso concreto, da análise dos autos, forçoso reconhecer a ausência de provas robustas no sentido de que o apelante se dedica a atividade criminosa ou pertence à organização criminosa, além de ser primário e sem antecedentes.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME PRISONAL INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REQUISITOS ATENDIDOS.
I - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade de drogas, isoladamente, não autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa, que não pode simplesmente ser presumida.
III - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
Inteligência da Súmula 440/STJ.
V - Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por pena restritiva de direitos.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no HC n. 893.504/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024.) (grifo nosso)
Assim sendo, no caso em exame deve ser aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
Quanto ao patamar da redução da pena, considerando que fora apreendido além de maconha, também cocaína, considerando que o contexto fático envolveu e resultou também na condenação do apelante pelo crime de posse de munição (art. 12 da Lei 10.826/03), aplico a diminuição no patamar de 1/6 (um sexto), ficando a pena definitiva do apelante, quanto ao crime de tráfico, em 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa, permanecendo inalterados demais termos da sentença.
E) DA ALTERAÇÃO DA O REGIME INICIAL FIXADO NA SENTENÇA
Quanto ao regime, decidiu o juízo sentenciante:
“Considerando os termos do art. 387, parágrafo 2° do CPP, deixo de computar o tempo de prisão do réu, uma vez que o período é insuficiente para fixação de regime prisional inicial menos gravoso.
Sendo assim, nos termos da legislação de regência, considerando a pena imposta a sentenciada, estabeleço o regime semiaberto como o adequado ao início do cumprimento da pena nos termos do art. 33, parágrafo 2°, alínea “b” do CPB.”
Dessa forma, considerando que a pena total imposta foi de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, 1 (um) ano de detenção e 635(seiscentos e trinta e cinco) dias-multa, o magistrado corretamente observou o regime inicial estabelecido no art. 33, § 2º, b, do Código Penal, de acordo com a pena fixada.
Do mesmo modo, ainda que considerada a pena redimensionada no item anterior, quando da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que resultou na pena de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, permanece sendo o regime semiaberto o previsto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal.
Assim, pelos fundamentos acima, fica mantido o regime inicial imposto na sentença condenatória.
2.2 - DO RECURSO DO RÉU ELIVELTON DO NASCIMENTO SILVA
A) DA DESCLASSIFICAÇÃO DE “TRÁFICO” PARA “USO” DE CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI 11.343/06).
Alega, o apelante Elivelton do Nascimento Silva, que não há nos autos prova concreta de que estaria traficando drogas, pelo contrário, restou comprovada apenas a conduta de usuário, em especial, diante da pequena quantidade de drogas e da ausência de apetrechos ou indicativos de narcotraficância.
Analisando as condições do caso concreto, e buscando adequar a conduta do agente em um dos tipos penais, entendo que não deve prosperar a desclassificação da conduta típica praticada pelo apelante para aquela prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06.
Evidencia-se que a condenação do apelante se deu por meio de sentença legitimamente fundamentada no conjunto probatório que instruiu os autos, onde se verifica a configuração da materialidade e autoria delitivas.
Conforme consta dos autos e da sentença de ID. 14479370, a materialidade do delito restou demonstrada nos autos pelo IP nº 6517-2023 (ID 14479247), auto de apresentação e apreensão (id. 14479247 – pág. 12), laudo de exame pericial preliminar (id. 14479247 – pág. 14), Laudo de Exame Pericial da munição apreendida (id. 14479247 – pág. 54), Laudo de Exame pericial (id. 14479247 – págs. 63 à 65).
A autoria também ficou evidenciada através dos depoimentos dos policiais que atuaram no dia dos fatos em que se deu a prisão em flagrante, ocasião em que foram encontrados em poder dos apelantes: a) 01 (um) pacote de papel seda; b) 05 (cinco) porções de substância análoga à “maconha”; c) 01 (uma) Carteira Nacional de Habilitação em nome de Irlando Santos Reis; d) 15 (quinze) porções de crack; e) 01 (uma) pasta de documentos pessoais em nome de Nicolas H. Bezerra Barros; f) R$ 9,30 (nove reais e trinta centavos) em espécie; e g) 01 (uma) cartela com dez munições calibre .32
Tomando por base os depoimentos em audiência, devidamente descritos na sentença condenatória, vejamos alguns trechos dos depoimentos dos policiais arrolados como testemunhas de acusação.
A testemunha de acusação, ouvido em instrução, Rilson Carlos Lima Guedelho, policial militar, relatou que: “tinham informação do serviço de inteligência, que no conjunto Broder Viller tinha um movimentação intensa comercialização de droga, que no patrulhamento dois homens correram e adentraram em uma casa, que os mesmo saíram pulando muros, que um deles foi localizado dentro do banheiro e o outro saiu pulando muros até ser contido, que dentro da casa encontraram drogas e munições que segundo informações a casa era utilizada apenas para comercialização de drogas, Que já tinha abordado o Elivelton outras vezes, Que o mesmo apenas entrou na casa, mas que não prendeu Samuel e Elivelton, Que a senhora não foi levada para a delegacia, Que o documento da casa era no nome de Nicolas. (mídia audiovisual).”
A testemunha Leonardo Ferreira de Castro, também policial militar, relatou que: “tinham recebido informação do serviço de inteligência que no local estava havendo venda de entorpecentes, Que ao entrarem na rua, os indivíduos saíram correndo, Que os dois acusados estavam na porta e que os dois saíram pulando muros e em seguida foram presos, Que acusados negaram que as drogas lhe pertencia, Que foi apreendido umas porções de droga e duas munições, Que nunca tinha prendido os acusados, Que não tem certeza dos acusados serem faccionados, Que a guarnição era composta por 3 policiais. (mídia audiovisual).”
Cumpre ressaltar que infração de que trata a regra contida no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, não é caracterizada pela venda, tão-somente, resultando incriminadas diversas outras condutas, como as de, simplesmente, ter em depósito, guardar, transportar ou levar consigo a substância entorpecente, desde que com o propósito de mercancia.
Pelo visto, a desclassificação pleiteada, do crime de “tráfico” para “uso”, encontra-se dissociada do conjunto probatório, sendo a condenação da apelante, pelo crime de tráfico de drogas, a medida que se impõe, revelando-se incabível o pleito desclassificatório.
B) DA ABSOLVIÇÃO PELA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, QUANTO AO CRIME DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/2003)
A defesa sustenta, em suma, a aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista que não foi apreendido arma de fogo, mas apenas 10 munições calibre 32.
Ora, a norma do Estatuto do Desarmamento prevê como típica a posse de munição de uso permitido, in verbis:
“Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.”
O simples fato de possuir ou portar munição caracteriza os delitos previstos nos artigos 12, 14 e 16 da Lei 10.826/2003, por se tratar de crime de perigo abstrato e de mera conduta, sendo prescindível a demonstração de lesão ou de perigo concreto ao bem jurídico tutelado, que é a incolumidade pública.
A incolumidade pública, tutelada pelo tipo penal, não deve ser compreendida, restritivamente, como incolumidade física do indivíduo. Deve ser entendida como paz e segurança pública.
A jurisprudência é pacífica no sentido de que a caracterização do delito previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, por ser de perigo abstrato e de mera conduta, e por colocar em risco a incolumidade pública, basta a prática de um dos núcleos do tipo penal. Confira-se:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE CARREGADOR E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE, NO CASO CONCRETO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A questão controvertida cinge-se à possibilidade de se reconhecer atípica a conduta do indivíduo preso na posse de "um carregador com 10 munições ponto 40" (e-STJ, fl. 277).
2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça aponta que os crimes previstos nos artigos 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, mas sim, a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse das munições, ainda que desacompanhadas de arma de fogo, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo dos artefatos por meio de laudo pericial.
3. Por outro lado, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, esta Corte passou a admitir a incidência do princípio da insignificância quando se tratar de posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento capaz de deflagrá-la, quando ficar evidenciado o reduzido grau de reprovabilidade da conduta.
4. No caso em exame, entretanto, verifica-se que a apreensão do carregador e das 10 munições .40 decorreu de operação deflagrada pela Polícia Civil do Estado do Maranhão, que, após receber denúncia anônima dando conta de um intenso movimento de tráfico de drogas, iniciou trabalho investigativo e apreendeu o material anteriormente descrito, de modo que não se revela possível a flexibilização do entendimento consolidado nesta Corte, uma vez que as circunstâncias do caso concreto demonstram a efetiva lesividade da conduta.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.369/MA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022.) (grifo nosso)
Desa forma, tendo o crime em questão sido praticado conjuntamente com o delito capitulado no art. 33 da Lei 11.343/06, as circunstâncias não permitem a aplicação do princípio da insignificância, ora invocado pelo recorrente.
C) DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
Alega o recorrente que a pena base fixada na sentença foi de 1 (um) ano e 3 (três) meses acima do mínimo legal, tão somente em razão da modulação judicial desfavorável em razão da natureza da droga.
Assim decidiu o juízo de 1º grau:
“Seguindo, então, o sistema trifásico de aplicação da pena previsto no art. 68 do CP, passa-se a dosimetria da pena observando, todavia, que por se tratar de norma específica, o primeiro critério que deverá ser analisado na dosimetria da pena é aquele estabelecido pelo art. 42 da Lei 11.343/06.
Quanto à natureza da droga apreendida se impõe uma valoração negativa na medida em que se trata de maconha e crack, substâncias com notório poder viciante que causam inúmeros transtornos sócias.Quanto à quantidade de droga apreendida, não se impõe ao presente caso uma valoração negativa.
(...)
Fixação da pena: Dessa feita, tendo em vista que o delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06 prevê abstratamente a pena de reclusão de 05(cinco) a 15(quinze) anos e de 500(quinhentos) a 1500(um mil e quinhentos) dias-multa, e que existe uma circunstância judicial desfavorável ao réu, fixo a pena base em 06(seis) anos 03 (três) meses e 625(seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo, esta, ao critério estipulado no artigo 60 do CP.”
A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.
O Código Penal impôs critério de fixação da pena privativa de liberdade, que pode desdobrar-se em três etapas. Sabe-se que a pena-base é obtida com as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).
In casu, a fixação da pena-base no quantum acima do mínimo legal foi lastreada em circunstância judicial desfavorável (natureza da droga) e fixou a pena-base em 06 (seis) anos, 03 (três) meses, de reclusão, bem como pagamento de 625(seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.
A valoração desfavorável apresentada pelo juiz quanto à natureza do entorpecente se apresenta idônea.
O laudo definitivo confirma a natureza ilícita da droga apreendida (Cannabis sativa L e cocaína). As quais, em especial a última, apresentam notório poder viciante e com efeito destruidor a longo prazo.
A valoração desfavorável do referido vetor deve ser mantida, pois está em consonância com o art. 42 da Lei nº 11.343/06.
Considerando-se que o crime de tráfico de drogas possui pena abstrata que varia de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, e constatando-se que, dentre as circunstâncias judiciais, somente uma delas foi considerada desfavorável ao apelante, evidencia-se que a pena base foi corretamente dimensionada.
D) DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006
Vejamos o disposto no artigo 33, § 4º da lei 11.343/2006:
Art. 33 (…)
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
O apelante pugna pela aplicação da causa de diminuição prevista no art. § 4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois alega que preenche os requisitos legais.
Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas.
A inserção no ordenamento dessa causa de diminuição teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. A regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, mas sua aplicação somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.
In casu, o juiz sentenciante não reconheceu a causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, por entender que o réu não preenchia os requisitos, conforme exposto na sentença (ID 14479370):
“O apenado não faz jus ao benefício estipulado pelo art. 33, §4º, da Lei. 11.343/06, embora tecnicamente primário, existem fortes indícios de que se dedique às atividades criminosas e integre organização criminosa(Comando Vermelho), devendo-se considerar ainda a natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida em seu poder, razão pela qual, não procedo a redução.
A aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas exige o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. STJ. 5ª Turma. HC 355.593/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/8/2016.
A causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não deve ser aplicada de forma desmedida, devendo incidir somente em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.
Justamente por isso, a referida causa de diminuição não foi criada pensando em beneficiar réus que possuam contra si inquéritos policiais ou ações penais em andamento.
Sabe-se que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes na 1ª fase da dosimetria da pena (Súmula 444-STJ).
Contudo, neste caso, não se trata de utilizar inquéritos ou ações penais para agravar a situação do réu condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique a atividades criminosas, sendo inquestionável que, em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado.”
O Superior Tribunal de Justiça, em relação a incidência da causa de diminuição prevista no parágrafo 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, em sede de recursos repetitivos sob o Tema 1139, do STJ, dos REsp 1977027/PR e 1977180/PR, firmou a seguinte tese: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.
Assim, atento às peculiaridades do caso concreto, da análise dos autos, forçoso reconhecer a ausência de provas robustas no sentido de que o apelante se dedica a atividade criminosa ou pertence à organização criminosa, além de ser primário e sem antecedentes.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME PRISONAL INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REQUISITOS ATENDIDOS.
I - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade de drogas, isoladamente, não autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa, que não pode simplesmente ser presumida.
III - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
Inteligência da Súmula 440/STJ.
V - Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por pena restritiva de direitos.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no HC n. 893.504/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024.) (grifo nosso)
Assim sendo, no caso em exame deve ser aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
Quanto ao patamar da redução da pena, considerando que fora apreendido além de maconha, também cocaína, considerando que o contexto fático envolveu e resultou também na condenação do apelante pelo crime de posse de munição (art. 12 da Lei 10.826/03), aplico a diminuição no patamar de 1/6 (um sexto), ficando a pena definitiva do apelante, quanto ao crime de tráfico, em 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa, permanecendo inalterados demais termos da sentença.
DISPOSITIVO
Isso posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso defensivo, para aplicar a causa de redução do §4 do Art. 33, da lei 11.344/06 (na fração de 1/4) e, por consequência, redimensionar a pena definitiva dos apelantes:
SAMUEL LUCAS RODRIGUES DA FROTA:
Quanto à pena do art. 33 da Lei 11.343/06 (redimensionada), fixo em 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa, somada (art. 69 do CPB) à pena do art. 12 da Lei nº 10.826/2003 (inalterada), 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, resultando na pena definitiva total de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, 1 (um) ano de detenção, 531 (quinhentos e trinta e um) dias-multa, mantendo-se o regime semiaberto.
ELIVELTON DO NASCIMENTO SILVA:
Quanto à pena do art. 33 da Lei 11.343/06 (redimensionada), fixo em 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa, somada (art. 69 do CPB) à pena do art. 12 da Lei nº 10.826/2003 (inalterada), 1 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, resultando na pena definitiva total de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, 1 (um) ano de detenção, 531 (quinhentos e trinta e um) dias-multa, mantendo-se o regime semiaberto.
Ficam inalterados os demais termos da sentença condenatória.
Teresina, 24/06/2024
0802557-50.2023.8.18.0031
Órgão JulgadorVice Presidência do Tribunal de Justiça
Órgão Julgador ColegiadoVice-Presidência do Tribunal de Justiça
Relator(a)JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO
Classe JudicialEMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaVice-Presidência
Assunto PrincipalTráfico de Drogas e Condutas Afins
AutorELIVELTON DO NASCIMENTO SILVA
RéuPROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
Publicação25/06/2024