EMENTA CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE DA VÍTIMA - IMPOSSIBILIDADE - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - EXCLUSÃO DA ILICITUDE PELO ERRO DE TIPO - IMPOSSIBILIDADE - PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA – CONFIRMAÇÃO DA CONDENAÇÃO. DECLARAÇÃO DA VÍTIMA E PROVA TESTEMUNHAL SUFICIENTE PARA EMBASAR UM DECRETO CONDENATÓRIO. PALAVRA DA VÍTIMA FIRME, COERENTE E HARMÔNICA RETRATADA PELAS TESTEMUNHAS INQUIRIDAS NA FASE DO CONTRADITÓRIO. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA OFENDIDA EM CRIMES DESTA NATUREZA, OS QUAIS SÃO, EM REGRA, PRATICADOS NA CLANDESTINIDADE, AINDA MAIS QUANDO AMPARADA PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONTEXTO PROBATÓRIO SOBEJAMENTE FORTE A ALICERÇAR A CONDENAÇÃO. PRESUNÇÃO ABSOLUTA. SÚMULA 593, STJ. CONTEXTO PROBATÓRIO SOBEJAMENTE FORTE A ALICERÇAR A CONDENAÇÃO. CORREÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO. PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. 1 - Restando comprovado nos autos, inclusive pela confissão do réu/apelante de que mantivera relações sexuais com a vítima, menor de 14 anos, a condenação pela prática de estupro de vulnerável é medida que se impõe, sendo a violência presumida e absoluta, não se admitindo relativização; 2 - Não é possível o acolhimento da tese de que o réu agiu em erro de tipo, uma vez que, pelo conjunto probatório dos autos, restou comprovado que o réu possuía ciência da idade da vítima; 3 - O tipo penal do art. 217-A do CP é objetivo e não comporta relativização em relação ao consentimento, sobretudo por não trazer como circunstância elementar a "vulnerabilidade", mas tão somente ser a vítima menor de 14 (quatorze) anos; 4 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001719-48.2020.8.18.0031 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/06/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0001719-48.2020.8.18.0031

APELANTE: ISMAEL OLIVEIRA DA CONCEICAO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

EMENTA

 

CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE DA VÍTIMA - IMPOSSIBILIDADE - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - EXCLUSÃO DA ILICITUDE PELO ERRO DE TIPO - IMPOSSIBILIDADE - PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA – CONFIRMAÇÃO DA CONDENAÇÃO. DECLARAÇÃO DA VÍTIMA E PROVA TESTEMUNHAL SUFICIENTE PARA EMBASAR UM DECRETO CONDENATÓRIO. PALAVRA DA VÍTIMA FIRME, COERENTE E HARMÔNICA RETRATADA PELAS TESTEMUNHAS INQUIRIDAS NA FASE DO CONTRADITÓRIO. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA OFENDIDA EM CRIMES DESTA NATUREZA, OS QUAIS SÃO, EM REGRA, PRATICADOS NA CLANDESTINIDADE, AINDA MAIS QUANDO AMPARADA PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. CONTEXTO PROBATÓRIO SOBEJAMENTE FORTE A ALICERÇAR A CONDENAÇÃO. PRESUNÇÃO ABSOLUTA. SÚMULA 593, STJ. CONTEXTO PROBATÓRIO SOBEJAMENTE FORTE A ALICERÇAR A CONDENAÇÃO. CORREÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO. PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1 - Restando comprovado nos autos, inclusive pela confissão do réu/apelante de que mantivera relações sexuais com a vítima, menor de 14 anos, a condenação pela prática de estupro de vulnerável é medida que se impõe, sendo a violência presumida e absoluta, não se admitindo relativização;

2 - Não é possível o acolhimento da tese de que o réu agiu em erro de tipo, uma vez que, pelo conjunto probatório dos autos, restou comprovado que o réu possuía ciência da idade da vítima;

3 - O tipo penal do art. 217-A do CP é objetivo e não comporta relativização em relação ao consentimento, sobretudo por não trazer como circunstância elementar a "vulnerabilidade", mas tão somente ser a vítima menor de 14 (quatorze) anos;

4 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO 

 Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTO pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para redimensionar a pena do réu/apelante ISMAEL OLIVEIRA DA CONCEIÇÃO de 12 (doze) anos, 05 (cinco) meses e 13 (treze) dias de reclusão, PARA 10 (dez) anos, 03 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias, em parcial consonância com o parecer ministerial superior, na forma do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

 

            Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ISMAEL OLIVEIRA DA CONCEIÇÃO em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba-PI, nos autos da Ação Penal (Processo referência nº º 0001719-48.2020.8.18.0031) que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ.

            Em síntese, segundo a DENÚNCIA, que no dia 03 de setembro de 2018 foi noticiado às autoridades policiais que na residência localizada na Avenida Coronel Lucas Correia, n° 1100, bairro Nova Parnaiba, nesta cidade, o denunciado praticou o crime de estupro de vulnerável em face de suo prima Sophla Steffany Batista Sousa, de apenas 9 anos de idade. O denunciado mora na mesma casa que a vítima, foi criado pela bisavó desta última como se fosse da família e considera-se primo da mesma.

            Segundo a vítima, no ano de 2018, o denunciado teria a conduzido para o seu quarto quando todos estavam dormindo, tirado a sua roupa e penetrado no ânus da mesma. Este fato teria acontecido 4 vezes. A vítima conta, ainda, que nunca havia noticiado porque o denunciado lhe falava que se o fizesse poderia lhe acontecer "uma coisa muito ruim" (sic). Segundo a mãe da vítima, Cassiane da Conceição Batista, Sophia lhe confidenciou que o denunciado lhe dava pulseiras para ver seu bumbum e que abrla as suas pernas na frente do espelho para que pudesse vê-Ia e que se ela contasse para alguém mataria toda a sua família. Além disso, a avó materna da vítima Margarida Maria de Oliveira, relata que já a viu saindo do quarto de Ismael, ora denunciado, e que ao questioná-la a mesma disse que ele havia lhe presenteado com uma pulseira.

            Ademais, percebia que o denunciado tinha ciúmes da vítima. Segundo relatório psicológico anexado aos autos, a vitima apresenta claros sinais de abuso sexual. O Laudo de Exame Pericial (estupro) não atestou a existência de vestígios de atos libidinosos. Contudo, verifica-se que a vítima somente foi examinada depois de considerável lastro temporal desde o abuso. Além do mais, há Indicios razoáveis de que o denunciado, por várias vezes, manteve relação sexual anal com a vítima. Ao que se vê, foi suficientemente evidenciado que o denunciado praticou o crime de Ameaça e Estupro de Vulnerável, no âmbito da unidade doméstica, decorrente do fato de que é mora com a vítima e possui parentesco por afetividade. Portanto, evidenciado em sua conduta crime de violência doméstica e familiar contra mulher, nos precisos termos do art. 50, I, e art. 7°, II e III, ambos da Lei n° 11.340/06 (Lei Maria da Penha), onde demonstrada resulta a autoria delitiva, sem direito a qualquer instituto de despenalização constante da Lei 9.099/95, por força do que determina o art. 41 da Lei Maria da Penha. ISTO POSTO, estando ISMAEL OLIVEIRA DA CONCEIÇÃO, incurso no artigo 147 (AMEAÇA) e no artigo 217-A (ESTUPRO DE VULNERÁVEL) c/c art. 71 (CRIME CONTINUADO), ambos do Código Penal, na modalidade do art. 50, I e art. 7°, II e III da lei 11.340/04 (Lei Maria da Penha)" (ID 25007230- pág 80\82).

            O Réu/apelante foi denunciado pelo Ministério Público do Estado do Piauí, pela prática do crime tipificado no art. 217- A, caput, do Código Penal (estupro de vulnerável - Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos) na modalidade do artigo 5º, inciso I e do artigo 7º, incisos II e III, ambos da Lei nº 11.340/06 (ID 47436194).

            O Juízo a quo proferiu SENTENÇA condenatória, na qual julgou procedente a denúncia e condenou o réu no incurso nas sanções do artigo 217-A, caput, c/c art. 71, ambos do Código Penal, aplicando-lhe em definitivo a pena de 12 (doze) anos, 05 (cinco) meses e 13 (treze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.

            Inconformado, o réu, por meio de seu advogado constituído, interpôs recurso de APELAÇÃO, pleiteando seu conhecimento e provimento para reformar a sentença, pugnando, sucintamente, i) absolvição, posto não constituir o fato infração penal, em razão da atipicidade da conduta ou erro de tipo; ii) pela reforma da dosimetria da pena, com o afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, das circunstâncias do crime e consequências.

            O Parquet, em sede de CONTRARRAZÕES, pugna, em síntese, pelo parcial provimento da apelação interposta, a fim de neutralizar as circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime.

            Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou PARECER, no qual opina pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do presente apelo, para que seja refeita a dosimetria, considerando neutra a circunstâncias de culpabilidade e circunstâncias do crime, mantendo-se os demais termos da decisão recorrida por seus próprios fundamentos.

 

            É o Relatório.

VOTO

 

            Conheço do recurso, pois além de próprio e tempestivo foi regularmente processado.

           

                 Não foram arguidas preliminares.

 

            DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO

 

            A defesa busca o provimento da presente Apelação com base na suposta atipicidade da conduta, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, bem como pelo cometimento do crime acobertado pela exclusão da ilicitude pelo erro de tipo.

            O tipo penal do qual a defesa recorre, trata do art. 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável) que descreve a conduta de: "ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos."

            O legislador infraconstitucional estabelece 3 situações distintas em que a vítima poderá se enquadrar em posição de vulnerabilidade, a saber:

            Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso:

            1 - Com menor de 14 anos;

            2 - Com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental não possuir o necessário discernimento para a prática do ato;

            3 - Com alguém que, por qualquer outra causa, não puder oferecer resistência.

            Assim, no tocante à primeira previsão legal – mencionada na cabeça do dispositivo –, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos, sendo irrelevante à caracterização do crime o dissenso da vítima.

            De pronto, reitero que não há se falar em presunção de violência para tipificação do crime do art. 217-A do Código Penal. Com efeito, referido conceito constava do art. 224 do Código Penal, o qual foi revogado pela Lei n. 12.015/2009, e, à época da sua vigência, prevalecia se tratar de presunção absoluta. Atualmente, o estupro de vulnerável não traz em sua descrição qualquer tipo de ameaça ou violência, ainda que presumida, mas apenas a presunção de que o menor de 14 anos não tem capacidade para consentir com o ato sexual. Assim, para tipificar o delito em tela, basta ser menor de 14 anos.

            As alterações legislativas incorporadas pela Lei nº 12.015/09 ao TÍTULO VI – DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL, especialmente ao seu CAPÍTULO II – DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL, do Código Penal, não mais permitem qualquer dúvida razoável quanto à irrelevância, para fins de aperfeiçoamento do tipo penal inscrito no art. 217-A, caput, do Código Penal, de eventual consentimento da vítima ao ato libidinoso, sua anterior experiência sexual ou a existência de relacionamento amoroso entre ela e o agente.

            Sem sombra de dúvidas, o legislador ordinário estabeleceu a idade de quatorze anos como limite para o livre e pleno discernimento quanto à iniciativa de uma relação sexual. Não cabe, destarte, ao aplicador do direito relativizar esse dado objetivo, com o fim de excluir a tipicidade da conduta.

            Nem mesmo se tem como possível o frágil argumento de que desenvolvimento da sociedade e dos costumes possam configurar fatores que não permitam a subsistência de uma presunção que toma como base a innocentia concilli da vítima.

            No presente caso, a vítima SOPHIA STEFFANY BATISTA SOUSA declarou em seu depoimento que:

“(...) Que seu primo chegou bêbado, pegou uma faca e ameaçou matar sua avó e sua mãe, que ficou com medo e contou para sua avó que seu primo Ismael abusou dela pela “parte de trás”, pelo “bumbum”, quando ela tinha 09 anos. Que foram várias vezes que ele fez isso. Que o primo morava na mesma casa que ela e sua família. Que não tem mais contato com o acusado.” (sic).

            A informante CASSIANE DA CONCEIÇÃO BATISTA, mãe da vítima, em juízo, declarou em juízo que:

“(...) sua filha contou que Ismael abusava dela e que ameaçava que caso ela contasse, ele matava toda família. Que ele (Ismael) “agradava” Sophia com pulseiras e abusava dela por “trás”, e que já chegou a filmar ela. Que acredita que os abusos aconteciam quando ela levava sua mãe para o hospital para tratamento de saúde. Que Sophia toma medicamento devido as crises de ansiedade e faz acompanhamento psicológico” (sic).

            A informante MARGARIDA MARIA OLIVEIRA DA CONCEIÇÃO, é avó da vítima, em seu depoimento em juízo, disse, em resumo, que:

“(...) sua neta contou que seu primo Ismael abusava dela. Que Ismael abusou da sua neta via anal, e que foram várias vezes. Que sua neta não tinha contado antes porque ele (Ismael) ameaçava matar a gente” (sic).

            A autoria e a ocorrência delituosa encontram-se demonstradas através da prova oral colhida, sobretudo, com base no depoimento da vítima na oitiva de sua mãe CASSIANE DA CONCEIÇÃO e de sua avó MARGARIDA MARIA, as quais apresentaram relatos convergentes acerca da prática delitiva do acusado, sem deixar qualquer margem de dúvida quanto a sua ação delituosa.

            A Defesa do Apelante sustenta que a vítima, embora menor de 14 anos de idade, tinha o necessário discernimento e manifestou seu consentimento para os atos sexuais, praticados sem violência, fatores estes suficientes para afastar a tipicidade da conduta do réu por ausência de vulnerabilidade, bem como o suposto erro de tipo por parte do recorrente.

 

            Contudo, razão não assiste a defesa.

 

            É firme a orientação de que a presunção de violência é absoluta e não comporta relativização, notadamente quando o agente, à época dos fatos, possui 34 anos de idade, e a vítima, adolescente, contava com apenas 13 anos, conforme documento de identidade da vítima e certidão de nascimento do filho da vítima com o recorrente, Saullo Henrique Nascimento Lopes. A propósito:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. RELATIVIZAÇÃO. INVIABILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. CONSENTIMENTO E RELAÇÃO AMOROSA. IRRELEVÂNCIA. SÚMULA 593/STJ. DECISÃO AGRAVADA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DE FATOS INCONTROVERSOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. INAPLICABILIDADE. LEI N. 13.718/2018. APLICAÇÃO RETROATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A decisão agravada, ao prover o recurso especial acusatório, não procedeu ao reexame de fatos e provas, o que encontraria obstáculo na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça, mas tão-somente atribuiu a adequada qualificação jurídica aos fatos narrados como incontroversos no acórdão da apelação, o que é plenamente admitido na via especial. 2. Nos termos da Súmula n. 593 do Superior Tribunal de Justiça, "o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente". É também firme a orientação de que a presunção de violência é absoluta, não comporta relativização. 3. O referido Enunciado, aprovado no ano de 2017, cristalizou a interpretação atribuída ao art. 217-A do Código Penal, antes mesmo da introdução do seu § 5.º, pela Lei n. 13718/2018, sendo descabido falar que houve a aplicação retroativa da novel norma penal. O Agravante foi condenado de acordo com a legislação vigente ao tempo em que praticou os crimes, não tendo sido sequer mencionada a referida Lei posterior, na decisão agravada. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp n. 1.918.000/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO MANTIDA PELA CORTE LOCAL EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENSÃO DE FLEXIBILIZAR A PRESUNÇÃO DE VULNERABILIDADE DA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. DESCABIMENTO. SÚMULA 593/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, nos termos da Súmula n. 593/STJ, o consentimento da vítima menor de 14 anos e o seu namoro com o acusado não afastam a existência do delito de estupro de vulnerável. 2. Nessa linha de intelecção, A jurisprudência deste Tribunal Superior tem sistematicamente rejeitado a tese de que a presunção de violência - termo que nem é mais utilizado na atual redação do CP - no estupro de vulnerável pode ser relativizada à luz do caso concreto (AgRg no REsp n. 1.934.812/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021). 3. Na hipótese, conforme fundamentadamente apontado pela Corte local, o caso dos autos não se amolda ao distinguishing realizado no julgamento do AgRg no REsp n. 1919722/SP, de minha relatoria - caso de dois jovens namorados, cujo relacionamento foi aprovado pelos pais da vítima, sobrevindo um filho e a efetiva constituição de núcleo familiar - tendo em vista que a relação amorosa não foi consentida pela genitora da vítima, tanto que, ao tomar conhecimento de que sua filha estava se relacionando com o paciente, acionou o Conselho Tutelar e registrou os fatos na Delegacia de Polícia. Além disso, a genitora da menor relatou que sua filha, após se relacionar com o acusado, apresentou comportamento agressivo, além de reprovar de ano na escola, tendo de ser submetida a tratamento psicológico. Somado a isso, conforme foi consignado pelo magistrado de primeiro grau, que se encontra mais próximo dos fatos, a vítima e o acusado tinham a gritante diferença de 36 (trinta e seis) anos. Ademais, apontou que a própria vítima e a sua genitora mencionaram espontaneamente que as relações aconteciam na chácara do acusado, localizada em área rural, esvaindo-se a tese de que não manteve relação sexual com a vítima pois sua casa na cidade era alugada. Assim, mesmo ciente da tenra idade da vítima e do não consentimento de sua responsável legal, o acusado manteve relação sexual com a menor. 4. Portanto, não há falar, no caso concreto, em relativização da presunção de vulnerabilidade da vítima, motivo pelo qual deve ser mantida a condenação do paciente pela prática do delito de estupro de vulnerável, que, inclusive, transitou em julgado e foi mantida pela Corte local em sede de Revisão Criminal. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no HC n. 804.741/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)

 

Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Estupro de vulnerável. Vítima menor de quatorze anos. Consentimento e existência de relacionamento amoroso. Irrelevância. Presunção absoluta de violência. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. “Para a configuração do estupro de vulnerável, é irrelevante o consentimento da vítima menor de 14 anos” (HC nº 122.945/BA, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 4/5/17). 2. Agravo regimental não provido.

(STF, RHC 192485 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-088 DIVULG 07-05-2021 PUBLIC 10-05-2021)

 

Penal. Habeas Corpus originário. Estupro de vulnerável. Consentimento da vítima menor de 14 anos. Irrelevância. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que, para a configuração do estupro de vulnerável, é irrelevante o consentimento da vítima menor de 14 anos. 2. Habeas Corpus indeferido, revogada a liminar.

(STF, HC 122945, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 03-05-2017 PUBLIC 04-05-2017)

 

            Fato é que a jurisprudência perfila o entendimento de que não se havia de permitir relativizações da presunção de violência ainda sob a antiga redação do artigo 224, “a”, do Código Penal. Agora, mais ainda, sob a vigência do art. 217-A do CP – que abandona a fórmula de presunção de inocência e inclui no próprio tipo penal a ação de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso – não há espaço para instabilidade jurídica, máxime em situações como a que ora se enfrenta, de elevada reprovabilidade.

 

            O exame da história das ideias penais - e, em particular, das opções de política criminal que deram ensejo às sucessivas normatizações do Direito Penal brasileiro - demonstra que não mais se tolera a provocada e precoce iniciação sexual de crianças e adolescentes por adultos que se valem da imaturidade da pessoa ainda em formação física e psíquica para satisfazer seus desejos sexuais.

             De um Estado ausente e de um Direito Penal indiferente à proteção da dignidade sexual de crianças e adolescentes, evoluímos, paulatinamente, para uma Política Social e Criminal de redobrada preocupação com o saudável crescimento, físico, mental e emocional do componente infanto juvenil de nossa população, preocupação que passou a ser, por comando do constituinte (art. 226, CF), compartilhada entre o Estado, a sociedade e a família, com inúmeros reflexos na dogmática penal.

             A modernidade, a evolução moral dos costumes sociais e o acesso à informação não podem ser vistos como fatores que se contrapõem à natural tendência civilizatória de proteger certos segmentos da população física, biológica, social ou psiquicamente fragilizados.

             No caso de crianças e adolescentes com idade inferior a 14 anos, o reconhecimento de que são pessoas ainda imaturas - em menor ou maior grau - legitima a proteção penal contra todo e qualquer tipo de iniciação sexual precoce a que sejam submetidas por um adulto, dados os riscos imprevisíveis sobre o desenvolvimento futuro de sua personalidade e a impossibilidade de dimensionar as cicatrizes físicas e psíquicas decorrentes de uma decisão que um adolescente ou uma criança de tenra idade ainda não é capaz de livremente tomar.

             Nesse sentido, oportunas são as considerações de João JOSÉ LEAL e Rodrigo JOSÉ LEAL, em Estupro Comum e a Figura do Estupro de Pessoa Vulnerável: Novo Tipo Penal Unificado (Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal n. 32, out-nov/2009, p. 65-66):

[...] Para a realização objetiva desta nova infração penal, basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso. Formalmente, pode-se dizer que a incriminação da conduta não repousa mais na polêmica questão da violência presumida. Parece-nos que o que está a sustentar ética e politicamente esta norma repressiva é a ideia de proteção integral do ser humano ainda criança, cuja integridade sexual precisa ser penalmente garantida contra qualquer ato de natureza sexual. Não há dúvida de que, ao abandonar a polêmica regra legal da presunção de violência, a atual fórmula incriminatória simplificou a questão. Mesmo assim, parece-nos que o fundamento desta incriminação de maior severidade e rigidez continua o mesmo: a premissa axiológica de que todo e qualquer ato sexual contra uma pessoa menor de idade - no caso, uma criança ainda - atenta contra os bons costumes ou, como diz a nova rubrica do Título VI do CP, "contra a dignidade sexual. Em consequência, a lei considera tal conduta sexual ou libidinosa como um ato sexual de evidente violência, que precisa ser reprimido de forma mais severa. O rigor penal se manifesta pela quantidade maior de pena legalmente cominada e, também, pela hermenêutica jurisprudencial, que admite o beijo na boca ou na genitália como ato capaz de configurar o crime de estupro (antes, de atentado violento ao pudor). Entende o Direito Penal que, durante a infância, período de vida fixado até determinada idade, a criança encontra-se num processo de formação, seja no plano biológico, seja no plano psicológico e moral. Dessa forma, se o agente mantém relação sexual ou pratica qualquer ato libidinoso com alguém menor de catorze anos, o bem jurídico penalmente protegido é considerado indisponível de pleno direito (destaquei).

 

            A propósito, reporto-me a doutrina de Rogério Greco, in verbis:

Hoje, com louvor, visando acabar, de uma vez por todas, com essa discussão, surge em nosso ordenamento jurídico penal, fruto da Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, o delito que se convencionou denominar de estupro de vulnerável, justamente para identificar a situação de vulnerabilidade que se encontra a vítima. Agora, não poderão os Tribunais entender de outra forma quando a vítima do ato sexual for alguém menor de 14 (quatorze) anos. [...].

            O tipo não está presumindo nada, ou seja, está tão somente proibindo que alguém tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de 14 anos, bem como com aqueles mencionados no § 1º do art. 217-A do Código Penal.

            Como dissemos anteriormente, existe um critério objetivo para análise da figura típica, vale dizer, a idade da vítima. Se o agente tinha conhecimento de que a vítima era menor de 14 anos, mesmo que já prostituída, o fato poderá se amoldar ao tipo penal em estudo, que prevê o delito de estupro de vulnerável. [...]. O núcleo ter, previsto pelo mencionado tipo penal, ao contrário do verbo constranger, não exige que a conduta seja cometida mediante violência ou grave ameaça. Basta, portanto, que o agente tenha, efetivamente, conjunção carnal, que poderá até mesmo ser consentida pela vítima, ou que com ela pratique outro ato libidinoso.

            Na verdade, esses comportamentos previstos pelo tipo penal podem ou não terem sido levados a efeito mediante o emprego de violência ou grave ameaça, característicos do constrangimento ilegal, ou praticados com o consentimento da vítima. Nessa última hipótese, a lei desconsidera o consentimento de alguém menor de 14 (catorze) anos, devendo o agente, que conhece a idade da vítima, responder pelo delito de estupro de vulnerável. (Curso de Direito Penal, v. III, Parte Especial, 9. ed. Niterói: Impetus, 2012, p. 532-534, negritei).

             Acentuo, ainda, a doutrina de Luiz REGIS PRADO que "as previsões legais ex novo têm em vista vítimas específicas – pessoas vulneráveis – que são os menores de 14 (catorze) anos e aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não têm o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não podem oferecer resistência. Com acerto, o legislador atual elimina a figura da presunção e cria em seu lugar tipos penais autônomos" (Curso de Direito Penal Brasileiro, v. 2: parte especial, arts. 121 a 249, 11. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 846).

            Observa-se, portanto, a existência de provas robustas suficientes para ensejar a confirmação da condenação do ora apelante, tendo em vista que tais declarações e depoimentos, estão em perfeita harmonia com os demais elementos probatórios constantes dos autos.

            Pelo conjunto probatório coligido aos autos, resta patente que o apelante/réu aproveitando-se da tenra idade da vítima, buscou satisfazer sua volúpia. O próprio iter criminis demonstra a prática de atos de concupiscência, posto que o réu à época com mais de 20 anos e morando de favor na casa da família da vítima de apenas 09 anos, tenha sofrida reiteradas atos libidinosos em sua região anal.

            Ademais, não se pode olvidar a retilínea declaração da ofendida que, em se tratando de crime sexual, no qual na maioria das vezes é perpetrado longe dos olhares de testemunhas, as declarações da vítima se revestem de fundamental importância, consoante lição de Fernando da Costa Tourinho Filho, in verbis:

"Em certos casos, porém, é relevantíssima a palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos qui ciam comittit solent (crimes contra os costumes), que se cometem longe dos olhares das testemunhas, a palavra da vítima é de valor extraordinário." (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. Ed. Saraiva, São Paulo (SP), 2001, p. 394).

            As declarações da vítima se mostra segura e coesa, tendo demonstrado que o réu/apelante detinha conhecimento de que a vítima era menor de 14 anos e mesmo assim, praticou por reiteradas vezes atos libidinosos com a mesma, utilizando-se do mesmo modus operandi.

            Além do que, o próprio réu que morava na casa da vítima, tinha conhecimento de que se tratava de menor de 14 anos, o que demonstra plena ciência do fato.

            Assim, comprovado que o réu tinha pleno conhecimento da idade da vítima, incabível o reconhecimento do erro de tipo, conforme jurisprudência, in verbis:

Condenação por estupro de vulnerável. Apelação defensiva pleiteando absolvição ou reconhecimento do erro de tipo. 1- Demonstradas de forma satisfatória, pela prova documental, confissão do réu, palavra da vítima, bem assim por depoimentos testemunhais a materialidade e a autoria do crime de estupro de vulnerável, não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas. 2- Comprovado que o réu tinha pleno conhecimento da idade da vítima, incabível o reconhecimento do erro de tipo. 3- Conclusão: recurso conhecido e desprovido. Parecer acolhido.

(TJ-GO - APR: 03770380320108090175, Relator: DES. EDISON MIGUEL DA SILVA JR, Data de Julgamento: 05/04/2016, 2A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2008 de 14/04/2016)

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL- ERRO DE TIPO ESSENCIAL - INOCORRÊNCIA - AGENTE QUE DETINHA CONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA - CONDENAÇÃO MANTIDA. Emergindo dos autos, notadamente da prova oral, que o acusado sabia da idade da vítima - que contava doze anos de idade - e, mesmo assim, com ela manteve conjunção carnal, inadmissível falar-se em ocorrência de erro de tipo sobre elementar do crime.

(TJ-MG - APR: 10017180052056001 Almenara, Relator: Fortuna Grion, Data de Julgamento: 05/09/2022, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/09/2022)

 

            Nesse contexto fático, ainda que não fosse de conhecimento do apelante/réu, a idade da vítima, admitir o erro de tipo implicaria assumir, na espécie e em casos similares, a legitimidade de um escrutínio nada disfarçado das vítimas do sexo feminino de crimes sexuais e reconhecer que existe um paradigma de mulher apta ao sexo, de acordo com seu aspecto físico, de seu fenótipo, e, consequentemente, definidor de sua idade. Importaria, outrossim, a objetificação do corpo feminino e o reconhecimento, essencialmente, da impossibilidade da contenção da libido masculina.

            Ademais, mesmo que tivesse havido por parte da vítima, uma suposta concordância com a prática dos atos libidinosos, ainda, assim, não deixaria de ser vítima do crime de estupro de vulnerável, conforme dispositivo de lei e jurisprudência pacífica sobre o tema, já apontados.

            Vale, ainda, ressaltar que a instrução foi profícua em apresentar provas claras, objetivas e convincentes da autoria e materialidade do tipo penal previsto no art. 217-A, do Código Penal, o que permitiu a convicção necessária para a prolação do decreto condenatório.

            A sentença recorrida deve ser mantida por seus próprios fundamentos, uma vez que proferida em consonância com a jurisprudência pacífica da Superior Corte de Justiça e do Supremo Tribunal federal no sentido de que, tratando-se de crime sexual praticado contra menor de 14 anos, a vulnerabilidade é presumida, de caráter absoluto, independentemente de violência ou grave ameaça, bem como de eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. (Súmula n. 593/STJ).

            Por fim, pode-se concluir, sem hesitação, que a vulnerabilidade da vítima por sua idade não é sujeita a avaliação judicial e não pode ser relativizada, com argumentos que tornem írrito o comando legal e a proteção que merecem todas as crianças e adolescentes com idade inferior a 14 anos, conforme exaustiva e repetidamente asserido na jurisprudência do STJ sobre o tema.

             DA DOSIMETRIA – DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO DA PENA-BASE

            Os apelantes pleiteiam a necessidade da reforma da sentença, no tocante a dosimetria da pena, em razão da desproporcionalidade da valorização das circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias e consequências.

            A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

            Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.

            Nesse ponto, destaco que, segundo entendimento da Excelsa Corte de Justiça, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores." (RHC n. 115.654/BA, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 21/11/2013, destaquei).

            Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

            A dosimetria da pena do apelante/réu ISMAEL OLIVEIRA DA CONCEIÇÃO realizada pelo juízo a quo, assim se configurou:

DO ESTUPRO DE VULNERÁVEL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA

1ª FASE: A culpabilidade, entendida como o juízo de censurabilidade que recai sobre a conduta do acusado é de alta reprovabilidade, pois morava na casa da vítima e era considerado como um membro da família, é imputável e ainda ameaçou a vítima uma menor de 09 anos de matar sua mãe a avó caso contasse os fatos, assim aumento de 1\6. Os antecedentes do denunciado são imaculados, pois não há registro de sentença condenatória em seu desfavor, embora responda a outro processo de lesão corporal com violência doméstica (0806123-07.2023.8.18.031). A conduta social não foi analisada. No que toca a sua personalidade, não há nos autos quaisquer elementos que possam ser valorados em seu desfavor. A motivação do crime é inerente ao delito, pois o acusado visou satisfazer sua lascívia, razão pela qual não pode ser valorada em seu desfavor. As circunstâncias do crime pesam em desfavor do denunciado, pois o delito foi praticado contra pessoa submissa e menor de 14 anos, assim aumento de mais 1\6. As consequências do crime foram graves, pois a vítima ficou com sequelas psicológica e moral, assim aumento de mais 1\6. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do crime. Em atenção às balizas delineadas pelo artigo 59 do Código Penal, a fim de atender-se ao seu caráter de prevenção geral e especial, fixo a pena base para o artigo 217-A em 10 (dez) anos, 08 (oito) meses e 03 (três) dias de reclusão.

2ª FASE: verifico a inexistência das circunstâncias agravante ou atenuante da pena, ficando a pena acima mencionada.

3ª FASE: Não há causas de diminuição ou aumento de pena, ficando em (10) dez anos, (08) oito meses e 03 (três) dias de reclusão.

No caso, entendo que houve a incidência da continuidade delitiva, aplicando-se ao caso o disposto no art. 71 do Código Penal, tendo em mira que restou devidamente demonstrado nos autos que a vítima foi estuprada por mais de uma vez, assim entendo que a pena deve ser majorada em mais 1\6 ficando a pena em definitivo em (12) doze anos, 05 (cinco) meses e (13) treze dias de reclusão.

 

            Tem-se, no caso concreto, quanto à pena aplicada, o juízo de primeira instância, fixou a pena-base no crime do estupro de vulnerável (art. 217-A c/c 71, do Código Penal) em (12) doze anos, 05 (cinco) meses e (13) treze dias de reclusão, elevando a reprimenda acima do mínimo legal, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do Código Penal (culpabilidade, circunstâncias e consequências)

             Analiso, então, a circunstância que remanesceu desfavorável ao recorrente.

 

            CULPABILIDADE

            O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“A culpabilidade, entendida como o juízo de censurabilidade que recai sobre a conduta do acusado é de alta reprovabilidade, pois morava na casa da vítima e era considerado como um membro da família, é imputável e ainda ameaçou a vítima uma menor de 09 anos de matar sua mãe a avó caso contasse os fatos, assim aumento de 1\6”.

 

            O conceito de culpabilidade, envolto em intensos debates doutrinários, costuma ser utilizado em três sentidos no Direito Penal pátrio, que aqui sintetizo apenas para compreensão do julgado: a) como princípio, querendo traduzir a limitação à responsabilidade penal objetiva; b) como limite à sanção estatal, vinculada ao grau de reprovabilidade da conduta; c) como pressuposto da aplicação da pena ou, para os que adotam a teoria tripartida do delito, como elemento analítico do crime.

            Para a análise da dosimetria e da aventada violação do art. 59 do CP, interessa-nos a culpabilidade como limite à sanção estatal, circunstância judicial introduzida no art. 59 do CP pela reforma penal de 1984, em substituição ao critério da intensidade do dolo ou do grau de culpa, que permite a mensuração da reprovabilidade que recai sobre o agente, ante o bem jurídico ofendido.

            O jurista Paulo Busato sustenta que "os limites da liberdade de agir implicam em proporcional reprovação desse agir. Assim, a culpabilidade representa também o grau de reprovabilidade de cada conduta em face do seu contexto. É uma medida de intensidade, da qual decorre a ideia de proporcionalidade" (BUSATO, Paulo César. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Ed. Atlas, 2013, p. 525).

            Desta feita, a culpabilidade, além de fundamentar a aplicação da pena, é seu elemento limitador. Quanto maior a culpabilidade, maior a pena. Inversamente, pequena culpabilidade, pena menor, mais branda. A tipicidade e a ilicitude constituem pressupostos indispensáveis à imposição da sanção penal, mas é a culpabilidade que, além de condicioná-la, limita-a e a gradua.

            Esta é a primeira das circunstâncias que o juiz analisa, quando vai fixar a pena base. É a mais importante delas, e por isso a que deve ser verificada com o maior cuidado. Não basta que considere ser ele culpável – imputável, com possibilidade de conhecer a ilicitude e do qual se pode exigir conduta diferente –, que isso é requisito para a condenação. Deve o juiz analisar e conhecer o grau da consciência da ilicitude, e o grau da exigibilidade de conduta diversa, para, então, concluir se o agente agiu com maior ou menor culpabilidade, merecendo, então, elevada ou pequena reprovação.

            Nesse tocante, não basta o juízo afirmar que a conduta do réu é “grave”, e, por isso, “merece uma maior reprovação social”. É necessário evidenciar concretamente a presença de elementos (grau de dolo ou culpa) que fujam ao já constante do tipo penal incriminador, sob pena de bis in idem.

            Nesse aspecto, tem-se que a culpabilidade do agente só pode ser considerada circunstância judicial desfavorável quando houver algum elemento concreto que evidencie um grau de reprovabilidade que extrapole o da própria conduta tipificada.

            No caso em testilha, o aumento a pena-base está concretamente fundamentado em elementos que extrapolam o tipo penal, não havendo que se falar em violação do art. 59 do Código Penal.

            Observa-se, em relação à culpabilidade, que o recorrente aproveitou-se da confiança da vítima e de seus familiares para cometer o delito, o que indubitavelmente revela um plus de reprovabilidade na conduta e autoriza o incremento da pena basilar.

            Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou corretamente esta circunstância judicial desfavorável.

 

            CONSEQUÊNCIAS DO CRIME

 

            O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“As consequências do crime foram graves, pois a vítima ficou com sequelas psicológica e moral, assim aumento de mais 1\6.”.

            Ocorre que, de acordo com o entendimento já firmado pela Corte Superior de Justiça, o abalo ou “sequelas psicológicas” causado à vítima é consequência inerente ao tipo penal, de modo que referido fundamento, para ser considerado idôneo, exige que o dano seja anormal e especificado de forma concreta.

            Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ESTUPRO E ROUBO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CONSEQUÊNCIAS E MOTIVOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Cabe ao magistrado explicitar o seu convencimento quanto à escolha de fundamentos expostos nas respectivas fases da dosimetria, o que, a meu ver, não foi feito no caso dos autos.

2. A culpabilidade do agente foi considerada desfavorável sem nenhuma justificativa concreta. A Juíza singular consignou apenas que a culpabilidade é "amplamente negativa, sendo os fatos bastante graves, acentuadamente reprováveis socialmente".

3. A fim de justificar o aumento da pena-base relativamente à vetorial personalidade, a Magistrada singular salientou que o réu "revelou ter personalidade astuta e articulada, dotada de acintosa frieza, maldade e periculosidade, além de voltada para a reiteração de crimes", sem apresentar elementos concretos e idôneos dos autos que, efetivamente, evidenciassem especial agressividade e⁄ou perversidade do agente - que excedam o tipo descrito - ou mesmo menor sensibilidade ético-moral.

4. É ilegítima a manutenção do aumento da pena-base em relação às consequências ao se fazerem suposições vagas acerca de eventuais danos psicológicos que poderá vir a sofrer a vítima. No caso, a assertiva relativa a essa vetorial não veio acompanhada de nenhum dado concreto sobre distúrbio comportamental nem sobre alteração na vida da ofendida a partir do (gravíssimo) evento criminoso.

5. A satisfação da luxúria do réu - citada pela Juíza singular e corroborada pelo Tribunal de origem - é elemento inerente ao crime de estupro, cujo bem jurídico tutelado é a liberdade sexual, não podendo ser invocada como motivo desse delito.

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena final imposta ao paciente para 11 anos e 9 meses de reclusão mais 10 dias-multa. (HC 313.323⁄RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03⁄05⁄2016, DJe 12⁄05⁄2016)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, § 2º, I e II, do CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO EMOCIONAL DA VÍTIMA. VALORAÇÃO NEGATIVA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. DECORRÊNCIA NATURAL DO CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o abalo emocional decorrente da violência ou grave ameaça no delito de roubo, sem notícia de outros desdobramentos, é decorrência natural do tipo penal e não justifica a exasperação da pena-base (HC 254.344⁄SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP), SEXTA TURMA, julgado em 15⁄03⁄2016, DJe 29⁄03⁄2016). Precedentes.

2. No caso concreto, considerou-se mais graves as consequências do crime de roubo praticado pelos agravantes, porquanto uma das vítimas teria relatado, durante o inquérito policial, que o fato delitivo lhe causou grande abalo emocional. Não foi especificado, no entanto, em que consistiu tal perturbação psicológica, isto é, se representou apenas um temor passageiro ou se constituiu trauma mais incisivo e prejudicial à vida cotidiana da vítima.

3. Constatada a inidoneidade do motivo empregado pelas instâncias ordinárias para fundar a reprovação das consequências do crime, enquanto circunstância judicial do art. 59 do CP, a readequação da dosimetria das penas-bases cominadas aos agravantes é medida que se impõe.

4. Agravo regimental provido para reconsiderar a decisão agravada e, assim, reduzir as penas de ambos os agravantes, fixando-as, definitivamente, em 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, sob regime inicial fechado, e 17 (dezessete) dias-multa, à razão de 1⁄30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato. (AgRg no AREsp 876.790⁄MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09⁄08⁄2016, DJe 17⁄08⁄2016).

 

            Assim, verifico que o juízo a quo, equivocadamente, considerou a presente circunstância judicial.

 

            Portanto, de rigor a exclusão do aumento procedido em decorrência dessa circunstância.

            CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME

 

            O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“As circunstâncias do crime pesam em desfavor do denunciado, pois o delito foi praticado contra pessoa submissa e menor de 14 anos, assim aumento de mais 1\6.”

            Ocorre que o fato de o crime de estupro de vulnerável ter sido praticado contra a vítima quando ela possuía menos de 14 (catorze) anos já é circunstância elementar do artigo 217-A, do CP.

            Assim, verifico que o juízo a quo, equivocadamente, considerou a presente circunstância judicial.

 

            Portanto, de rigor a exclusão do aumento procedido em decorrência dessa circunstância.

            DO CÁLCULO DA PENA

 

            Como se observa, há uma variação da pena, em questão, em relação ao tipo penal de estupro de vulnerável (art. 217-A, do Código Penal), entre de 8 (oito) a 15 (quinze) anos de reclusão, onde foi reconhecida negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, tendo sido fixado pelo juízo o quantum da pena base em 10 (dez) anos, 08 (oito) meses e 03 (três) dias de reclusão.

 

            Contudo, foram decotadas as circunstâncias judiciais da culpabilidade e consequências do crime, restando tão somente a circunstância do crime, desse modo, fixo a pena base em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias.

 

            Na segunda e terceira etapa do sistema trifásico, ausentes as circunstância agravantes e atenuantes, bem como de causas de aumento e diminuição de pena.

 

            Tendo em vista o correto reconhecimento do juízo a quo, sobre a incidência da continuidade delitiva, prevista no art. 71, do Código Penal, aplico o quantum estipulado pelo juízo, qual seja, 1/6. Dessa forma, torno a pena definitiva em 10 (dez) anos, 03 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias, e com base no artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal, fixo o regime inicial fechado.

             Pelo exposto, VOTO pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para redimensionar a pena do réu/apelante ISMAEL OLIVEIRA DA CONCEIÇÃO de 12 (doze) anos, 05 (cinco) meses e 13 (treze) dias de reclusão, PARA 10 (dez) anos, 03 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias, em parcial consonância com o parecer ministerial superior.

            É como voto. 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTO pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para redimensionar a pena do réu/apelante ISMAEL OLIVEIRA DA CONCEIÇÃO de 12 (doze) anos, 05 (cinco) meses e 13 (treze) dias de reclusão, PARA 10 (dez) anos, 03 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias, em parcial consonância com o parecer ministerial superior, na forma do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Antonio Ivan e Silva- Procurador de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

 

DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

RELATORA

DES. PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA MACÊDO

PRESIDENTE