EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º DA LEI Nº 8.137/90). ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA DE VOTOS. 1. Os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos, o que ficou demonstrado na espécie. Precedentes. 2. O apelante era sócio administrador da empresa à época dos fatos, portanto, responsável pela prática dos ilícitos praticados. Ademais, atuava diretamente nas questões fiscais e financeiras da empresa, desempenhando os atos de gestão da pessoa jurídica. 3. Dessa forma, inexiste dúvida de que tivera conhecimento do ilícito (houve procedimento administrativo de lançamento tributário, antes de se expedir as CDA’s) e não adotara as providências de recolher os tributos devidos. Portanto, mostra-se impossível a absolvição. 4. Da mesma forma, não há que se falar em reconhecimento da excludente supralegal de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que a dificuldade financeira não exime o contribuinte de repassar ao fisco o ICMS já recolhido do consumidor, nem em desclassificação para o crime tipificado no art. 2º da Lei nº 8.137/90. 5. Como se procedeu ao afastamento da única circunstância judicial valorada pelo Juízo de origem, impõe-se o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal. 6. Na hipótese, mostra-se incontroverso que o apelante praticou os delitos de sonegação tributária nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, entre os anos de 2007 e 2012, vale dizer, por 6 (seis) exercícios financeiros consecutivos – 72 (setenta e dois) meses –, e durante o período compreendido entre janeiro e abril de 2016 – 4 (quatro) meses. 7. Ademais, constata-se a existência de vínculo subjetivo entre os delitos, impondo-se, portanto, o reconhecimento da continuidade delitiva, nos termos do art. 71, caput, do Código Penal, afastando-se, parcialmente, a regra do art. 69 (concurso material). 8. Na hipotese, trata-se de pena compreendida entre 4 (quatro) e 8 (oito) anos de reclusão, o apelante é primário e inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que possibilita a modificação do regime inicial para o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, "b" e "c", e §3º, do Código Penal. 9. Como se trata de pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, mostra-se impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por falta de preenchimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão por maioria de votos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0844125-78.2021.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 29/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0844125-78.2021.8.18.0140

Origem: 9ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI

Apelante: JORGE JOSÉ DA SILVA

Advogado: Joaquim Caldas Neto OAB/PI 11.092

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

Relatora: Dra. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

Relator designado para lavrar Acórdão: Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º DA LEI Nº 8.137/90). ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA DE VOTOS.

1. Os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos, o que ficou demonstrado na espécie. Precedentes.

2. O apelante era sócio administrador da empresa à época dos fatos, portanto, responsável pela prática dos ilícitos praticados. Ademais, atuava diretamente nas questões fiscais e financeiras da empresa, desempenhando os atos de gestão da pessoa jurídica.

3. Dessa forma, inexiste dúvida de que tivera conhecimento do ilícito (houve procedimento administrativo de lançamento tributário, antes de se expedir as CDA’s) e não adotara as providências de recolher os tributos devidos. Portanto, mostra-se impossível a absolvição.

4. Da mesma forma, não há que se falar em reconhecimento da excludente supralegal de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que a dificuldade financeira não exime o contribuinte de repassar ao fisco o ICMS já recolhido do consumidor, nem em desclassificação para o crime tipificado no art. 2º da Lei nº 8.137/90.

5. Como se procedeu ao afastamento da única circunstância judicial valorada pelo Juízo de origem, impõe-se o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

6. Na hipótese, mostra-se incontroverso que o apelante praticou os delitos de sonegação tributária nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, entre os anos de 2007 e 2012, vale dizer, por 6 (seis) exercícios financeiros consecutivos – 72 (setenta e dois) meses –, e durante o período compreendido entre janeiro e abril de 2016 – 4 (quatro) meses.

7. Ademais, constata-se a existência de vínculo subjetivo entre os delitos, impondo-se, portanto, o reconhecimento da continuidade delitiva, nos termos do art. 71, caput, do Código Penal, afastando-se, parcialmente, a regra do art. 69 (concurso material).

8. Na hipotese, trata-se de pena compreendida entre 4 (quatro) e 8 (oito) anos de reclusão, o apelante é primário e inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que possibilita a modificação do regime inicial para o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, "b" e "c", e §3º, do Código Penal.

9. Como se trata de pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, mostra-se impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por falta de preenchimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão por maioria de votos.

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, POR MAIORIA DE VOTOS, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior, e discordando pontualmente do entendimento esposado pela eminente Relatora, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Jorge José da Silva para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, nos termos do voto divergente.”

 

 

RELATÓRIO

Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta JORGE JOSÉ DA SILVA contra a sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 9ª Vara Criminal de Teresina – PI, nos autos da ação penal 0844125-78.2021.8.18.0140, que lhe move o Ministério Público do Estado do Piauí.

Narra a DENÚNCIA que o réu JORGE JOSÉ DA SILVA durante os anos de 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 e 2016 o denunciado JORGE JOSÉ DA SILVA por intermédio da empresa JORGE JOSÉ DA SILVA MERCADORIAS, CNPJ nºs 63.508.121/0005-92, 63.508.121/0001-69 e 63.508.121/0002-40 praticou as seguintes condutas: 1. De janeiro a dezembro de 2007 e 2008 deixou de recolher ICMS ao registrar de forma errônea no Mapa Resumo de ECF, por meio de DIEF, os documentos fiscais Redução Z emitidos; 2. Entre janeiro e dezembro de 2009 deixou de recolher o ICMS devido ao ter utilizado, em sua apuração, crédito fiscal em valor superior ao permitido pela legislação, além de não ter registrado Notas Fiscais de Compras, caracterizando a prática de “estoque paralelo” de mercadorias; 3. Em 2010 e 2011 deixou de recolher o ICMS devido por não ter registrado ou registrado com erro, no livro fiscal próprio, o imposto destacado em Notas Fiscais de Saída; registrado de forma errônea no Mapa Resumo de ECF, por meio de DIEF, os documentos fiscais Redução Z emitidos e haver promovido a saída de mercadorias sem a emissão dos documentos fiscais; 4. De janeiro a dezembro de 2012 deixou de recolher o ICMS devido ao promover operações de saída de mercadorias sem a emissão dos documentos fiscais; 5. Entre os meses de janeiro e abril de 2016 deixou de recolher ICMS ao ter informado na DIEF receitas em valor inferior ao repassado pelas instituições administradoras de cartões de crédito e débito.

 

O Parquet imputa ao réu a prática dos tipos penais previstos no art. 1º, I, II e V, da Lei 8.137/90.

 

Referida SENTENÇA (ID.14907681) o juízo a quo julgou procedente a exordial acusatória, condenando o réu JORGE JOSÉ DA SILVA como incurso no art. 1º, I, II e V, da Lei 8.137/90 c/c art. 69, do Código Penal, a uma pena 15 (quinze) anos 09 (nove) meses de reclusão e 77 (setenta e sete) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como ao pagamento do valor atualizado, conforme informações prestadas pela Procuradoria Geral do Estado (ID 42223232, ID 42223239 e ID 42223241), de R$ 863.616,60 (oitocentos e sessenta e três mil seiscentos e dezesseis reais e sessenta centavos) a título de ressarcimento integral dos danos causados ao erário.

 

Irresignado com a sentença a quo, o Réu interpôs APELAÇÃO CRIMINAL (ID. 14907686), aduzindo, sucintamente, i) a absolvição do apelante por ausência de materialidade delitiva, consoante súmula nº 24 do STF, ou na forma dos incisos III ou VII do art. 386 do Código de Processo Penal; ii) reconhecimento da excludente de culpabilidade nos termos do art. 386, inciso VI do Código de Processo Penal, bem como seja reconhecido o erro sobre elemento do tipo, na forma dos §1º e 2º do art. 20 do Código Penal; iii) mantida a condenação, requer o afastamento da regra do concurso material de crimes (art. 69, CP) e aplicação da regra da continuidade delitiva (art. 71, CP); iv) a desclassificação do delito do artigo 1º, incisos I, II e V para o artigo 2º da Lei 8.137/90; v) em caso de desclassificação, requer a fixação da pena-base no mínimo legalmente previsto; vi) fixação do regime aberto para início do cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “c” do código penal; vii) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal; viii) concessão da suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77 do Código Penal.

Em sede de CONTRARRAZÕES, o Ministério Público pugna pelo total improvimento do apelo interposto, mantendo a sentença condenatória in totum.

O Ministério Público Superior, na qualidade de custus legis, ofertou seu PARECER, pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto, mantendo-se incólume a sentença vergastadas em todos os seus termos.

 

É o relatório.

 

Encaminhem-se os autos à REVISÃO, para fins de inclusão na pauta da SESSÃO VIRTUAL de julgamento (Recomendação CNJ 62/2020; Provimento TJPI 13/2019; Portarias TJPI 850, 906 e 1009 e 1020/2020).

 

VOTO RELATORA (VENCIDA)

Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

 

A apelação interposta preenche os requisitos de admissibilidade, haja vista ser o meio cabível para a reforma das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular (art. 593, inc. I, do CPP); as partes possuem legitimidade para ocuparem as respectivas situações jurídicas (art. 577, do CPP), bem como foi proposta tempestivamente. Portanto, presentes os pressupostos recursais, o apelo deve ser CONHECIDO.

 

DO MÉRITO

 

Requer o Apelante a absolvição por ausência de materialidade delitiva, consoante súmula nº 24 do STF, ou na forma dos incisos III e VII, do Código de Processo Penal.

 

Todavia, razão não lhe assiste.

 

A Apelante foi condenada por fraudar o fisco estadual, conforme estatui o art. 1º, I, II e V, da Lei 8.137/90, nas seguintes condutas: 1. De janeiro a dezembro de 2007 e 2008 deixou de recolher ICMS ao registrar de forma errônea no Mapa Resumo de ECF, por meio de DIEF, os documentos fiscais Redução Z emitidos; 2. Entre janeiro e dezembro de 2009 deixou de recolher o ICMS devido ao ter utilizado, em sua apuração, crédito fiscal em valor superior ao permitido pela legislação, além de não ter registrado Notas Fiscais de Compras, caracterizando a prática de “estoque paralelo” de mercadorias; 3. Em 2010 e 2011 deixou de recolher o ICMS devido por não ter registrado ou registrado com erro, no livro fiscal próprio, o imposto destacado em Notas Fiscais de Saída; registrado de forma errônea no Mapa Resumo de ECF, por meio de DIEF, os documentos fiscais Redução Z emitidos e haver promovido a saída de mercadorias sem a emissão dos documentos fiscais; 4. De janeiro a dezembro de 2012 deixou de recolher o ICMS devido ao promover operações de saída de mercadorias sem a emissão dos documentos fiscais; 5. Entre os meses de janeiro e abril de 2016 deixou de recolher ICMS ao ter informado na DIEF receitas em valor ao repassado pelas instituições administradoras de cartões de crédito e débito.

 

Constato que materialidade delitiva está comprovada pelas Certidões de Dívida Ativa devidamente constituídas após procedimento administrativo, observados o contraditório e ampla defesa, conforme elencado abaixo: 1511918001186-2 (fls. 15, ID 22789334) 1511918001760-7 (fls. 05, ID 22789335) 1511918001762-3 (fls. 21, ID 22789336) 1511918001764-0 (fls. 22, ID 22789338) 1511918001766-6 (fls. 21, ID 22789340) 1511918001768-2 (fls. 11, ID 22789342) 1511918001770-4 (fls. 22, ID 22790543) 1511918001772-0 (fls. 31, ID 22790544) 1511918001775-5 (fls. 19, ID 22790545) 1511918001923-5 (fls. 11, ID 22790546) 1511918001933-2 (fls. 37, ID 22790546) 1511918001924-3 (fls. 12, ID 22790548).

 

A teor da Súmula Vinculante 24, do Supremo Tribunal Federal o crime contra a ordem tributária é de natureza material, de modo que apenas se consuma com o exaurimento da via administração, de modo que a constituição definitiva do crédito tributário é condição de procedibilidade da ação penal.

Assim, imprescindível se esgotar a via administrativa, como condição objetiva de punibilidade, nos crimes praticados contra a ordem tributária, pois somente com a declaração de exigibilidade do crédito tributário, por decisão final na esfera administrativa, restará caracterizada a materialidade para fins de instauração da ação penal.

In casu, as Certidões de Dívida Ativa, nos moldes do art. 204 do Código Tributário Nacional, gozam da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída, em sintonia com o teor da Súmula Vinculante nº 24.

Os fatos ora descritos culminaram na constituição definitiva do crédito tributário, conforme a conduta realizada durante os exercícios financeiros de 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 e 2016.

Dessa forma, diante de crédito tributário devidamente constituído, não há que se falar em nulidade e ausência de justa causa.

 

Sobre o tema, a orientação dos Tribunais Superiores, in verbis:

"CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA IMPROCEDENTE. FALTA DE JUSTA CAUSA CONFIGURADA. NECESSIDADE DE EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA PARA DAR INÍCIO À PERSECUÇÃO CRIMINAL. 1[...] 2. Contudo, o exaurimento da via administrativa passou a ser condição objetiva de punibilidade para os crimes contra a ordem tributária, configurando constrangimento ilegal, por falta de justa causa, dar-se início à persecução penal antes do lançamento definitivo do crédito tributário." (STF 81.611/DF)

 

"O lançamento definitivo do tributo é conditio sine qua nom para a instau ração da ação penal nos crimes definidos no art. 1º da lei 8.137/90, pois enquanto o tributo não se torna exigível , não se integraliza, no plano da tipicidade, a conduta de sonegar. Enquanto o tributo não se torna exigível também não terá curso a prescrição." ( RHC 14.809-SP. 5ªT., Rel. Min. Laurita Vaz 18.08.05) ( HC 69.998-RJ, 6ª T. Rel. Maria Tereza de Assis Moura, 26/06;07)

 

Quanto à autoria delitiva, restou demonstrada, posto que o réu Jorge José era sócio administrador da empresa à época dos fatos, responsável pela prática dos ilícitos praticados, de modo que atuava diretamente nas questões fiscais e financeiras da empresa enquanto responsável legal e administrador, desempenhando os atos de gestão da pessoa jurídica.

O réu/apelante possuía, pois, a obrigação legal de declarar corretamente suas operações financeiras e recolher os tributos devidos, uma vez que era o responsável de fato pela empresa sonegadora (CTN, art. 135, III). Não há dúvidas de que tivera conhecimento do ilícito (houve procedimento administrativo de lançamento tributário, antes de se expedir as CDA’s) e não adotara as providências de recolher os tributos devidos. Diante de tal quadro, resta evidente a omissão penalmente relevante (CP, art. 13, § 2º, alínea “a”).

Vale destacar que o elemento subjetivo da conduta é o dolo genérico, cujo fim é a sonegação fiscal, sem qualquer outro motivo ou finalidade. Para o reconhecimento do crime em apreço, é suficiente a omissão livre e consciente da ré de não recolher valor de tributo descontado ou cobrado de terceiro, sem necessidade de especial fim de se apropriar de tal numerário ou de obter proveito particular com o crime.

Por fim, conforme pacífica jurisprudência da Superior Corte de Justiça, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos" (STJ, AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 13/12/2017), in verbis:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. DISCUSSÃO NA ESFERA CRIMINAL. DESCABIMENTO. COMPARTILHAMENTO DA ÍNTEGRA DE PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL COM ÓRGÃOS DE PERSECUÇÃO PENAL. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DESNECESSIDADE. NULIDADE DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. RE 1.055.941/SP-RG. REPERCUSSÃO GERAL. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. DEPÓSITOS EM INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO E DE COMPROVAÇÃO DE PROCEDÊNCIA. OMISSÃO DE RECEITA. ÚNICO RESPONSÁVEL PELA GESTÃO DA EMPRESA. DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não houve a violação ao art. 619 do CPP, pois todos os temas apontados pelo agravante foram apreciados pelo Tribunal de origem, adotando, contudo, solução jurídica contrária aos seus interesses, não havendo falar, com proveito, em negativa de prestação jurisdicional.

2. A ação penal não é a via adequada para suscitar eventual nulidade do procedimento fiscal, pois o juízo criminal não detém competência para anular o lançamento definitivo do crédito tributário, hígido para demonstrar a materialidade da sonegação fiscal enquanto não for revisado pela Administração ou por meio de ação cível ou mandado de segurança. (AgRg no AREsp 135.952/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 19/05/2016).

3. O STF, no julgamento do RE 1.055.941/SP, sob o rito da repercussão geral (tema 990), decidiu ser constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil - em que se define o lançamento do tributo - com os órgãos de persecução penal para fins criminais sem prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicional.

4. A conduta omissiva de não prestar declaração ao Fisco com o fim de obter a redução ou supressão de tributo, quando atinge o resultado almejado, consubstancia crime de sonegação fiscal, na modalidade do inciso I do art. 1º da Lei n. 8.137/1990 (REsp 1.637.117/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe de 13/03/2017).

5. Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico.

6. A condenação encontra devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, tendo em vista que o agravante era o único responsável pela empresa e possuía amplos poderes de representação e de gestão no período dos fatos delituosos, e, na condição de administrador, suprimiu Imposto de Renda Pessoa Juridica, no valor de R$ 22.687.305,59, e tributos reflexos ? Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, no valor de R$ 7.173.417,27; PIS - Programa de Integração Social, no valor de R$ 1.554.239,86; e CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Liquido, no valor de R$ 6.842.225,33 ?, mediante omissão de rendimento nas declarações de ajuste respectivas, provenientes de depósitos bancários de origem não comprovada, nos anos-calendário de 2004, 2005 e 2006. Incidência das súmulas n. 7 e 83/STJ.

7. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, apreciando as ADCs 43, 44 e 54, firmou compreensão quanto à constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, segundo o qual Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

8. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para obstar a execução provisória da pena.

(STJ, AgRg no REsp n. 1.925.517/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021.)

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. CRIME MATERIAL. SÚMULA VINCULANTE 24. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE. DOLO GENÉRICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXPRESSIVIDADE DO PREJUÍZO ECONÔMICO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Esta colenda Quinta Turma já afastou a alegação de que o enunciado 24 da Súmula Vinculante só se aplicaria aos crimes cometidos após a sua vigência, seja porque não se está diante de norma mais gravosa, mas de consolidação de interpretação judicial, seja porque a sua observância é obrigatória por parte de todos os órgãos do Poder Judiciário, exceto a Suprema Corte, a quem compete eventual revisão do entendimento adotado (RHC n. 83.993/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 25/8/2017).

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos. Precedentes.

3. É possível a exasperação da pena-base aplicada ao crime de sonegação fiscal pela análise do montante de crédito tributário suprimido ou reduzido a partir da ação delituosa. Precedentes.

4. No caso concreto, conforme apurado pelas instâncias ordinárias, o prejuízo ao erário foi de R$ 3.435.577,54. Inegável, assim, a expressividade econômica da lesão provocada pela conduta delitiva do réu.

5. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AREsp n. 1.585.440/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2020, DJe de 15/4/2020.)

O dolo do crime tributário previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90 é a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo. Trata-se de dolo genérico, não se exigindo do agente especial estado de ânimo voltado a um fim específico (dolo específico).

No caso em apreço, está configurado o dolo de supressão de tributos. Houve, então, vontade livre e consciente da ré/apelante de sonegar o tributo sabidamente devido, mediante a omissão de informações às autoridades fazendárias.

Dessa forma, restou demonstrado que a ré agiu com o dolo de praticar o delito capitulado no art. 1º, I, II e V, da Lei nº 8.137/90.

Por fim, não cabe falar no uso indevido da teoria do domínio do fato para suprir a ausência de provas da acusação e na incidência de responsabilidade objetiva. A condenação do recorrente não foi justificada pela sua condição de sócio-gerente, mas decorreu da constatação de que efetivamente administrava a empresa ao tempo dos fatos consoante a prova testemunhal, o que afasta a tese defensiva de condenação apenas advinda da condição de sócio gerente ou de responsável tributário.

Conforme acima delineado, a Ré/Apelante teve em suas mãos a sorte do fato total, considerada a relevância e a indispensabilidade da sua atuação como sócio-administrador, responsável, dessa forma, pela regularidade fiscal da empresa, estando fartamente comprovado o nexo de causalidade entre a conduta descrita na denúncia e o resultado típico.

Em se tratando de crimes contra a ordem tributária, aplica-se a teoria do domínio do fato: é autor do delito aquele que detém o domínio da conduta, ou seja, o domínio final da ação, aquele que decide se o fato delituoso vai acontecer ou não, independentemente dessa pessoa ter ou não realizado a conduta material de inserir elemento inexato em documento exigido pela lei fiscal, por exemplo.

Confira-se ainda o ensinamento de Delmanto, orientado pelas lições de Claus Roxin:

O domínio funcional do fato não se subordina à execução pessoal da conduta típica ou de fragmento desta, nem deve ser pesquisado na linha de uma divisão aritmética de um domínio 'integral' do fato, do qual tocaria a cada coautor certa fração. Considerando-se o fato concreto, tal como se desenrola, o coautor tem reais interferências sobre o seu Se e o seu Como; apenas, face à operacional fixação de papeis, não é o único a tê-las, a finalisticamente conduzir o sucesso. Pode-se entretanto afirmar com Roxin que cada coautor tem a sorte do fato total em suas mãos (jeder das Schicksal der Gesamttat in der Hand hat), 'através de sua função específica na execução do sucesso total, porque se recusasse sua própria colaboração faria fracassar o fato' (...). Não basta, pois, ao coautor que seja ele codetentor da resolução comum para o fato. (...); é de mister, já que se trata de um autor, que realize tal resolução, e isto se dá quando disponha ele do domínio funcional do fato"(Concurso de Agentes, 2ª Ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004, PP. 101-103). Assim, aquele que fica na rua, vigiando o local a fim de avisar os meliantes que entraram para furtar o imóvel caso os proprietários apareçam, seria um mero partícipe e não um coautor, por não possuir o domínio funcional do fato, com o que também concorda o referido autor (ob. Cit., p. 112).

(DELMANTO, Celso. et al. Código Penal Comentado. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 196).

 

Assim, provado, pois, que a réu incorreu para o crime tributário, deixando de recolher ICMS devido, fatos que se enquadram no tipo penal previsto no art. 1º, incisos I, II e V da Lei 8.137/90, omitindo informação (saída de mercadorias sem a correlata nota fiscal), importando em supressão de tributos, tanto que, após tomar conhecimento do ilícito, continuou reiterando sua prática criminosa, sem qualquer abstenção, nos exercícios financeiros de 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 e 2016. Não há que se falar em ausência de justa causa por inexistência de prova nos autos ou do dolo da agente.

 

Num segundo momento o apelante pleiteia o reconhecimento da excludente supralegal de culpabilidade da inexibilidade de conduta diversa, ou seja reconhecido o erro sobre elemento constitutivo do tipo, alegando, em síntese, que o réu agiu de acordo com o que exigia a situação, sem que pudesse agir de modo diverso ou que não existia dolo específico e o agente teria agido em erro.

 

Ora, conforme entendimento jurisprudencial consolidado, a dificuldade financeira não exime o contribuinte de repassar ao fisco o ICMS já recolhido do consumidor. Improcedente, portanto, a alegação de ter o apelante agido sob o pálio da excludente da culpabilidade da exigência de conduta diversa.

 

Nos termos da jurisprudência da Corte Superior de Justiça, "para a caracterização do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 exige-se o dolo específico de apropriação." (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.929.845/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022).

 

No presente caso, o juízo de origem concluiu, a partir da análise do acervo probatório dos autos, pela presença de elementos suficientemente idôneos de prova aptos a manter a condenação do apelante pela prática da conduta criminosa prevista no art. 2º, I, II e V da Lei 8.137/1990, porque demonstrado o dolo específico de apropriação, com base na prática reiterada da conduta pelo apelante, bem como por suas alegações em juízo.

 

Diante das circunstâncias do caso concreto identificadas em linhas volvidas, ficou evidente que a inadimplência junto à Fazenda Pública não ocorreu por simples dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa.

 

Dessa forma, configuram a inadimplência reiterada, sistemática e contumaz do devedor e o dolo de apropriação, capazes de caracterizar o tipo penal em questão, nos termos do julgamento do RHC 163.334/SC pelo Supremo Tribunal Federal.

 

Quanto ao pleito de afastamento da regra do concurso material de crimes (art. 69, Código Penal) e aplicação da continuidade delitiva (art. 71, do Código Penal).

 

Verifico que em cada período de operação (mês) em que houve minoração ou supressão de tributo, em razão de omissão, falsidade ou inexatidão, consuma-se o crime tributário. No caso em exame, ocorreu minoração dos tributos por sete anos (exercícios financeiros de 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 e 2016), como se observa dos autos de infração acostados aos autos.

 

Tal lapso temporal, por si só, já afastaria a continuidade delitiva, permitindo a aplicação das penas do art. 1º, sete vezes, em concurso material, por tratar-se de réu contumaz.

Mas não é só. O uso de omissões e inexatidões deliberadas pelo acusado denota que a sonegação fiscal era uma estratégia empresarial do apelante para majorar sua margem de lucro. Ora, a adoção do crime como meio de vida, ainda que da empresa, não enseja a aplicação do benefício do crime continuado, conforme mais abalizada doutrina:

Não se aplica o crime continuado ao criminoso habitual ou profissional, pois não merece o benefício – afinal, busca valer-se de instituto fundamentalmente voltado ao criminoso eventual (NUCCI, Guilherme de Sousa, Código Penal Comentado, 2009, pag. 456).

 

In casu, constato que, embora as infrações sejam, de fato, da mesma natureza, não se verifica um dolo único na conduta do agente, tampouco pode se inferir que os crimes subsequentes sejam desdobramentos dos primeiros, razão pela qual deve ser mantido o reconhecimento do concurso material entre os delitos, nos termos da sentença condenatória.

As condutas foram praticadas de forma autônoma - para cada um dos crimes foram empregadas ações distintas -, a ensejar o reconhecimento do concurso material.

Segundo este entendimento, os Tribunais Pátrios têm afastado os benefícios do crime continuado aos sonegadores contumazes, in verbis:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1, I, DA LEI Nº 8.137/90). APELAÇÃO DO RÉU E DO MPF. O RÉU POSSUIA CONDIÇÕES SUFICIENTES PARA SABER QUE OMITIR DECLARAÇÕES AO FISCO FEDERAL, REDUZINDO O IMPOSTO A PAGAR, CONSTITUI ILÍCITO PENAL. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA PARA ADOÇÃO DO CONCURSO MATERIAL. REPETIÇÃO DA MESMA CONDUTA EM TRÊS ANOS DIFERENTES. APELAÇÃO DO RÉU NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDA. 1. Apelações criminais interpostas pelo acusado MÁRIO ALVES DE BARROS e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença prolatada pelo MM. Juiz Federal Titular da 20ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, que julgou procedente a denúncia, condenando o recorrente pela prática do crime previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, c/c art. 71, do CP, à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos, 08 (oito) meses e 06 (seis) dias de reclusão, substituída por duas restritivas de direitos, e à multa no valor de 204 (duzentos e quatro) dias-multa no valor de 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 2. O apelante reduziu tributo ao omitir declaração de valores recebidos, bem como realizou deduções indevidas em sua declaração de IRPF, nos anos calendários de 2003, 2004 e 2005, já tendo sido constituído definitivamente o crédito tributário. 4. O Ministério Público Federal apresentou razões, requerendo o afastamento do instituto da continuidade delitiva, devendo ser aplicado o concurso material no caso em questão, pois o lapso temporal entre os crimes de sonegação fiscal cometidos pelo apelado foi superior a 30 (trinta) dias, o que viola o dispositivo da continuidade delitiva. Não se aplica a continuidade delitiva no caso dos autos, pois as condutas praticadas pelo réu, em anos diferentes, caracterizam reiteração criminosa. 9. Apelação do réu não provida. Apelação do Ministério Público provida. (TRF-5 - ACR: 200583080013105 PE, Relator: Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho (Convocado), Data de Julgamento: 29/03/2016, Quarta Turma, Data de Publicação: Diário da Justiça Eletrônico TRF5 (DJE) - 14/04/2016 - Página 211)

 

Quanto ao pedido de desclassificação do tipo penal previsto no art. 1º, incisos I, II e V para conduta prevista no art. 2º da Lei 8.137/90, este não merece ser acolhido, em razão da autoria e materialidade delitiva estão devidamente comprovadas no lastro probatório.

 

No entanto, referida tese defensiva não comporta provimento, notadamente porque o crime disposto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, não exige o resultado descrito nos verbos do tipo legal, o que não é o caso dos autos, haja vista que, além de ter ocorrido a efetiva supressão do tributo, este deu-se por meio de fraude, caracterizando perfeitamente à conduta descrita no artigo 1º, inciso II, da Lei 8.137/90.

 

Neste sentido, Guilherme de Souza Nucci ensina:

"No caso do inciso I do art. 1.º, a omissão de informação ou a prestação de declaração falsa ao fisco leva à efetiva supressão ou redução do tributo, constituindo, pois, crime material, logo, mais grave (a pena é de reclusão, de dois a cinco anos, e multa). [...] Na figura prevista no art. 2.º, I, a declaração falsa ou omissão de dados relativos a rendas, bens ou fatos, tem a finalidade de não recolher, total ou parcialmente, o tributo. Cuida-se de crime formal, ou seja, inexiste resultado naturalístico. Descoberto o crime, antes de haver a supressão ou redução do tributo, aplica-se o disposto no art. 2.º, I, da Lei 8.137/90. Porém, descoberto o delito após a supressão ou redução, é aplicável o art. 1.º, I, da mesma Lei. Por isso, a infração do art. 2.º, I, é de menor potencial ofensivo (pena de detenção, de seis meses a dois anos e multa), cabendo os benefícios da Lei 9.099/95, como, por exemplo, a aplicação de transação". (Leis penais e processuais penais comentadas. 7. Ed. Rev. Atual. E ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 503)

 

Sobre tema, destaca-se julgados dos Tribunais, in verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUPRESSÃO DE TRIBUTO (ART. 1º, INCISO II, C/C ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, DIANTE DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO. NÃO TRANSCURSO DO LAPSO TEMPORAL DE 8 (OITO) ANOS ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS, AINDA QUE OBSERVADA A SÚMULA 497, DO STF. MÉRITO. ALEGADA AUSÊNCIA DO DOLO DE FRAUDAR A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. VERSÃO DE QUE O RÉU APENAS NÃO EFETUOU O PAGAMENTO DE IMPOSTO QUE FORA INFORMADO AO FISCO. NÃO ACOLHIMENTO. ELEMENTO SUBJETIVO PRESENTE. DESNECESSIDADE DA PRESENÇA DO DOLO ESPECÍFICO. DOLO GENÉRICO DE DEIXAR DE RECOLHER O IMPOSTO, SENDO IRRELEVANTE A INTENÇÃO DOLOSA DE SONEGAR O TRIBUTO."No que tange ao dolo nos crimes contra a ordem tributária, este é tema de discussão doutrinária. Alguns defendem o dolo específico e outros o dolo genérico. Contudo, nossa jurisprudência é pacífica em admitir o dolo genérico aos crimes contra a Ordem Tributária."PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 2º, INC. I, DA LEI 8.137/90 QUE NÃO COMPORTA GUARIDA. CASO DOS AUTOS EM QUE O RÉU, NA FUNÇÃO DE SÓCIO-ADMINISTRADOR DA EMPRESA, EFETIVAMENTE SUPRIMIU OS VALORES, DEIXANDO DE TRIBUTAR VALOR DEVIDO NA CONDIÇÃO DE SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE PELA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ART. 1º, CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENDIDA A FIXAÇÃO DE VALOR PARA REPARAÇÃO DO DANO (ART. 387, INC. IV, DO CPP). INVIABILIDADE. FAZENDA PÚBLICA QUE POSSUI MEIOS PRÓPRIOS PARA RECUPERAR OS VALORES SONEGADOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA NESTE GRAU DE JURISDIÇÃO. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NO ARE N. 964.246. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJSC, Apelação Criminal n. 0019875-04.2010.8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. 28-02-2019) - Grifou-se.

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AÇÃO PENAL BASEADA EM CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRESCRITO ADMINISTRATIVAMENTE. NÃO OCORRÊNCIA. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CÍVEL E CRIMINAL. PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL QUE LABORA COMO MEIO DE COIBIR A PRÁTICA DO ILÍCITO PERPETRADO PELO AGENTE. CONDUTAS QUE NÃO TRANSPUSERAM O PRAZO DE 05 (CINCO) ANOS PREVISTO NO ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. ADEMAIS, PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL NÃO EVIDENCIADA. TESE RECHAÇADA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE DOLO. DESCONHECIMENTO DO APELANTE ACERCA DOS ILÍCITOS COMETIDOS AO DEFENDER QUE OS REGISTROS FISCAIS ERAM REALIZADOS POR TERCEIRA PESSOA. INVIABILIDADE. ACUSADO QUE, NA QUALIDADE DE ADMINISTRADOR DA EMPRESA, PROMOVE REDUÇÃO NO RECOLHIMENTO DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS, AO DEIXAR DE SUBMETER OPERAÇÕES TRIBUTÁVEIS À INCIDÊNCIA DO ICMS, OS QUAIS FORAM CONSTATADOS PELA DIFERENÇA ENTRE A RECEITA BRUTA REGISTRADA NOS LIVROS SAÍDA COM AS INFORMADAS NA DASN PRESTADA AO FISCO ESTADUAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS. VERSÃO APRESENTADA PELO ACUSADO QUE NÃO ENCONTRA RESPALDO NO ACERVO PROBATÓRIO. ENCARGO QUE LHE INCUMBIA DIANTE DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CONDIÇÃO DE ADMINISTRADOR DA EMPRESA QUE LHE IMPÕE A OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO E ATUAÇÃO NOS DITAMES DA LEGISLAÇÃO FISCAL PERTINENTE. ERRO DE PROIBIÇÃO NÃO CONFIGURADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE DEMONSTRAM A CIÊNCIA SOBRE A ILICITUDE DO FATO. DOLO GENÉRICO. FATO TÍPICO CARACTERIZADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/90. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DO TRIBUTO EFETIVADA. SUBSUNÇÃO À CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 1º, INCISO II, DA LEI 8.137/90. CONTINUIDADE DELITIVA. REDUÇÃO DA FRAÇÃO PARA 1/3. INVIABILIDADE. PLURALIDADES DE CONDUTAS CONCRETIZADAS AO FRAUDAR A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA, INSERINDO ELEMENTOS INEXATOS POR 27 (VINTE E SETE) VEZES EM DOCUMENTO OU LIVRO EXIGIDO PELA LEI FISCAL. PORÇÃO DE 2/3 CONDIZENTE COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. MANTIDA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CRITÉRIO DE PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ADOTADA PELO TOGADO SINGULAR. PLEITO PREJUDICADO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. MONTANTE DE 2 (DOIS) SALÁRIOS MÍNIMOS ARBITRADO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL SEM FUNDAMENTAÇÃO. REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DO VALOR PARA O MÍNIMO LEGAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0901433-43.2016.8.24.0023, da Capital, rel. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 12-12-2019).

 

No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

Quanto ao fundamento utilizado para exacerbar a pena-base acima do mínimo legal, o juízo a quo utilizou-se como vetor negativo na primeira fase da dosimetria da pena, as consequências do crime, fundamentando em razão “das práticas reiteradas do réu levaram à evasão de R$ 863.616,60 (oitocentos e sessenta e três mil seiscentos e dezesseis reais e sessenta centavos), valor este exorbitante e causador de danos graves à sociedade”

Diante disso, a exasperação em razão da circunstância “consequências do crime” teve fundamentação adequada e específica, e indicou as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. (Precedentes: AgRg no REsp n. AREsp 1585440 , Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019; AgRg nos EDcl no HC n. 515.753/PI, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019; AgRg no HC n. 515.631/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 3/12/2019).

No que diz respeito ao pleito de fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena.

Contudo, o pedido não merece prosperar, em razão do disposto do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, que trata que a pena o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Ocorre que a pena do réu/apelante, no presente caso, foi de 15 (quinze) anos 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, não havendo que se falar em alteração do regime inicial fixado em sede de sentença, em conformidade com o art. 33, §2º, “a”, do Código Penal.

E, por fim, quanto aos pedidos de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas em direito e aplicação da suspensão condicional da pena.

 

Razão não assiste à defesa, posto que é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, já que a pena aplicada restou fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos, na forma que prevê o art. 44 do Código Penal.

Ademais, não é possível a suspensão condicional da pena em razão de não preencher os requisitos necessários presentes no art. 77, do Código Penal, vez que não poderá a pena ultrapassar 02 (dois) anos.

Diante do exposto, voto pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso interposto, mantendo in totum a sentença condenatória, em consonância com o parecer ministerial superior.

 

Desa. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

Relatora

 

 

 

VOTO VISTA (VENCEDOR)

Desembargador Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

 

Colenda Câmara, em Sessão desta Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal realizada no dia 8 de maio do corrente ano, pedi vista dos autos após o voto proferido pela Desembargadora Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias, para melhor refletir e examinar a matéria.

Rememorando a questão, em síntese, trata-se de Apelação Criminal interposta por Jorge José da Silva contra a sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 9ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, que o condenou à pena de 15 (quinze) anos e 9 (nove) meses de reclusão, pela prática do crime tipificado no art. 1º, I, II e V, da Lei nº 8.137/90, na forma do art. 69 do Código Penal (crimes contra a ordem tributária).

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais, (i) a absolvição do apelante e, subsidiariamente, (ii) o reconhecimento da excludente de culpabilidade, (iii) o reconhecimento da continuidade delitiva, (iv) a desclassificação para o crime previsto no art. 2º da Lei nº 8.137/90, (v) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, (vi) a modificação do regime inicial e (vii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Durante a Sessão de Julgamento, a Relatora votou pelo conhecimento e improvimento do recurso, com o fim de manter a sentença na sua integralidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Em seguida, pedi vista dos autos, sendo então suspenso o julgamento.

É o relato.

De início, acompanho a Relatora no que se refere à impossibilidade de absolvição e de reconhecimento da excludente de culpabilidade, pois, conforme muito bem exposto em seu voto, ficou demonstrado que o apelante “era sócio administrador da empresa à época dos fatos, responsável pela prática dos ilícitos praticados”, e que “atuava diretamente nas questões fiscais e financeiras da empresa (…), desempenhando os atos de gestão da pessoa jurídica”.

Ademais, “não há dúvidas de que tivera conhecimento do ilícito (houve procedimento administrativo de lançamento tributário, antes de se expedir as CDA’s) e não adotara as providências de recolher os tributos devidos”.

Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que “os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos”, o que ficou demonstrado na espécie.

A propósito, destacam-se os seguintes julgados:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 402 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA N. 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. ARESTO RECORRIDO EM HARMONIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. CRIME IMPOSSÍVEL. DOLO GENÉRICO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DESCLASSIFICAÇÃO. CRIME CONSUMADO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DOSIMETRIA. REVISÃO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem afastou a alegada nulidade, porque realizada perícia nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal e o crédito tributário em questão restou igualmente mantido em sentença proferida pelo juízo cível de primeiro grau. O recorrente não impugnou tal fundamento, o que atrai a incidência da Súmula n. 283 do STF.

1.1. Tendo sido indeferida prova que o magistrado entendeu desnecessária, não se verifica o alegado cerceamento de defesa, estando o acórdão em harmonia com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que "Ao magistrado, no curso do processo penal, é facultado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. Cabe, outrossim, à parte requerente demonstrar a real imprescindibilidade na produção da prova requerida, o que não ocorreu no presente caso" (AgRg nos EDcl no RHC 151.746/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/9/2021).

2. O Tribunal de origem concluiu pela configuração do crime de sonegação fiscal, e para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ.

2.1. O aresto recorrido está em consonância com o entendimento deste Tribunal Superior, pois "os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos" (AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 13/12/2017).

3. O Tribunal de origem está de acordo com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual, nos crimes tributários materiais, o delito se considera consumado com a constituição do crédito tributário, que na hipótese, ocorreu em 17/7/2017, não havendo falar em tentativa.

4. Não evidenciada nenhuma ilegalidade flagrante decorrente da dosimetria da pena, incide à espécie o enunciado n. 7 da Súmula/STJ, uma vez que, para desconstituir o entendimento firmado pelas instâncias originárias com o fim de reduzir a pena aplicada ao réu, seria inevitável o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Eis o teor do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp n. 1.943.948/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022, grifo nosso)

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, DA LEI N. 8.137/90. 1) PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. INOCORRÊNCIA. AUSËNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. CRIME SOCIETÁRIO. DENÚNCIA. AUSËNCIA DE DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA. VALIDADE. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. 3) DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. 4) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - CP. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. NÃO INERENTE AO TIPO PENAL. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, CONFORME SÚMULA 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. MONTANTE DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PROPORCIONALIDADE. 5) VIOLAÇÃO AO ART. 71, CAPUT, DO CP. AUMENTO DE 1/2 (METADE). CONDUTA PRATICADA 6 VEZES. 6) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O prequestionamento implícito admitido por esta Corte se caracteriza quando o Tribunal de origem, sem indicar dispositivo legal, emite juízo de valor sobre determinada questão, englobando aspectos presentes na tese que embasa o pleito apresentado no recurso especial. Assim, uma tese não refutada pelo Tribunal de origem não pode ser conhecida no âmbito do recurso especial por ausência de prequestionamento.

2. A denúncia, nos crimes tributários cometidos por intermédio de pessoa jurídica, desde que demonstrado o vínculo entre a função exercida pelo acusado e o resultado, dispensa a descrição pormenorizada da conduta delitiva.

2.1. A alegação de inépcia da denúncia perde força com a prolação da sentença, pois o desenvolvimento da ação penal permitiu o exercício do contraditório e da ampla defesa. Precedentes.

3. Não se exige a demonstração de dolo específico para a configuração do delito do art. 1º da Lei n. 8.137/90. Precedentes.

4. A exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. O afastamento de tais elementos apontados pelo Tribunal de origem com base em fatos e provas constantes dos autos esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 4.1.

Diante da ausência de um critério legal, o montante de exasperação da pena-base deve ser fixado com base na discricionariedade vinculada do julgador. Não se pode reputar desproporcional o acréscimo de 1 ano, 8 meses e 16 dias em razão de quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis quando o tipo penal estipula a pena em abstrato mínima de 2 anos e a máxima de 5 anos.

5. Conforme precedentes, o aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no art. 71, caput, do CP, é proporcional ao número de crimes. 2 infrações ensejam o aumento de 1/6; 3 infrações, 1/5; 4 infrações, 1/4; 5 infrações, 1/3; 6 infrações, 1/2; e 7 ou mais infrações, 2/3. No caso em tela, tendo sido praticado o delito por 6 vezes, cabível o aumento em metade.

6. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp n. 1.640.083/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 25/6/2018, grifo nosso)

 

Assim, “a condenação (…) decorreu da constatação de que efetivamente administrava a empresa ao tempo dos fatos, consoante prova testemunhal, o que afasta a tese defensiva de condenação apenas advinda da condição de sócio gerente ou de responsável tributário”.

Portanto, mostra-se impossível acolher o pleito absolutório.

Da mesma forma, não há que se falar em reconhecimento da excludente supralegal de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que “a dificuldade financeira não exime o contribuinte de repassar ao fisco o ICMS já recolhido do consumidor”, nem em desclassificação para o crime tipificado no art. 2º da Lei nº 8.137/90.

Por outro lado, peço vênia para discordar em relação à impossibilidade de redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e de reconhecimento da continuidade delitiva. Vejamos.

Com efeito, o magistrado a quo apresentou, como fundamento para a valoração das consequências do crime, o total da quantia sonegada – R$ 863.616,60 (oitocentos e sessenta e três mil, seiscentos e dezesseis reais, e sessenta centavos).

Entretanto, mostra-se desarrazoado e desproporcional valorar as consequências de cada um dos crimes valendo-se da quantia total. A título de exemplo, entre os meses de janeiro a dezembro de 2007, foram sonegados R$8.232,68 (oito mil, duzentos e trinta e dois reais, e sessenta e oito centavos).

Portanto, impõe-se o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal – 2 (dois) anos de reclusão.

Quanto ao pleito de reconhecimento da continuidade delitiva, destaca-se o teor do art. 71, caput, do Código Penal:

 

Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

 

Acerca dos requisitos objetivos para a caracterização do crime continuado, transcrevo a lição de Rogério Sanches Cunha¹:

 

“(A) Pluralidade de condutas: mais de uma ação ou omissão que implique em vários crimes;

(B) Pluralidade de crimes da mesma espécie: aproxima-se do concurso material ao exigir condutas provocando vários crimes. Diferencia-se, no entanto, ao restringir sua aplicação a crimes da mesma espécie.

(…)

(C) Elo de continuidade: é também requisito do crime continuado o elo de continuidade entre as condutas. Esse elo se revela através:

(C.1) Das mesmas condições de tempo: a lei não anuncia qual o hiato temporal máximo que deve existir entre o primeiro e o último delito da cadeia, alertando a jurisprudência que não pode suplantar 30 (trinta) dias.

(C.2) Das mesmas condições de lugar: para a jurisprudência, haverá as mesmas condições de lugar quando os crimes são praticados na mesma comarca (ou em comarcas vizinhas).

(C.3) Da mesma maneira de execução (modus operandi): como bem alerta BITENCOURT, a lei exige semelhança e não identidade (…).

(C.4) Outras circunstâncias semelhantes: abrangendo quaisquer outras circunstâncias das quais se possa concluir pela continuidade.”

 

Ainda a respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que se mostra imprescindível, para a configuração do crime continuado, que se observe, além dos requisitos objetivos, a existência de unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo entre os crimes. Confira-se:

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO CONHECIMENTO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA.

1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que, além dos requisitos de ordem objetiva, para o reconhecimento da continuidade delitiva, é necessário que se observe a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo entre os crimes.

2. O Tribunal de origem considerou autônomos os desígnios em razão de os crimes terem sido cometidos contra vítimas diversas e em locais distintos, razão pela qual não há que se falar em continuidade delitiva. Ademais, o acolhimento da pretensão do impetrante demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório carreado durante a instrução processual, providência, no entanto, inadmissível na estreita via do writ.

3. Ordem denegada.

(HC 389.027/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 11/05/2017)

 

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DAS PENAS PELA CONTINUIDADE DELITIVA. QUESTÃO NÃO ANALISADA NO HABEAS CORPUS DE ORIGEM, POR INADEQUAÇÃO DA VIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A questão trazida à apreciação desta Corte não foi enfrentada pelo Tribunal de origem, dessa forma não seria cabível a respectiva análise, sob pena de indevida supressão de instância.

2. Embora restando configurada a supressão de instância, para que não haja prejuízo à defesa do recorrente passa-se à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal, que possa resultar na concessão da ordem, de ofício.

3. Esta Corte Superior adotou a teoria mista (ou objetivo-subjetiva) para a caracterização da continuidade delitiva, tornando imprescindível tanto o preenchimento de requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução) quanto de ordem subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos).

4. No caso, o pedido de unificação de penas foi indeferido pelo Juízo de Direito da Vara das Execuções Criminais, visto que não restou configurada a continuidade delitiva, já que as condutas foram distintas. Infirmar os fundamentos da decisão hostilizada, pressupõe a necessidade de dilação probatória, incabível na espécie.

5. Recurso em habeas corpus desprovido.

(RHC 81.524/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017)

 

Segundo a doutrina de Rogério Sanches Cunha, citando entendimento de Juan Carlos Ferré Olivé e outros², para a caracterização do vínculo subjetivo “deve existir um dolo unitário ou global, que torne coesas todas as infrações cometidas, por meio da execução de um plano preconcebido (que dá unidade ao dolo)”, sendo, portanto, imprescindível a existência de homogeneidade entre as condutas.

Na hipótese, mostra-se incontroverso que o apelante praticou os delitos de sonegação tributária nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, entre os anos de 2007 e 2012, vale dizer, por 6 (seis) exercícios financeiros consecutivos – 72 (setenta e dois) meses –, e durante o período compreendido entre janeiro e abril de 2016 – 4 (quatro) meses.

Ademais, constata-se a existência de vínculo subjetivo entre os delitos, impondo-se, portanto, o reconhecimento da continuidade delitiva, nos termos do art. 71, caput, do Código Penal, afastando-se, parcialmente, a regra do art. 69 (concurso material).

A propósito, destacam-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/1990, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LAPSO PRESCRICIONAL NÃO ULTRAPASSADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DA EMPRESA. TRÂMITE REGULAR DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, COM FORMALIZAÇÃO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). DISCUSSÃO ACERCA DE EVENTUAL IMUNIDADE TRIBUTÁRIA INCABÍVEL NO ÂMBITO CRIMINAL. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA DIANTE DA REITERADA SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE RECONHECERAM A OCORRÊNCIA DE 8 INFRAÇÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese, o paciente foi condenado pelo delito previsto no art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, que é de natureza material, de forma que o termo inicial do lapso prescricional é a data da constituição definitiva do crédito tributário, consoante se depreende da Súmula Vinculante n. 24 do STF. Desse modo, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, uma vez que não houve o transcurso de oito anos (art.

109, IV, do Código Penal), entre o lançamento definitivo do crédito tributário (26/11/2018) e a data do recebimento da denúncia (19/12/2019).

2. Da atenta análise do acórdão impugnado, verifica-se que o Tribunal de origem não foi instado a se manifestar sobre a tese de absolvição por ausência de dolo, restando afastada a competência desta Corte Superior para conhecimento da matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.

3. Quanto à tese de absolvição em razão da imunidade tributária, o Tribunal a quo apontou que o procedimento administrativo tributário tramitou regularmente, resultando na formalização da Certidão da Dívida Ativa - CDA, e que a questão sobre a existência ou não de imunidade tributária não seria de competência do Juízo criminal, entendimento este que encontra amparo na jurisprudência desta Corte.

Precedentes.

4. "Consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva" (AgRg no AREsp n. 1.971.092/DF, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022).

5. Além disso, não há desproporcionalidade no aumento de 2/3 pela prática de 8 crimes contra a ordem tributária, pois esta Corte possui jurisprudência pacífica de que a prática de sete ou mais condutas enseja a fração de 2/3 na dosimetria da continuidade delitiva.

6. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 755.292/PB, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 9/6/2023, grifei)

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CRIME CONTINUADO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. VIA INADEQUADA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que "na hipótese de ICMS declarado e não pago, cada lançamento mensal caracteriza um delito" (AgRg no AREsp n. 2.224.484/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 07/02/2023, DJe 16/02/2023)".

II - No caso, a Corte de origem afirmou ter ocorrido a continuidade delitiva e não crime único, posicionamento que não destoa flagrantemente do entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, aferir se estariam presentes as circunstâncias exigidas para o reconhecimento do crime único, ao invés da continuidade delitiva, demandaria inevitavelmente o reexame do quadro fático-probatório, situação vedada no âmbito do habeas corpus.

III - No mais, os argumentos lançados no recurso atraem a Súmula n. 182 desta Corte Superior de Justiça.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 773.021/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024, grifei)

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA À ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 18 DO CÓDIGO PENAL - CP NÃO CONFIGURADA. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE. ABSOLVIÇÃO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 71 DO CP NÃO IDENTIFICADA. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA DIANTE DA REITERADA SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito. Precedentes.

1.1. In casu, o Tribunal de origem entendeu pela condenação, porquanto demonstrado pelas provas existentes nos autos a conduta dolosa do réu, que efetivamente administrava a empresa, sendo responsável por sua regularidade fiscal. A alteração desse entendimento demanda o revolvimento fático-probatório vedado pela Súmula n. 7 do STJ. Precedentes.

2. Consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp n. 1.971.092/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022, grifei)

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/90. RECURSO DA DEFESA. TESE ABSOLUTÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DELINEADA NOS AUTOS. DOLO CARACTERIZADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A EXASPERAÇÃO DA PENA. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
1. Da análise cautelosa dos autos, verifica-se que o juiz sentenciante fundamentou de forma suficiente e adequada a configuração da autoria e materialidade delitiva, as quais restaram consubstanciadas na vasta documentação produzida em procedimento administrativo realizado pela Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, que resultou nos lançamentos e constituição definitiva dos créditos tributários, conforme Certidões de Dívida n. 1511518002448-1, 1511518002442-2, 1511518002444-9 e 1511518002446-5.
2. No caso dos autos restou devidamente comprovado nos autos que o apelante é o responsável legal pela empresa autuada pelo Fisco Estadual, cabendo a ele a administração da empresa e, por consequência, a responsabilidade por eventuais crimes contra a ordem tributária.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/90 prescindem de dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo”. (AgRg no AREsp 900.438/RS).
4. In casu, inexistem dúvidas acerca da configuração do elemento subjetivo dolo, consubstanciado na vontade do agente em fraudar a fiscalização tributária, com a finalidade de majorar os lucros da empresa que administra.
5. Na espécie, verifica-se que a fundamentação utilizada pelo juízo a quo para valorar negativamente a vetorial da culpabilidade não desborda os elementos inerentes ao tipo penal, porquanto o fato de o réu “omitir operação de qualquer natureza” constitui núcleo complementar do tipo previsto no art. 1º, II, da Lei n° 8.137/90, não autorizando, portanto, a exasperação da pena-base.
6. Nos crimes tributários, o montante do valor sonegado, se expressivo, é motivo idôneo para a exasperação da pena-base, a título de consequências desfavoráveis da conduta, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. No caso dos autos, no entanto, verifica-se que o prejuízo suportado pelo erário público, aproximadamente R$ 93.000,00 (noventa e três mil reais), conquanto não se revele insignificante, também não se mostra expressivo o suficiente para justificar a exasperação da pena-base. Precedentes do STJ.
7. Em sendo realizadas diversas condutas de sonegação fiscal, consumadas com o “não recolhimento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual sobre a base de cálculo utilizada pelo fornecedor, em operação interestadual de aquisição de mercadorias pelo consumo do estabelecimento”, nos anos de 2009 a 2012, nas mesmas condições de lugar e modo de execução, verifica-se configurados os requisitos objetivos exigidos pelo art. 71 do CP. Precedentes do STJ e do TJPI.
8. Pena redimensionada para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
9. A pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (dois) de reclusão e nenhuma circunstância judicial foi reputada desfavorável ao réu, razão pela qual se revela  adequado e suficiente à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
10. Estando presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.
11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJPI, Apelação Criminal nº 0015637-25.2016.8.18.0140, Relator Desembargador Erivan José da Silva Lopes, julgada em 8/3/2024, grifei)

 

Esclareça-se que, no caso dos autos, existem dois períodos em que os crimes foram praticados em continuidade delitiva: (i) entre os meses de janeiro de 2007 a dezembro de 2012; e (ii) entre janeiro e abril de 2016.

Faz-se necessário, portanto, o cálculo em separado de cada um desses períodos, e, posteriormente, o cúmulo material entre ambos.

Conforme exposto alhures, a pena definitiva de cada um dos crimes foi redimensionada ao mínimo legal – 2 (dois) anos de reclusão.

Reconhecida a continuidade delitiva, e tendo em vista que a declaração do ICMS deve ser feita mensalmente³, aplicam-se, respectivamente, as frações de 2/3 (dois) terços para exasperação do primeiro período (janeiro de 2007 a dezembro de 2012), e de 1/4 (um quarto) para o segundo (janeiro a abril de 2016).

Assim, torno a pena definitiva em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, quanto ao primeiro período (janeiro de 2007 a dezembro de 2012), e 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão (janeiro a abril de 2016).

Por fim, faz-se necessário proceder ao cúmulo das penas, totalizando, portanto, 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

 

 

DO REGIME INICIAL. Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o magistrado, ao determinar o regime inicial, deve levar em consideração o quantum da pena e as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º, da citada lei, in verbis:

 

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Omissis;

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto;

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

 

Na hipotese, trata-se de pena compreendida entre 4 (quatro) e 8 (oito) anos de reclusão, o apelante é primário e inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que possibilita a modificação do regime inicial para o semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, "b" e "c", e §3º, do Código Penal.

 

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. Inicialmente, merece destaque o art. 44 do Código Penal:

 

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1^o (VETADO)

§ 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4^o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5^o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

 

Da leitura do citado dispositivo, conclui-se pela possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, desde que presentes os seguintes requisitos: i) pena não superior à 4 (quatro) anos; ii) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; iii) condenado não reincidente em crime doloso; e iv) que a substituição seja indicada e suficiente.

In casu, trata-se de pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, o que impossibilita a concessão do benefício, por falta de preenchimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

 

Posto isso, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior, e discordando pontualmente do entendimento esposado pela eminente Relatora, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Jorge José da Silva para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, POR MAIORIA DE VOTOS, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior, e discordando pontualmente do entendimento esposado pela eminente Relatora, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Jorge José da Silva para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, nos termos do voto divergente.”

Vencida a Exma. Sra. Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias, Relatora que votou: “voto pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso interposto, mantendo in totum a sentença condenatória, em consonância com o parecer ministerial superior.”

Designado para lavratura do acordão o Exmo. Sr. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo, voto divergente vencedor.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido/Suspeito: Não houve.

Acompanhou a sessão: Dr. Tiago Vale de Almeida.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Sessão por Vídeoconferência da 1ª Câmara Especializada Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 22 de maio de 2024.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator e Presidente da Sessão -

 

1CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120) – 4. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2016, pág. 498/499.

2Ob. cit., pág. 499.

 

3Art. 77 (Decreto 13.500/2008 - PI) – O período de apuração do ICMS corresponderá a cada mês do calendário civil, independentemente dos prazos de recolhimento do imposto, considerando-se vencidas as obrigações na data em que termina o período de apuração, observado o disposto no § 2º do art. 145, sendo as mesmas liquidadas por compensação ou mediante pagamento em dinheiro, como disposto neste artigo: