EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO APLICAÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL. PRELIMINARES AFASTADAS. EXIGIBILIDADE DO ICMS EM OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. MERO DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. SÚMULA 166/STJ. NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A cobrança do ICMS consiste em relação jurídica de trato sucessivo, com renovação periódica da cobrança, razão pela qual se afasta o prazo decadencial do art. 23 da Lei nº. 12.016 /2009. 2. A jurisprudência pátria pacificou o entendimento de que, em se tratando de mandado de segurança preventivo, a via utilizada é perfeitamente adequada para afastar a exigência de ICMS supostamente indevido, não havendo então que se falar em aplicação da Súmula n°266 do STF. 3. O Impetrante apenas realizou a transferência física de produtos entre seus estabelecimentos, ou seja, sem qualquer conteúdo comercial, sem que ocorra operação de compra e venda, mas tão somente a transferência de mercadorias entre matriz e filiais. 4. A sentença deve ser anulada e os autos remetidos à origem para prosseguimento do feito, ao passo que os pedidos foram julgados liminarmente improcedentes pelo Magistrado de piso, sem que a parte Impetrada tenha sido intimada para apresentar contestação. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0806128-90.2023.8.18.0140 - Relator: ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA - 1ª Câmara de Direito Público - Data 02/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0806128-90.2023.8.18.0140

APELANTE: HUGO PRADO FILHO

Advogado(s) do reclamante: JOAQUIM CALDAS NETO

APELADO: COORDENADOR DOS POSTOS FISCAIS DA 3ª REGIÃO FISCAL - POSTO FISCALDA TABULETA, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

EMENTA

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO APLICAÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL. PRELIMINARES AFASTADAS. EXIGIBILIDADE DO ICMS EM OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. MERO DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. SÚMULA 166/STJ. NECESSIDADE DE PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A cobrança do ICMS consiste em relação jurídica de trato sucessivo, com renovação periódica da cobrança, razão pela qual se afasta o prazo decadencial do art. 23 da Lei nº. 12.016 /2009.

2. A jurisprudência pátria pacificou o entendimento de que, em se tratando de mandado de segurança preventivo, a via utilizada é perfeitamente adequada para afastar a exigência de ICMS supostamente indevido, não havendo então que se falar em aplicação da Súmula n°266 do STF.

3. O Impetrante apenas realizou a transferência física de produtos entre seus estabelecimentos, ou seja, sem qualquer conteúdo comercial, sem que ocorra operação de compra e venda, mas tão somente a transferência de mercadorias entre matriz e filiais.

4. A sentença deve ser anulada e os autos remetidos à origem para prosseguimento do feito, ao passo que os pedidos foram julgados liminarmente improcedentes pelo Magistrado de piso, sem que a parte Impetrada tenha sido intimada para apresentar contestação.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0806128-90.2023.8.18.0140
Origem: 
APELANTE: HUGO PRADO FILHO 
Advogado do(a) APELANTE: JOAQUIM CALDAS NETO - PI11092-A

APELADO: COORDENADOR DOS POSTOS FISCAIS DA 3ª REGIÃO FISCAL - POSTO FISCALDA TABULETA, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI


RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposta por HUGO PRADO FILHO, contra sentença proferida nos autos de Mandado de Segurança C/C Medida Liminar, impetrado pelo Apelante em face de ato atribuído ao COORDENADOR DOS POSTOS FISCAIS DA 3ª REGIÃO FISCAL.

Em seu writ (id. 14991891), o impetrante alega que a exigência de recolhimento de ICMS nas operações de transferências de mercadorias entre filiais localizadas neste Estado, pela autoridade coatora, que procedeu com a apreensão destas, configura ato ilícito que contraria entendimento sumulado do STJ.

Sobreveio sentença (id. 14991894) que julgou liminarmente improcedente o pleito inicial, por entender que o impetrante formulou pedidos genéricos e abstratos, não cabíveis por meio de Mandado de Segurança.

Irresignado, o Autor interpôs o presente recurso (id. 14991910), sustentando que o mandamus tem como objeto um direito líquido e certo, demonstrado pela jurisprudência do STJ que entende que não é devido ICMS no deslocamento de produtos entre estabelecimentos da mesma empresa.

Devidamente intimado, o Estado do Piauí apresentou contrarrazões (id. 14992020), arguindo a inadequação da via eleita, diante da impossibilidade de Mandado de Segurança preventivo que ataca atos de efeitos concretos, além de afirmar a ocorrência de decadência no caso.

Instado, o Ministério Público emitiu parecer, opinando pela rejeição das preliminares arguidas pelo Apelado e pelo conhecimento e provimento do apelo.

É o relatório.

Solicito inclusão do feito em pauta de julgamento.

Cumpra-se.

Teresina/PI, data registrada no sistema.

 

Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

Relator

VOTO

VOTO

I. DO CABIMENTO DO MANDAMUS

O presente writ é admissível, pois presentes os requisitos essenciais da impetração.

II. DAS PRELIMINARES

Em suas contrarrazões, o recorrido suscita a preliminar de inadequação da via eleita e de decadência da pretensão autoral.

Quanto à primeira questão, o demandado afirma que a via eleita seria imprópria, por atacar a lei em tese, inexistindo direito líquido e certo pugnado. Contudo, da análise dos autos, percebe-se que o pedido formulado é a não cobrança do ICMS sobre a operação de circulação de bens entre sedes de mesmo titular.

Desse modo, o remédio constitucional deverá recair sobre atos que deixaram de aplicar corretamente o disposto pelas leis, como é o caso dos autos, concluindo-se pela adequação da via eleita.

Em relação à afirmação de decadência do pleito autoral, evidencia-se que a cobrança do ICMS consiste em relação jurídica de trato sucessivo, com renovação periódica da cobrança, razão pela qual se afasta o prazo decadencial do art. 23 da Lei nº. 12.016 /2009. Colaciono, neste sentido, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[…] não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016 /2009 (art. 18 da Lei 1.533 /51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva, sendo firme a orientação desta Corte, outrossim, no sentido de que, havendo obrigação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial não pode ser a data de publicação da lei instituidora da obrigação. […]” (RMS 67.109/TO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)

Desta feita, rejeito as preliminares de inadequação da via eleita e de decadência da pretensão autoral.

III. DO MÉRITO

O cerne da presente demanda gira em torno de suposta ilegalidade da cobrança do ICMS nas operações de transferências de mercadorias entre filiais e/ou matriz da empresa do impetrante.

Inicialmente, ressalto que o Mandado de Segurança constitui remédio constitucional previsto no artigo 1º da Lei 12.016/2009, que reproduz o conteúdo obrigatório do art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 1° - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (grifo nosso).

Assim, prevista em lei a possibilidade do manejo do mandado de segurança quando se estiver diante de eventual ilegalidade ou abuso de poder, fato que exige a comprovação, de pronto, do direito líquido e certo alegado.

Consoante relatado, o Impetrante alega que a apreensão de sua mercadoria, decorrente de imposição tributária pelo Impetrado, a fim de exigir o recolhimento do ICMS nas transferências entre filiais, afigura-se absolutamente ilegal.

Compulsando os autos, verifico que o Autor se desincumbiu de comprovar o direito alegado, notadamente, pela fundamentação exposta em sua inicial.

Ademais, a operação realizada pelo Impetrante trata-se de transferência de produtos entre estabelecimentos de sua propriedade, não havendo a mudança de titularidade dos bens apreendidos, requisito necessário à incidência do imposto.

Assim, a caracterização do ICMS sobre as operações mercantis refere-se à circulação jurídica, que pressupõe o ato de mercancia, com o fim de obtenção de lucro e a transferência de titularidade, o que não houve no caso concreto.

Tal entendimento foi firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme Súmula 166, in litteris:

Súmula 166/STJ: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte"

Forçoso, portanto, concluir que a mudança narrada foi meramente espacial, não ocorrendo circulação econômica para fins de transferência de propriedade, pois não ocorreu a mudança de titularidade do produto, motivo pelo qual não se pode falar em incidência do ICMS.

Corroborando o entendimento supra, destaque-se julgados de outras Cortes:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO REPETITIVO RESP 1.125.133/SP. 1. É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de se resguardar de autuações pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de bens de ativo imobilizado entre estabelecimentos de mesma empresa. 2. Nos termos da Súmula 166/STJ, "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 3. No mesmo sentido, o recurso especial repetitivo 957.469/DF: "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade." (REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10.9.2010, julgado nos termos do art. 543-C, do CPC). Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no RMS n. 30.616/AC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16/11/2010, DJe de 29/11/2010.)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA. CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. EMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS DE RETORNO. NECESSIDADE. 1. A transferência de ativos imobilizados entre estabelecimentos situados em diferentes unidades da federação pertencentes ao mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS, tendo em vista que, nesses casos, há mera transferência física de bens e não a necessária circulação jurídica de mercadorias exigida para a incidência da exação. Inteligência da Súmula 166 do Colendo STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 2. A não incidência do tributo para o caso em comento não exonera o contribuinte do cumprimento das obrigações acessórias, exigindo-se, no caso de retorno dos bens para a matriz, a emissão das respectivas notas fiscais, mencionando o número, data e o valor da nota fiscal correspondente à remessa inicial, de acordo com a legislação de regência (artigo 9º, § 2º, do Decreto Distrital nº 18.955/97). 3. Recursos não providos. (TJ-DF – Apelação Cível APC 20130111009807.Data de publicação: 08/10/2015).

Ante o exposto, constata-se que merece reparo o julgado.

Contudo, percebe-se que a sentença deve ser anulada e os autos remetidos à origem para prosseguimento do feito, ao passo que os pedidos foram julgados liminarmente improcedentes pelo Magistrado de piso, sem que a parte Impetrada tenha sido intimada para apresentar contestação.

IV. DO DISPOSITIVO

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, para lhe conceder parcial provimento, para o fim de anular a sentença recorrida, determinando a devolução dos autos ao r. Juízo de origem para o regular processamento e julgamento da lide originária.

É como voto.

Teresina, 02/07/2024