APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. RECOLHIMENTO DO “DIFAL/ICMS” (EC Nº 87/2015) E DO PERCENTUAL RELATIVO AO “FECOP”. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECADÊNCIA. PERDA PARCIAL SUPERVENIENTE DO OBJETO DA DEMANDA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. MANDAMUS IMPETRADO EM 28/10/2020. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA EFETIVA IMPLEMENTAÇÃO DO “DIFAL/ICMS” (EC Nº 87/2015). EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190 EM 04 DE JANEIRO DE 2022. CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022 (PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL). IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO RELATIVO AOS FATOS GERADORES OCORRIDOS ANTERIORMENTE À EFETIVA CONSUMAÇÃO DO PRAZO DE 90 (DIAS) DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. INVALIDADE, POR CONSEQUÊNCIA, DA COBRANÇA DO PERCENTUAL RELATIVO AO “FECOP” INCIDENTE NO PERÍODO ALUDIDO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. No caso de mandado de segurança por meio do qual a empresa visa evitar o recolhimento do ICMS, no modelo instituído pela EC nº 87/2015 (“DIFAL”), tem-se que os atos supostamente violadores do direito da impetrante se repetem a cada operação realizada, renovando-se periodicamente. Logo, não resta configurada a decadência. Sentença reformada neste ponto. Aplicação da teoria da causa madura. 2. Tratando-se de provimento judicial de caráter declaratório e mandamental, por meio do qual a impetrante pleiteia o reconhecimento do seu direito de não recolher os créditos tributários, a posterior edição de lei reguladora não enseja a perda do objeto da ação, eis que a referida pretensão permanece ainda em discussão. 3. É perfeitamente possível o emprego do mandado de segurança, de forma preventiva, porquanto objetivam as impetrantes impedir medidas constritivas por parte do fisco estadual em decorrência de eventual cobrança ilegítima tributo, de modo que não subsiste a alegação de ausência de ato coator para fins de extinção do writ. 4. O Mandado de Segurança não foi impetrado apenas com o intuito de questionar a legislação afeta ao assunto, referente a cobrança de ICMS/DIFAL, mas também com o objeto de coibir autuações do Fisco que repercutem diretamente no exercício de suas atividades comerciais. Logo, não há que se falar em impetração contra lei em tese. 5. Sobre a necessidade, ou não, de lei complementar (LC) para cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/201, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Tema 1.093, fixou a tese de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais". 6. Na ocasião, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01.01.2022, ressalvando-se os processos em curso, em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos. Assim, não há falar em inexigibilidade ou desconstituição dos créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2021. 7. Em 04 de janeiro de 2022 o Congresso Nacional publicou a Lei Complementar nº 190, que possibilitou a cobrança do DIFAL/ICMS, nos termos da EC nº 87/2015, sanando o vício apontado pelo Supremo Tribunal Federal, da qual consta previsão de observância do princípio da anterioridade nonagesimal. 8. Assim, são consideradas inválidas as cobranças relativas aos fatos geradores do DIFAL ocorridos ao ajuizamento da demanda até 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/202, isto é, até 04/04/2022. 9. Considerando que a cobrança do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECOP) se encontra vinculada à cobrança do ICMS-Difal, de rigor também o reconhecimento de sua inexigibilidade no mesmo período. 10. Portanto, impõe-se o reconhecimento do direito da empresa impetrante de não recolher o “DIFAL/ICMS” e, por consequência, o percentual relativo “FECOP”, decorrentes das operações interestaduais de mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS da data do ajuizamento da demanda até 90 (noventa) dias após a vigência da LC nº 190/2022 (princípio da anterioridade nonagesimal) – 04/04/2022. 11. Recurso provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0815332-37.2018.8.18.0140 - Relator: FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO - 4ª Câmara de Direito Público - Data 23/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0815332-37.2018.8.18.0140

APELANTE: MEGAMAMUTE COMERCIO ON LINE DE ELETRONICOS E INFORMATICA LTDA, MEGAMAMUTE COMERCIO ON LINE DE ELETRONICOS E INFORMATICA LTDA

Advogado(s) do reclamante: DANILO ANDRADE MAIA

APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI 

RELATOR(A): Desembargador FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO

 

EMENTA 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. RECOLHIMENTO DO “DIFAL/ICMS” (EC Nº 87/2015) E DO PERCENTUAL RELATIVO AO “FECOP”. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECADÊNCIA. PERDA PARCIAL SUPERVENIENTE DO OBJETO DA DEMANDA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. MANDAMUS IMPETRADO EM 28/10/2020. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA EFETIVA IMPLEMENTAÇÃO DO “DIFAL/ICMS” (EC Nº 87/2015). EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190 EM 04 DE JANEIRO DE 2022. CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022 (PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL). IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO RELATIVO AOS FATOS GERADORES OCORRIDOS ANTERIORMENTE À EFETIVA CONSUMAÇÃO DO PRAZO DE 90 (DIAS) DA PUBLICAÇÃO DA NORMA. INVALIDADE, POR CONSEQUÊNCIA, DA COBRANÇA DO PERCENTUAL RELATIVO AO “FECOP” INCIDENTE NO PERÍODO ALUDIDO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. No caso de mandado de segurança por meio do qual a empresa visa evitar o recolhimento do ICMS, no modelo instituído pela EC nº 87/2015 (“DIFAL”), tem-se que os atos supostamente violadores do direito da impetrante se repetem a cada operação realizada, renovando-se periodicamente. Logo, não resta configurada a decadência. Sentença reformada neste ponto. Aplicação da teoria da causa madura.

2. Tratando-se de provimento judicial de caráter declaratório e mandamental, por meio do qual a impetrante pleiteia o reconhecimento do seu direito de não recolher os créditos tributários, a posterior edição de lei reguladora não enseja a perda do objeto da ação, eis que a referida pretensão permanece ainda em discussão.

3. É perfeitamente possível o emprego do mandado de segurança, de forma preventiva, porquanto objetivam as impetrantes impedir medidas constritivas por parte do fisco estadual em decorrência de eventual cobrança ilegítima tributo, de modo que não subsiste a alegação de ausência de ato coator para fins de extinção do writ.

4. O Mandado de Segurança não foi impetrado apenas com o intuito de questionar a legislação afeta ao assunto, referente a cobrança de ICMS/DIFAL, mas também com o objeto de coibir autuações do Fisco que repercutem diretamente no exercício de suas atividades comerciais. Logo, não há que se falar em impetração contra lei em tese.

5. Sobre a necessidade, ou não, de lei complementar (LC) para cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/201, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Tema 1.093, fixou a tese de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais".

6. Na ocasião, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01.01.2022, ressalvando-se os processos em curso, em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos. Assim, não há falar em inexigibilidade ou desconstituição dos créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2021.

7. Em 04 de janeiro de 2022 o Congresso Nacional publicou a Lei Complementar nº 190, que possibilitou a cobrança do DIFAL/ICMS, nos termos da EC nº 87/2015, sanando o vício apontado pelo Supremo Tribunal Federal, da qual consta previsão de observância do princípio da anterioridade nonagesimal.

8. Assim, são consideradas inválidas as cobranças relativas aos fatos geradores do DIFAL ocorridos ao ajuizamento da demanda até 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/202, isto é, até 04/04/2022.

9. Considerando que a cobrança do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECOP) se encontra vinculada à cobrança do ICMS-Difal, de rigor também o reconhecimento de sua inexigibilidade no mesmo período.

10. Portanto, impõe-se o reconhecimento do direito da empresa impetrante de não recolher o “DIFAL/ICMS” e, por consequência, o percentual relativo “FECOP”, decorrentes das operações interestaduais de mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS da data do ajuizamento da demanda até 90 (noventa) dias após a vigência da LC nº 190/2022 (princípio da anterioridade nonagesimal) – 04/04/2022.

11. Recurso provido.

 

 ACÓRDÃO

DECISÃO: Acordam os componentes da 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

 

RELATÓRIO 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MEGAMAMUTE COMERCIO ON LINE DE ELETRONICOS E INFORMATICA LTDA e MEGAMAMUTE COMERCIO ON LINE DE ELETRONICOS E INFORMATICA LTDA contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança (Proc. nº 0815332-37.2018.8.18.0140) impetrado em face do SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ.

Na sentença (Num. 13245650 - Pág. 1), o d. Juízo a quo denegou a segurança, nos seguintes termos:

“[...] Assim, verifica-se que o STF e o STJ, utilizando-se da súmula 266 do STF, refutam a utilização do mandado de segurança para fins de emissão de ordem genérica e abstrata. Outrossim, observo que o ato que instituiu e regulamentou o DIFAL foi o DECRETO Nº 16.369, DE 28 DE DEZEMBRO DE 2015, tendo a ação sido proposta muito posteriormente aos 120 dias decadenciais do mandado de segurança, que encerrou em 30/06/2016. Isso porque, a parte impetrante questiona ato tributário, de efeitos concretos, que é verificado com a publicação da norma fiscal de exação que impera as cobranças.

Nesse sentido foi o recente julgado do STJ, ao debruar-se sobre caso específico de DIFAL:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. PUBLICAÇÃO DA NORMA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a obrigação tributária surge com a publicação da norma que a institui, constituindo ali ato único de efeitos concretos na esfera patrimonial do contribuinte, e sua cobrança periódica não tem o condão de transformá-la em obrigação de trato sucessivo para fins de impetração de Mandado de Segurança (AgInt no REsp 1.627.784/GO, Segunda Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe 6.9.2019). Na mesma linha: AgRg no RMS 50.114/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17.3.2016. 2. No presente caso, os atos normativos estaduais foram publicados nos anos de 2015 e 2016, enquanto que o Mandado de Segurança só foi ajuizado em 3.3.2021, sendo, portanto, irrelevante que as notas fiscais que apontam a obrigação fiscal tenham sido emitidas em dezembro de 2020. Correta a decretação da decadência da impetração pelo Colegiado a quo. 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no RMS n. 68.842/AM, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 4/11/2022).”

Em face do exposto, e com base na improcedência liminar do pedido (arrimado na súmula 266-STF), DENEGO A SEGURANÇA vindicada. Julgo prejudicados os embargos de declaração opostos em ID nº 31183685."

 

Nas razões recursais (Num. 13245652 - Pág. 1), a empresa apelante alega que o writ que originou o Tema 1.093/STF (RE 1287019), também era um mandado de segurança na modalidade preventiva (idêntico ao presente caso), e, portanto, quando o Supremo Tribunal Federal julgou o mérito da demanda e firmou o entendimento do Tema referido, tacitamente afastou a aplicação da Súmula 266. Argumenta que o mesmo entendimento deve ser aplicado quanto à questão decadencial. Sustenta que o STJ tem entendimento firmado no sentido de que “em casos de Mandado de Segurança preventivo, com o objetivo de se discutir a sistemática de recolhimento de tributos, é inaplicável o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias". Requer o provimento do recurso para reforma da sentença e a concessão da segurança pleiteada.

Nas contrarrazões (Num. 13245659 - Pág. 1), o ente apelado sustenta a perda superveniente do objeto, a inadequação da via eleita e a ausência de prova pré-constituída. Requer o desprovimento do recurso.

Parecer ministerial de mérito pelo conhecimento e pelo provimento do recurso (Num. 14258922 - Pág. 1).

É o relatório.

 

VOTO

O Exmo. Senhor Desembargador FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO(Relator):

 

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Recurso tempestivo e formalmente regular. Preparo recolhido. Preenchidos os requisitos legais, CONHEÇO do apelo.

 

II. PRELIMINAR

Da decadência

Versa o caso acerca da legalidade da cobrança dos créditos tributários relativos ao DIFAL e ao Adicional para o FECP relativos à operações de vendas de mercadorias pelas impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Piauí.

Na sentença, o d. Juízo a quo reconheceu a decadência do direito à impetração, sob o fundamento de que a impetrante questiona ato tributário, de efeitos concretos, que é verificado com a publicação da norma fiscal de exação que impera as cobranças, qual seja o Decreto nº 16.369/2015.

Contudo, o caso se trata de mandado de segurança por meio do qual a empresa impetrante visa evitar o recolhimento do ICMS, no modelo instituído pela EC nº 87/2015 (“DIFAL”), tem-se, portanto, que os atos supostamente violadores do direito da impetrante se repetem a cada operação realizada, renovando-se periodicamente. Logo, deve ser afastada a decadência reconhecida em sentença. Nesse sentido se posiciona o STJ:

 

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ART. 23 DA LEI N. 12.016/2009 (ART. 18 DA LEI N. 1.533/1951). INAPLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 (art. 18 da Lei 1.533/51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva, sendo firme a orientação desta Corte, outrossim, no sentido de que, havendo obrigação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial não pode ser a data de publicação da lei instituidora da obrigação.

III - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

IV - Agravo Interno improvido.

(STJ; AgInt no REsp n. 2.097.912/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 5/3/2024) – grifou-se.

 

Seguindo essa linha de raciocínio, eis os julgados:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE DIFAL. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. MICROEMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. LEGALIDADE. ENTENDIMENTO DO STF. 1. Não ocorre decadência do direito à impetração quando a situação tributária denunciada é permanente e não é apontada qualquer data prefixada para o ato lesivo. 2. Nos termos do artigo 13, § 1º., XIII, g, da LC 123/2006, norma compatível com a Constituição Federal de 1988, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, o enquadramento no regime Simples Nacional não afasta a incidência do ICMS devido nas operações com mercadorias oriundas de outros Estados, sujeitas à antecipação do recolhimento do imposto. Apelação Cível conhecida e provida. Sentença cassada. Aplicação do art. 1.013, inciso III do CPC. Segurança denegada.

(TJ-GO - AC: 50338306120218090048 GOIANDIRA, Relator: Des(a). DESEMBARGADOR ITAMAR DE LIMA, Goiandira - Vara das Fazendas Públicas, Data de Publicação: (S/R))

 

APELAÇÕES CÍVEIS. REEXAME NECESSÁRIO. PRELIMINAR. IMPETRAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE ATO COATOR. REJEIÇÃO. PREJUDICIAL. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE SITUADO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. DISTRITO FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.093. STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. WRIT AJUIZADO APÓS O JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. Para fins de impetração de mandado de segurança visando a proteger direito líquido e certo de não recolher ICMS DIFAL aos cofres do Distrito Federal, incumbe ao impetrante apresentar prova pré-constituída de que é pessoa jurídica sediada em outro Estado e que efetivamente recolhe diferencial de alíquota do ICMS aos cofres distritais. Logrando a impetrante, empresa sediada em outra unidade da federação, apresentar prova documental de pagamento do ICMS ao Distrito Federal, rejeita-se a alegação de inexistência de ato coator. 2. Tratando-se de writ que não tem por objetivo impugnar a lei distrital e o convênio CONFAZ datados de 2015, que previram o diferencial de alíquota do ICMS, mas sim, obter a declaração de inexigibilidade do próprio ato de exação ante a ausência de lei complementar regulamentadora, conclui-se que eventual ilegalidade na cobrança se renovaria a cada exação. 3. Não há que se falar em decadência para a impetração de mandado de segurança preventivo. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, para fixar a seguinte tese (tema 1.093): ?A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais?. 5. Em se tratando de recurso extraordinário julgado sob o regime da repercussão geral, sua eficácia é considerada erga omnes e de observância obrigatória, conforme se extrai do artigo 1.035 do CPC, bem como do artigo 102, parágrafo 3º, da Constituição Federal. 6. Foram modulados os efeitos do julgado vinculante, a fim de produzir eficácia somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário, ou seja, no ano de 2022. Contudo, ficaram ressalvadas da modulação dos efeitos apenas as ações judiciais em curso na data do julgamento, que foi concluído em 24/02/2021, às quais o entendimento se aplica imediatamente. 7. No caso concreto, o mandado de segurança foi impetrado em 04/03/2021, motivo pelo qual se submete à modulação dos efeitos do julgado em repercussão geral, de maneira que não pode ser reconhecida ilegalidade na cobrança do DIFAL do ICMS até a data da impetração. 8. Apelo do DISTRITO FEDERAL e remessa necessária conhecidos e providos. Apelo do impetrante prejudicado.

(TJ-DF 07012090520218070018 1670474, Relator: ANA CANTARINO, Data de Julgamento: 01/03/2023, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: 16/03/2023)

 

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA IMPEDIR A COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS SEM A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR QUE REGULA A MATÉRIA.APELAÇÃO DO IMPETRADO ESTADO DO PARANÁ. INSURGÊNCIA RECURSAL QUANTO À RESTITUIÇÃO DO ICMS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIELATICIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL NESSE SENTIDO. NÃO CUMPRIMENTO DO PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE EXTRÍNSECO DA REGULARIDADE FORMAL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECADÊNCIA PARA IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AÇÃO MANDAMENTAL DE NATUREZA PREVENTIVA. INAPLICABILIDADE DO PRAZO DECADENCIAL PREVISTO NO ARTIGO 23 DA LEI N. 12.016/2009. ALEGAÇÃO DE QUE O MANDADO DE SEGURANÇA FOI IMPETRADO EM FACE DE LEI EM TESE. NÃO CABIMENTO. CONCRETO RECEIO DE REITERAÇÃO DE COBRANÇA ILEGAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso parcialmente conhecido e não provido.REMESSA NECESSÁRIA. COBRANÇA DE ICMS NO REGIME DIFAL E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA SEM LEI COMPLEMENTAR VIGENTE QUE REGULE A MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL N. 1.287.019/DF. MODULAÇÃO DE EFEITOS INAPLICÁVEL ÀS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. LEI ESTADUAL EDITADA ANTES DA LEI COMPLEMENTAR QUE REGULA A COBRANÇA DO TRIBUTO. VALIDADE. PRODUÇÃO DE EFEITOS CONDICIONADA À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Remessa necessária conhecida e sentença parcialmente reformada. (TJPR - 3ª Câmara Cível - 0000795-41.2021.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU RODRIGO OTÁVIO RODRIGUES GOMES DO AMARAL - J. 20.03.2023)

 

Desta forma, verificada a inocorrência da decadência, impõe-se a reforma da sentença. Nesse contexto, estando a causa madura para julgamento (art. 1.013, §§3º e 4º, do CPC), passo ao exame das demais preliminares.

 

Da perda superveniente do objeto da demanda

Alega o ente apelado que, não havendo pedido de restituição ou compensação de valores, e tendo sido editada a Lei Complementar Federal nº 190 de 04/01/2022 e alterada a Lei Estadual 4.257/89, ocorreu a perda superveniente do objeto da demanda.

Contudo, trata-se de provimento judicial de caráter declaratório e mandamental, por meio do qual a empresa impetrante pleiteia o reconhecimento do seu direito de não recolher os créditos tributários relativos ao DIFAL/ICMS e ao Fundo de Combate à Pobreza (FCP) pelo período indicado, sem que isso possa gerar qualquer sanção ou restrição de direitos.

Deste modo, a posterior edição de lei reguladora não enseja a perda do objeto da ação, eis que a referida pretensão permanece ainda em discussão. Cite-se o aresto:

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Josué Antônio Fonseca de Sena (4ª CDP) 4ª Câmara de Direito Público Apelação Cível nº 0027545-42.2022.8.17.2001 Apelante: New Order Comércio, Importação e Exportação Ltda Apelado: Coordenador da Administração Tributária (CAT) da Secretaria da Fazenda de Pernambuco Relator: Des. Josué Antônio Fonseca de Sena EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. REJEITADA. AFASTAMENTO DA COBRANÇA DE DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015. CONSUMIDOR FINAL EM ESTADO DIVERSO DA ORIGEM NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. RE N.º 1.287.019 E ADI N. 5.469 (TEMA Nº 1.093). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DO TJPE. VALIDADE DA EXAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Alega o Estado de Pernambuco, em suas contrarrazões, que a ação mandamental se restringe ao pedido de suspensão da cobrança do ICMS DIFAL no exercício de 2022, restando esvaziada a pretensão a partir do ano de 2023 em virtude da edição da Lei Estadual n.º 17.625/2021 e da LC n.º 190/2022, requerendo a extinção do processo sem resolução do mérito. 2. A despeito do argumento esposado pelo Estado, vislumbra-se que a apelante pleiteia que o Estado apelado se abstenha de exigir os créditos tributários relativos ao ICMS DIFAL ao Fundo de Combate à Pobreza (FCP), bem como para afastar qualquer sanção pecuniária ou restritiva de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL e do FCP. 3. A hipótese, portanto, não é caracterizadora de perda superveniente do objeto, porque a ação mandamental, com o enfoque preventivo, em tese, mesmo após o exercício de 2022, não se exauriu a pretensão, sob a perspectiva de não aplicação de sanção em desfavor da impetrante pela ausência dos depósitos tributários de interesse da fazenda estadual. 4. Rejeita-se a preliminar de perda de objeto. 5. […]

(TJ-PE - APELAÇÃO CÍVEL: 0027545-42.2022.8.17.2001, Relator: JOSUE ANTONIO FONSECA DE SENA, Data de Julgamento: 01/12/2023, Gabinete do Des. Josué Antônio Fonseca de Sena (4ª CDP))

 

Rejeito, pois, a preliminar.

 

Da inadequação da via eleita

O ente apelado sustenta a inadequação da via eleita, dada a ausência de ato apontado como coator e a impossibilidade de manejo do writ contra lei em tese.

Ocorre que o mandamus foi impetrado no ano de 2018 objetivando evitar que a cobrança de eventuais créditos tributários decorrentes da incidência da diferença de alíquota de ICMS interestadual e interna (“DIFAL”), nos termos estabelecidos pela EC n° 87 de 16 de abril de 2015.

Assim, é perfeitamente possível o emprego do mandado de segurança, de forma preventiva, porquanto objetivam as impetrantes impedir medidas constritivas por parte do fisco estadual em decorrência de eventual cobrança ilegítima tributo, de modo que não subsiste a alegação de ausência de ato coator para fins de extinção do writ.

A propósito, já se manifestou o STJ no sentido de que “cabe mandado de segurança preventivo em matéria tributária, se houver justo receio de o fisco exigir o tributo impugnado” (STJ - AgRg no AREsp: 450369 MA 2013/0409309-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 25/02/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/03/2014).

Ademais, o caso concreto não se trata de utilização de mandado de segurança contra lei em tese. Veja-se, para tanto, que o impetrante (apelante) ingressou com o presente mandado de segurança preventivo não somente com o intuito de questionar a legislação afeta ao assunto, referente a cobrança de ICMS/DIFAL, mas também com o objeto de coibir autuações do Fisco que repercutem diretamente no exercício de suas atividades comerciais. Nesse sentido:

 

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINARES DE INVIABILIDADE DO WRIT CONTRA LEI EM TESE E FALTA DE INTERESSE DE AGIR POR AUSÊNCIA DE ATO COATOR REJEITADAS – MÉRITO – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS/ICMS – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS A CONSUMIDOR FINAL – TEMA N.º 1.093 – MODULAÇÃO DE EFEITOS – CASO CONCRETO QUE NÃO SE ENQUADRA NA RESSALVA DAS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO – COBRANÇA DEVIDA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Não há falar em ofensa à Súmula n.º 266, do STF, nem sequer em ausência de ato coator em se tratando de mandado de segurança preventivo, pois, embora não indicado precisamente qual o ato administrativo de cobrança, é evidente o justo receio de que venha a ser efetivado pela autoridade administrativa tributária, em razão das legislações até então vigentes, o que é suficiente para impetração do mandamus. É inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela EC n.º 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação, conforme precedente vinculante do STF. A fim de evitar efeitos econômicos severos aos Estados, o STF, modulando os efeitos da decisão proferida no RE n.º 1.287.019 (Tema n.º 1.093), determinou a produção de efeitos somente a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que edite Lei Complementar sobre a questão, ressalvando, todavia, dessa regra de modulação os casos do Simples Nacional, em operações realizadas após 18.2.2016 (Cláusula nona do Convênio Confaz 93/2015, na data de concessão da medida cautela na ADI 5464), bem como as ações judiciais em curso.

(TJ-MS - AC: 08066395620218120001 MS 0806639-56.2021.8.12.0001, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 16/12/2021, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/01/2022)

 

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Jorge Américo Pereira de Lira 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO n. 0033258-95.2022.8.17.2001 APELANTE : ELEVATO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO E DECORAÇÃO LTDA APELADO : ESTADO DE PERNAMBUCO RELATOR : Desembargador JORGE AMÉRICO PEREIRA DE LIRA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EC nº 87/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. NÃO CONFIGURAÇÃO. ATO CONCRETO E DETERMINADO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL. 1. Não se afigura possível a concessão de efeitos normativos, futuros e genéricos para o mandado de segurança, de forma a veicular um mandamento genérico, capaz de proteger o impetrante de toda e qualquer situação futura, sob pena, inclusive, de caracterizar impetração de mandamus contra lei em tese. Súmula nº 266 do STF. 2.O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado de que o mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie. Precedentes. 3. A presente demanda não se trata de mandado de segurança contra lei em tese, uma vez que o pedido de abstenção da exigência do ICMS DIFAL, de caráter preventivo, foi delimitado de forma concreta, ao se restringir ao exercício de 2022, pelo que não caracteriza uma impetração com efeitos normativos, futuros, genéricos ou indeterminados. 4. Uma vez que sequer houve a notificação da autoridade coatora para apresentação de informações, afigura-se imperiosa a devolução dos autos à primeira instância para que seja garantido o contraditório o e o devido processo legal. 5. Recurso de apelação provido, para reformar a sentença recorrida, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem, para seu regular processamento, com a notificação da autoridade coatora para apresentar as informações cabíveis. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Primeira Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça, por unanimidade, em dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto do relator, que passam a integrar o presente julgado. Desembargador JORGE AMÉRICO PEREIRA DE LIRA Relator

(TJ-PE - APL: 00332589520228172001, Relator: JORGE AMERICO PEREIRA DE LIRA, Data de Julgamento: 12/12/2022, Gabinete do Des. Jorge Américo Pereira de Lira)

 

Rejeito, assim, a preliminar.

 

III. MÉRITO

Versa o caso acerca da legalidade da cobrança dos créditos tributários relativos ao DIFAL e ao Adicional para o FECP relativos à operações de vendas de mercadorias pelas impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Piauí.

A impetrante alega, em síntese, que está sujeita à cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (“DIFAL”) nas operações de saída de seus produtos a consumidores finais não contribuintes do ICMS, com base na Emenda Constitucional nº 87/2015 (“EC 87/15”), no Convênio ICMS 93/2015 e na legislação interna do Agravado (Lei Estadual nº 6.713/2015). Argumenta que não há fundamento legal para tal cobrança, até que seja editada Lei Complementar nacional regulamentando a Emenda Constitucional nº 87/2015.

Inicialmente, vale dizer que o diferencial de alíquota – Difal, é uma forma encontrada para equilibrar a distribuição do ICMS incidente nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto e resulta da diferença entre a aplicação da alíquota interestadual do remetente e a alíquota interna de ICMS do estado destinatário da mercadoria ou serviço. Assim, toda vez que uma empresa que recolhe o ICMS (exceto optantes do Simples Nacional) faz uma venda para um não contribuinte em outro estado, ela é obrigada a calcular e realizar o pagamento do Difal. Então, o estado onde está localizado o consumidor recebe o valor do diferencial de alíquota, tornando a arrecadação do ICMS mais equilibrada entre as unidades federativas. O objetivo é fazer que os estados de origem e de destino dividam a carga tributária, evitando que as regiões com alíquotas maiores saiam perdendo.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o Tema 1.093, relativo à necessidade, ou não, de lei complementar (LC) para cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015, e fixou a seguinte tese, por maioria de votos (seis a cinco): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais".

Ou seja, decidiu a Suprema Corte que é inválida a cobrança do Difal na operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, considerando que não existe lei complementar disciplinadora. Na ocasião, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01.01.2022, ressalvando-se os processos em curso, como o caso ora analisado, em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos.

Logo, enquanto não editada lei complementar regulamentadora, o Estado do Piauí não poderia exigir o diferencial de alíquota do ICMS em decorrência das operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados nesta unidade federativa.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal definiu que não há inexigibilidade ou desconstituição dos créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2021, ante a modulação dos efeitos definida pela Corte, ressalvadas as cobranças discutidas em ações judiciais propostas até 24/02/2021. Veja-se:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) – grifou-se.

 

Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

 

Oportuno mencionar que, em 04 de janeiro de 2022, o Congresso Nacional publicou a Lei Complementar nº 190, que possibilitou a cobrança do DIFAL/ICMS, nos termos da EC nº 87/2015, sanando o vício apontado pelo Supremo Tribunal Federal.

Saliente-se que, conforme consignado na aludida lei, a cobrança do DIFAL/ICM deve respeitar princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, inciso III, alínea “c”, da CRFB). Eis o teor das normas ora suscitadas:

CRFB:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) – grifou-se.

 

LC 190/2022:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

 

Neste contexto, são consideradas inválidas as cobranças relativas aos fatos geradores do DIFAL ocorridos ao ajuizamento da demanda (17/07/2018) até 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/202, isto é, até 04/04/2022.

Por fim, considerando que a cobrança do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECOP) encontra-se vinculada à cobrança do ICMS-Difal, de rigor também o reconhecimento de sua inexigibilidade no caso concreto. Nesta linha de entendimento, segue a jurisprudência deste e. TJPI:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO. REJEITADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. COBRANÇA DO ICMS DIFAL. VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. JULGAMENTO DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 7066, 7078 e 7070. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APENAS.

1. "A jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça entende que a consumação do ato que se busca prevenir inaugura a possibilidade de que o mandamus, outrora preventivo, seja convolado em repressivo, sem a consequente perda de objeto da ação mandamental" (AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no MS 23.582/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 04/06/2019).

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante (AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020).

3. O STF julgou improcedentes as ADIs 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a sentença e declarar a ilegalidade de eventuais cobranças de ICMS Difal realizadas em face da parte impetrante apenas nos 90 dias após a publicação da LC 190/2022, determinando a compensação tributária dos respectivos valores eventualmente recolhidos indevidamente, a serem apurados posteriormente junto ao fisco.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0811601-91.2022.8.18.0140 | Relator: Erivan José Da Silva Lopes | 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 01/04/2024)

 

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADIs 7066, 7070 e 7078. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A controvérsia posta versa sobre a incidência dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ("ICMS") devido nas operações de circulação de mercadoria ou serviços destinadas a não contribuintes residentes em outros Estados da Federação. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, decidindo pela validade da cobrança do DIFAL do ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido, confirmando em parte a medida liminar anteriormente concedida, a fim de manter a suspensão da exigibilidade do DIFAL sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela agravante ocorridas até 4 de abril de 2022, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa.

(TJPI | Agravo de Instrumento nº 0754174-71.2022.8.18.0000 | Relator: Ricardo Gentil Eulálio Dantas | 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 09/02/2024)

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) - PUBLICAÇÃO DA LC Nº 190/2022 – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO – PRECEDENTES VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento de mérito da repercussão geral no RE 1.278.019 (TEMA 1.093), fixou a seguinte tese: "a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". 2. Desse modo, a publicação da LC 190/22, tornou-se plenamente valida a Lei Estadual nº 7.706/21, editada após a EC nº 87/2015, tratando acerca do ICMS DIFAL no Estado do Piauí. 3. O STF, em 29/11/2023, por ocasião do julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no artigo 3º da LC n. 190/22. 4. Assim, por força dos precedentes da Suprema Corte, tem-se que a LC 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022, afastando a aplicação da anterioridade anual e, observando-se somente a anterioridade nonagesimal. 5. Recurso conhecido e desprovido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0806712-94.2022.8.18.0140 | Relator: Luiz Gonzaga Brandão De Carvalho | 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 15/03/2024)

Após a edição da Lei Complementar n.190/2020, a exigência do pagamento do ICMS/DIFAL e do FECP tornou-se lícita, sendo um tributo plenamente exigível.

Ante o exposto, impõe-se o reconhecimento do direito da empresa impetrante de não recolher o “DIFAL/ICMS” e, por consequência, o percentual relativo “FECOP”, decorrentes das operações interestaduais de mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS, apenas no período do ajuizamento da demanda até 90 (noventa) dias após a vigência da LC nº 190/2022 (princípio da anterioridade nonagesimal) – 04/04/2022.

 

IV. DISPOSITIVO

Com esses fundamentos, DOU PROVIMENTO ao recurso para afastar a decadência apontada em sentença.

No mérito, CONCEDO A SEGURANÇA para reconhecer o direito da impetrante de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolher o “DIFAL” e o percentual atinente ao “FECOP”, relativamente às operações interestaduais de mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no estado do Piauí, da data do ajuizamento da demanda até 90 (noventa) dias após a vigência da LC nº 190/2022 (princípio da anterioridade nonagesimal).

Sem honorários advocatícios (Súmulas 105 do STJ e 512 do STF).

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição. É como voto.

Teresina/PI, data registrada no sistema.

 

Desembargador FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO

Relator