EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INVIÁVEL A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CONSUMO PESSOAL. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO IDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DOS MAUS ANTECEDENTES E DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. VETOR ÚNICO A SER VALORADO PELA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. PENA REDIMENSIONADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Do crime de tráfico. 1.1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo; e que os depoimentos dos policiais são meio idôneo de prova. 1.2. No caso, as circunstâncias do flagrante, relatadas pelos agentes policiais desde a fase inquisitorial e confirmada em juízo sob o crivo do contraditório, tornam clarividentes a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas pelo apelante, afinal, em rondas ostensivas, os policiais militares avistaram o réu, que sabiam ser “soldado do traficante Bruno Bareta”, na região de atuação deste, carregando uma sacola, e quando intentaram abordar o apelante, este, por sua vez, empreendeu fuga, dispensou a sacola durante a perseguição, entretanto, sob o campo de visão dos policiais, sendo, de imediato, alcançado e preso em flagrante em razão do porte de 450g (quatrocentos e cinquenta gramas) de maconha prensada e de 4,7g (quatro gramas e sete decigramas) de crack (cocaína) fracionado em pequenas porções (35 invólucros). 2. Da desclassificação. In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão do acusado, uma vez que apreendido em seu poder 35 invólucros de crack (cocaína) e de aproximadamente meio quilo de maconha prensada. Ademais, recaem sobre o réu duas ações penais com trânsito em julgado. Assim, ponderando as circunstâncias dos fatos que exsurgem da prova documental acostada e, principalmente, dos depoimentos das testemunhas, não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. 3. Da dosimetria. 3.1. Pena-base. 3.1.1. Maus antecedentes. Conforme orientação dos Tribunal Superior “a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base”. Circunstância mantida. 3.1.2. Natureza e quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que “a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos podem servir como fundamento suficiente para exasperar a reprimenda básica, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias (natureza e quantidade) em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP”. Mantida a valoração negativa do vetor. 3.1.3. Entretanto, valorada a natureza e a quantidade da droga como duas circunstâncias pelo sentenciante, necessário o afastamento de uma fração de aumento, tendo em vista serem elementos que integram vetor judicial único. 4. Minorante do tráfico privilegiado. O benefício em questão é voltado para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do criminoso contumaz, que exerce reiteradamente a atividade ilícita, como evidenciam os maus antecedentes do apelante. 5. Pena redimensionada para 06 (seis) anos, 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001452-79.2016.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 24/06/2024 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INVIÁVEL A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CONSUMO PESSOAL. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO IDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DOS MAUS ANTECEDENTES E DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. VETOR ÚNICO A SER VALORADO PELA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. PENA REDIMENSIONADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. Do crime de tráfico. 1.1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo; e que os depoimentos dos policiais são meio idôneo de prova. 1.2. No caso, as circunstâncias do flagrante, relatadas pelos agentes policiais desde a fase inquisitorial e confirmada em juízo sob o crivo do contraditório, tornam clarividentes a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas pelo apelante, afinal, em rondas ostensivas, os policiais militares avistaram o réu, que sabiam ser “soldado do traficante Bruno Bareta”, na região de atuação deste, carregando uma sacola, e quando intentaram abordar o apelante, este, por sua vez, empreendeu fuga, dispensou a sacola durante a perseguição, entretanto, sob o  campo de visão dos policiais, sendo, de imediato, alcançado e preso em flagrante em razão do porte de 450g (quatrocentos e cinquenta gramas) de maconha prensada e de 4,7g (quatro gramas e sete decigramas) de crack (cocaína) fracionado em pequenas porções (35 invólucros).

2. Da desclassificação. In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão do acusado, uma vez que apreendido em seu poder 35 invólucros de crack (cocaína) e de aproximadamente meio quilo de maconha prensada. Ademais, recaem sobre o réu duas ações penais com trânsito em julgado. Assim, ponderando as circunstâncias dos fatos que exsurgem da prova documental acostada e, principalmente, dos depoimentos das testemunhas, não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. 

3. Da dosimetria. 3.1. Pena-base. 3.1.1. Maus antecedentes. Conforme orientação dos Tribunal Superior “a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base”. Circunstância mantida. 3.1.2. Natureza e quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que “a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos podem servir como fundamento suficiente para exasperar a reprimenda básica, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias (natureza e quantidade) em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP”. Mantida a valoração negativa do vetor. 3.1.3. Entretanto, valorada a natureza e a quantidade da droga como duas circunstâncias pelo sentenciante, necessário o afastamento de uma fração de aumento, tendo em vista serem elementos que integram vetor judicial único.

4. Da minorante do tráfico privilegiado. O benefício em questão é voltado para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do criminoso contumaz, que exerce reiteradamente a atividade ilícita, como evidenciam os maus antecedentes do apelante.

5. Pena redimensionada para 06 (seis) anos, 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. 

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, somente para afastar a dupla valoração negativa do vetor natureza e quantidade da droga na pena-base, uma vez que integram vetor judicial único, e, consequentemente, redimensionar a pena definitiva para 06 (seis) anos, 03 (três) meses de reclusão, em regime fechado, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP, mantendo a sentença condenatória em seus demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por RUBENS THIAGO PASSOS LIMA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo à época do fato, pela prática do crime de tráfico de drogas.

Consta da exordial acusatória que:

“no dia 20 de janeiro de 2016, às 12:00 horas, os Policiais Militares FRANCISCO LOBO, RAMON VALADARES MOURA e ANTÔNIO ELENILTON ARAÚJO GALVÃO estavam realizando rondas ostensivas nas proximidades da Linha Férrea, no Bairro Alto da Ressurreição, nesta Capital, quando suspeitaram do comportamento de RUBENS THIAGO PASSOS LIMA. O suspeito ainda tentou fugir dos policiais, mas foi preso antes de adentrar em uma residência.

Ao iniciarem a abordagem, os policiais encontraram com o suspeito uma sacola plástica contendo 35 (trinta e cinco) invólucros de crack; 1 (um) tablete de maconha; 1 (um) invólucro de maconha e a quantia de R$15,00 (quinze reais) em espécie.

Diante das circunstâncias, foi dada a voz de prisão a RUBENS THIAGO PASSOS LIMA pelo flagrante no crime de Tráfico Ilícito de Substância Entorpecente, tendo sido conduzido para a Central de Flagrantes, onde foi atuado e realizados os demais procedimentos legais.

O Laudo de Exame Pericial em Substância às (fls. 19), da perícia realizada nas substâncias apreendidas nos autos comprova as suas quantidades e naturezas ilícitas: 4,70 g (quatro gramas e setenta decigramas) de substância entorpecente com resultado positivo para Cocaína; 450,0 g (quatrocentos e cinquenta gramas) de substância vegetal com resultado positivo para Cannabis Sativa Lineu (maconha).”

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença que condenou RUBENS THIAGO PASSOS LIMA como incurso na sanção prevista no arts. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006 (ID 14471300 Págs. 198/210).

Inconformado, o acusado interpôs o presente recurso de apelação, pugnando, em suas razões recursais, pela desclassificação da imputação do delito de tráfico de drogas para a previsão do art. 28 da Lei nº 11.343/2006; em não se desclassificando a conduta, que seja reconhecida a ausência de provas aptas a ensejar um decreto condenatório, reformando-se a sentença para absolver o recorrente, nos termos do art. 386, VII do CPP; ultrapassadas as pretensões anteriores, que sejam desconsiderados os antecedentes, e a natureza e quantidade da droga como circunstâncias judiciais desfavoráveis; por fim, que seja considerada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista que o acusado preenche os requisitos legais (ID 14471308).

Em contrarrazões, o órgão acusador rebateu os argumentos defensivos, requerendo o total desprovimento da apelação (ID 14471310).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo “conhecimento do Recurso de Apelação interposto por Rubens Thiago Passos Lima, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade, sendo, contudo, no mérito, pelo desprovimento” (ID 16038487).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, incluído o processo em pauta virtual. 

É o relatório. 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa do apelante requer a desclassificação da imputação do delito de tráfico de drogas para a previsão do art. 28 da Lei nº 11.343/2006; a absolvição do recorrente, nos termos do art. 386, VII do CPP; subsidiariamente, a pena-base no mínimo legal; finalmente, a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006.

Com o fim de apreciar as teses apresentadas em uma estrutura escorreita, inicia-se a análise a partir da verificação da autoria e da materialidade do crime mais grave, qual seja, o de tráfico de drogas.

Da autoria e da materialidade do crime de tráfico

A defesa do apelante alega que não há provas suficientes para condenar o acusado pelo crime de tráfico de entorpecentes. Entretanto, em análise dos autos, constato que restaram comprovadas tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos.

A materialidade do delito de tráfico ficou comprovada não só pela prova documental acostada, quais sejam, Autos de Apreensão (fl. 11) e Laudo Pericial Definitivo (fls. 79/81) - nos quais se atesta a apreensão em poder do acusado de dois tipos de drogas, sendo 450 g (quatrocentos e cinquenta gramas) de maconha e 4,7 g (quatro gramas e sete decigramas) de cocaína, encontrando-se a última totalmente fracionada em pequenas porções (35 invólucros de pedras de crack) - como pelas declarações prestadas pelos policiais quando inquiridos em juízo. 

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu. A seguir transcritos trechos da prova oral produzida em juízo.

Segundo a testemunha Francisco Lobo, policial militar:

“(...) já conhecia o réu antes do dia do fato; que não prendeu o réu no seu primeiro processo; que já tinha abordado antes o réu; que não tem nada contra ao réu; que estava realizando rondas e quando o réu viu a Viatura entrou em fuga; que antes que o réu adentrasse em uma casa o abordaram e fizeram uma busca pessoal; que o dinheiro e as drogas estavam na posse do réu; que não sabe o que o réu é do traficante Bruno Bereta; que o traficante Bruno Bereta mora perto do réu; que de outras vezes que abordou o réu não encontraram drogas; que o traficante Bruno Bereta se encontra preso; que tinha apenas três policiais e uma Viatura; que toda a droga encontrada estava dentro da sacola; que não se recorda se afirmou que o réu era soldado do traficante Bruno Bereta; que o réu fugiu com a sacola de drogas (...)”

No mesmo sentido, a outra testemunha de acusação, o policial militar Ramon Valadares Moura declarou:

“(...) que estavam fazendo rondas ostensivas na região do Alto da Ressurreição; que avistaram uma pessoa na esquina com atitude suspeita; que cercaram o suspeito; que o suspeito fugiu e quando ia adentrar em uma casa o abordaram; que viu o réu correndo e jogando o saco com as drogas para longe; que era um tijolo de maconha e pedras de crack; que o réu ficou calado na abordagem; que sabia que o réu era soldado do traficante Bruno Bereta; que não tinha inimizade com o réu; que antes do réu tentar adentrar na casa ele jogou as drogas para dentro dela; que o réu seria comparsa do Bruno Bereta; que Bruno Bereta é um traficante conhecido na área por fazer vídeos afrontando a Polícia (…)”;

Ainda, a outra testemunha de acusação, o policial militar Antonio Elenilton Araújo Galvão também informou:

“(...) )Que conhecia o réu antes do fato; que já tinha realizado abordagem no réu antes do fato; que quando avistou o réu resolveram lhe abordar; que o réu fugiu e tentou adentrar em uma casa; que o réu correu com uma sacola; que o réu tentou se desfazer da sacola; que abordaram o réu; que na sacola tinha um tijolo de maconha e pedras de crack; que o réu disse que as drogas encontradas não eram dele; que o Bruno Bereta reside próximo de onde o acusado foi abordado; que tem conhecimento que o réu é soldado do Bruno Bereta; que outros Policiais já abordaram o réu com o Bruno Bereta; que o réu se envolveu em um roubo de um carro na zona leste de Teresina/PI (…)”;

Já o réu, ora apelante, aduziu que:

“(...) Que já foi preso uma vez; que trabalhava como Auxiliar de Serviços Gerais; que trabalhava no Riverside Shopping; que trabalhava de Carteira Assinada; que ganhava só R$ 630,00 por mês; que trabalhava há um ano e alguns meses; que na época do fato estava trabalhando temporariamente; que mora com sua mãe e suas irmãs; que mora em casa própria; que sempre morou em Teresina/PI; que as suas tatuagens foram feitas enquanto estava trabalhando; que está preso há sete meses e dez dias; que seu comportamento no Presídio é pacífico; que nunca brigou, causou rebelião ou tentou fugir; que não é traficante de drogas; que não tem conhecimento da droga que foi apreendida; que é usuário de maconha; que sua mãe e suas irmãs sabiam que ele era usuário de maconha; que estava apenas com a maconha e o valor de R$ 15 reais; que a sacola com drogas não era sua; que os policiais acharam a sacola com drogas perto de onde ele estava; que estava de frente a casa de uma senhora apenas bebendo água; que foi beber água na casa da senhora pois estava indo trabalhar; que comprou a maconha pelo valor de R$ 5,00 reais perto de onde estava; que é usuário apenas de maconha e cigarro; que não ingere bebida alcoolica; que não anda armado; que não sabe de quem é a sacola com drogas apreendida; que os policiais quando encontraram a sacola com drogas afirmaram que essa sacola iria ser sua; que os policiais lhe agrediram; que conhece o traficante Bereta, mas, ele não mora mais na sua região; que nunca comprou droga na mão do Traficante Bereta; que os mesmos policiais que o abordaram já lhe abordaram outras vezes; que não sabe o nome dos policiais (...)”.

Assim, embora o denunciado negue a prática do delito, argumentando a defesa que não há provas suficientes a demonstrá-la, a verdade é que não existe dúvida de que o réu trazia consigo quantidade considerável de drogas ilícitas, sendo elas variadas, já se encontrando o crack (cocaína) fracionado, enquanto que a maconha estava prensada, na forma popularmente chamada de “tijolo”, em quantidade que indica claramente o fim de mercancia.

Ora, as circunstâncias do flagrante, relatadas pelos agentes policiais desde a fase inquisitorial e confirmadas em juízo sob o crivo do contraditório,  tornam clarividentes a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas pelo apelante, afinal, em rondas ostensivas, os policiais militares avistaram o réu, que sabiam ser “soldado do traficante Bruno Bareta”, na região de atuação deste, carregando uma sacola, e quando intentaram abordar o apelante, este, por sua vez, empreendeu fuga, dispensou a sacola durante a perseguição, entretanto, sob o campo de visão dos policiais, sendo, de imediato, alcançado e preso em flagrante em razão do porte de 450g (quatrocentos e cinquenta gramas) de maconha prensada e de 4,7g (quatro gramas e sete decigramas) de crack (cocaína) fracionada em pequenas porções (35).

Dessa forma, a versão do acusado não encontra respaldo nas provas produzidas nos autos, eis que os elementos probatórios atestam a traficância, nas modalidades transportar/trazer consigo/guardar.

Importante frisar, nesse caso, que a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que os depoimentos dos policiais são meio idôneo de prova, uma vez que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando corroborados com os demais elementos probatórios.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ENTORPECENTES DISPENSADOS PELO SUSPEITO ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

(...) 3. A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

(...) 5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No que tange ao pleito de absolvição do delito, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, constando dos autos que uma investigação prévia já indicava o réu como sendo fornecedor de drogas na região, o qual foi identificado através de usuários de drogas, tendo sido encontrada em sua residência 153,07 g de crack. 2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição do crime de tráfico de drogas seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. Ademais, esta Corte entende que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2321706 SP 2023/0086721-4, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 09/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2023)

Ademais, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Entendem os Tribunais Superiores:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. II - (...) IV - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg. Tribunal a quo para absolver ou desclassificar a conduta da recorrente, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)

Assim, esclareça-se, para a configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, diante de todo o exposto, é inegável que o apelante praticou a conduta de transportar/trazer consigo/guardar entorpecentes, prevista no art. 33, da Lei de Drogas.

Da desclassificação do crime de porte de drogas para o de consumo pessoal

A defesa alega que “Os fatos resumem-se tão somente à apreensão de pequena quantidade de drogas em poder do réu”, que “o elemento normativo “guardar” enquadra-se tanto no art. 28 quanto no art. 33 da Lei 11.343/06” e que “os depoimentos prestados pelos policiais não fazem menção ao meio como se dava o tráfico, aos motivos que o determinaram, ou ao modus operandi como era praticado”.

Entretanto, analisando as provas dos autos, conforme exposto no tópico anterior, constata-se que estão comprovadas tanto a materialidade quanto a autoria do delito de tráfico de drogas.

Ora, comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico pela prova documental acostada, em especial o Auto de Apreensão e o Laudo Pericial Definitivo - nos quais se atesta a apreensão em poder do acusado de dois tipos de drogas, sendo 450 g (quatrocentos e cinquenta gramas) de maconha e 4,7 g (quatro gramas e sete decigramas) de cocaína, encontrando-se a última totalmente fracionada em pequenas porções, e, principalmente, pelas declarações prestadas pelos policiais quando inquiridos em juízo.

Ademais, embora o apelante afirme que só trazia consigo um cigarro de maconha, diferentemente do alegado pela defesa, não há dúvida de que carregava também a sacola contendo a grande quantidade de maconha prensada, aproximadamente meio quilo, e a cocaína do tipo crack, fracionada em 35 invólucros, tendo dispensado a sacola contendo tais entorpecentes durante a perseguição policial e sob o campo de visão dos agentes de polícia.

Nesses termos, não há o que se falar em ausência de provas de que o réu trazia consigo relevante quantidade de droga, tratando-se de aproximadamente meio quilo de maconha e de aproximadamente 5g (cinco gramas) de cocaína. 

Mais uma vez, repise-se que não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, não se pode desmerecer seus relatos, até porque os prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova.

Ademais, também como sobredito, para a configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes seria indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, ainda que se considerasse que o apelante não praticava a mercancia dos entorpecentes, o que se revela inverossímil diante das circunstâncias do caso, é inegável que o sentenciado praticou a conduta dos núcleos verbais de transportar/trazer consigo/guardar previstos no art. 33, da Lei de Drogas.

E, embora coincidam com verbos previstos no art. 28 da mesma Lei, afere-se que as drogas apreendidas em poder do réu não tem como ser destinadas exclusivamente ao consumo pessoal.

Isso porque para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal, deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão do acusado, uma vez que apreendido em seu poder 35 invólucros de crack (cocaína) e de aproximadamente meio quilo de maconha prensada. Ademais, recaem sobre o réu duas ações penais com trânsito em julgado.

Assim, ponderando as circunstâncias dos fatos que exsurgem da prova documental acostada e, principalmente, dos depoimentos das testemunhas, não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. 

Portanto, após tais considerações, reforça-se que está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e a materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Da dosimetria da pena-base

Nesse ponto, a defesa pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal, argumentando que “não há cabimento a consideração de antecedentes como circunstância desfavorável, considerando que o réu foi denunciado em ação anterior, processo nº 0002001-77.2015.8.18.0140, no entanto, o trânsito em julgado foi posterior ao presente processo” e que “não há cabimento a consideração da quantidade da droga como circunstância desfavorável já que fora constado no laudo pericial tratar-se de quantidade nada exorbitante”.

Pois bem, inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para a fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para o crime de tráfico de droga, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação da pena, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, in verbis:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação do recorrente, fundamentou a exasperação da pena-base nos maus antecedentes previstos no art. 59 do CP, bem como na natureza e quantidade da droga, previstos no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, fazendo incidir a exasperação de 3/8.

Consta da sentença:

“Antecedentes: Trata-se da análise da vida pregressa em matéria criminal. Importante observar a incidência da súmula nº444 do STJ, que veda a utilização do Inquérito Policial e ações penais em curso para agravar a pena base. O réu ostenta duas condenações com trânsito em julgado, sendo uma de fato anterior aos destes autos e outra de fato posterior. Assim, tendo em vista o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa abaixo, exaspero a presente circunstância visto que houve condenação com trânsito em julgado por fato anterior nos autos 0002001-77.2015.8.18.0140.

"É pacífica a jurisprudência no sentido de que a condenação com trânsito em julgado emanada de fato anterior ao examinado nos autos, mesmo que a definitividade ocorra no decurso do processo em análise, a despeito de não servir para efeito de reincidência, pode servir de fundamento para avaliação negativa dos antecedentes do réu."(TJDFT, Acórdão 1143605, unânime, Relator: CRUZ MACEDO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 6/12/2018)

"A condenação com trânsito em julgado em data posterior à prática do fato narrado, referente a delito praticado em momento anterior ao crime em exame, apesar de não servir para caracterizar a reincidência do réu, pode ser utilizada para macular os seus antecedentes." (TJDFT ,Acórdão 1140465, unânime, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 22/11/2018)

3. Ademais, nos termos da jurisprudência firme desta Corte Superior de Justiça, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não sirva para configurar reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado (...).(HC 463482/SP -STJ).

(...)

Natureza da droga: Diante do elevado potencial lesivo do entorpecente crack apreendido com o réu, possuidor de alto teor de nocividade, justifica-se a exasperação da pena base nesse ponto. A quantidade é vultosa. Por esta razão, modula-se desfavoravelmente quanto a natureza e quantidade da droga. Quantidade da droga: A quantidade é vultosa. Por esta razão, modula-se desfavoravelmente esta circunstância.

(...)

Para o delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, desta forma, em razão de três circunstâncias prejudiciais ao réu (natureza, quantidade e maus antecedentes), partindo do mínimo legal exaspero a pena fixando-a em 09 (NOVE) ANOS E 01 (UM) MÊS DE RECLUSÃO E 900 (NOVECENTOS) DIAS-MULTA.”

Assim, tendo em vista os maus antecedentes, tem-se que, contra o réu pesam duas condenações com trânsito em julgado, sendo uma de fato anterior ao destes autos e outra de fato posterior, e, no que toca ao trânsito do fato anterior, processo nº 0002001-77.2015.8.18.0140, ocorreu no decorrer do trâmite deste feito.

Entretanto, não prospera o alegado pela defesa quanto à impossibilidade da ação penal com trânsito em julgado posterior ao fato destes autos servir para negativar os maus antecedentes na primeira fase dosimétrica, isso porque se refere à conduta praticada em momento anterior.

Nesse contexto, segundo a orientação da Corte Superior de Justiça, “a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base" (AgRg no HC n. 607.497/SC, relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 30/9/2020).

Em julgados mais recentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE. NÃO CABIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal. 2. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, é lícita a fixação de regime inicial imediatamente mais gravoso do que aquele previsto nas alíneas b e c do § 2º do art. 33 do Código Penal. 3. No caso, a basal foi fixada acima do mínimo legal e a pena definitiva atingiu o montante de 5 anos de reclusão, o que autoriza a fixação do regime inicial fechado. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 783764 MG 2022/0358874-0, Relator: ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 08/05/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2023)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR AO DELITO, TRANSITADA EM JULGADO NO CURSO DA AÇÃO PENAL. MAUS ANTECEDENTES CARACTERIZADOS. PRECEDENTES. EXASPERAÇÃO PELA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CABIMENTO. MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE NÃO CONSTATADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Excetuados os casos de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória.

2. Como é sabido, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da Republica.

3. "Segundo a orientação desta Corte Superior, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base" ( AgRg no HC 607.497/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020).

4. A quantidade e a natureza das drogas são circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base no crime de tráfico de drogas, como prevê expressamente o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

5. O Juízo sentenciante não valorou negativamente os motivos e as circunstâncias do delito, apenas consignando que não seriam aptos a favorecer o Réu, conclusão a que chegou também o Tribunal de origem, o qual destacou que "As demais circunstâncias do art. 59 foram consideradas neutras".

6. Não há desproporcionalidade no quantum de aumento operado para cada circunstância judicial, notadamente considerando os antecedentes do Réu e a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, circunstâncias que, segundo orientação desta Corte, são aptas, por si sós, a indicar maior desvalor da conduta.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 784.644/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023. Grifei.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 289, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. MAUS ANTECEDENTES. IMPUGNAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. As teses relativas ao afastamento das circunstâncias judiciais dos maus antecedentes, constituem indevida inovação recursal, uma vez veiculadas de forma inaugural no agravo regimental.

2. Ainda que assim não fosse, o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes (HC 337.068/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/6/2016).

3. O regime mais gravoso e a negativa de substituição da pena foram negados, porquanto, além de ostentar maus antecedentes, o presente processo permaneceu suspenso por mais de dez anos, sendo apenas retomado diante de sua custódia no Centro de Detenção Provisória.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.143.163/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022. Grifei.)

Dessa forma, a ação penal referente a fato anterior ao que aqui se apura, ainda que com trânsito em julgado posterior ao fato destes autos, detém o condão de valorar a circunstância judicial dos maus antecedentes na pena-base. Mais ainda, conforme orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, serve também para impedir a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Nesses termos, impõe-se a manutenção do vetor dos maus antecedentes.

Quanto aos vetores desfavoráveis da natureza da droga e quantidade da droga, o laudo pericial atesta que as substâncias apreendidas apresentaram “resultados positivos para a presença de cocaína e de Cannabis Sativa Lineu, totalizando 450g (quatrocentos e cinquenta gramas) de maconha e 4,7g (quatro gramas e sete centigramas) de cocaína acondicionada em 35 (trinta e cinco) invólucros plásticos transparentes”.

Em vista disso, não se pode, de forma alguma, dizer que a quantidade de droga não se apresenta avantajada, quando meio quilo de maconha prensada é o suficiente para a confecção de no mínimo 500 cigarros, no caso, para ser mais específico, 450g de maconha permitem a confecção de pelo menos 450 cigarros. Vejamos:

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. ACRÉSCIMO DE 1/8 DA DIFERENÇA ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não há como desclassificar o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 para o artigo 28 do mesmo diploma legal quando o conjunto probatório conduz à certeza da prática da traficância. 2. Os depoimentos prestados por agentes policiais que participaram da ocorrência têm presunção de legitimidade e são dotados de fé pública, notadamente quando, uma vez colhidos sob o crivo do contraditório e ampla defesa, mostram-se harmônicos entre si e coerentes com o conjunto probatório colacionado aos autos, merecendo, portanto, credibilidade como elemento de convicção. 3. Para a caracterização do ilícito, não se exige que o agente seja flagrado na realização do ato de efetivo comércio, tendo em vista tratar-se de um tipo penal misto alternativo, que prevê uma pluralidade de verbos-núcleos, entre os quais o ato de transportar, trazer consigo, oferecer, entregar a consumo ou guardar sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 4. Não há que se falar em afastamento da exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, à luz do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, quando a natureza do entorpecente (crack) e a quantidade apreendida (6,49 g) forem suficientes à confecção de mais de 60 porções da droga. 5. A quantidade de maconha apreendida (47g) é incompatível com a alegação de uso, porquanto suficiente para a confecção de mais de 90 cigarros. 6. Conforme a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte, é razoável a aplicação, na primeira fase da dosimetria da pena, do critério de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena mínima e máxima para cada circunstância judicial desfavorável ao réu, e, na segunda fase, da fração de 1/6 (um sexto) da pena-base para cada agravante/atenuante. 7. Apelação criminal conhecida e não provida.

(TJ-DF 0715975-17.2021.8.07.0001 1809532, Relator: SIMONE LUCINDO, Data de Julgamento: 01/02/2024, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 10/02/2024)

 

EMBARGOS INFRINGENTES – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – EXASPERAÇÃO DA BASILAR À LUZ DO ARTIGO 42 DA LEI ANTITÓXICOS – QUANTIDADE QUE JUSTIFICA A ELEVAÇÃO – PREQUESTIONAMENTO – COM O PARECER, EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. (...). A apreensão de quantidades mais expressivas não torna a enfocada no caso presente ínfima ou desprezível, a ponto de nem ser considerada na dosimetria, máxime considerando o elevadíssimo número de usuários que seriam atingidos com a traficância em tela. Consabido que a confecção de cada cigarro de maconha demanda, em média, cerca de no máximo 01 grama, possibilitando a conclusão de que os nove mil e trezentos gramas apreendidos proporcionariam a confecção de aproximadamente 9.300 cigarros, o que, sine dubio, não se afigura irrelevante, tampouco insuscetível de exasperação da pena basilar. (...). É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões. Infringentes conhecidos e não acolhidos.

(TJ-MS - EI: 00050397620218120019 Ponta Porã, Relator: Des. Jairo Roberto de Quadros, Data de Julgamento: 08/11/2022, 2ª Seção Criminal, Data de Publicação: 09/11/2022)

 

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA. APREENSÃO DE 200 GRAMAS DE MACONHA. PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA SUFICIENTE PARA CONFECÇÃO DE 200 A 400 CIGARROS DE MACONHA. QUANTIDADE RELEVANTE. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE QUE INDICAM OS INDÍCIOS DE AUTORIA PELO PACIENTE. VALOR MONETÁRIO RELEVANTE ENCONTRADO COM O PACIENTE. CÉDULAS DIVERSAS. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU MOTIVADA. INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. CASSAÇÃO DA LIMINAR. (Habeas Corpus Criminal Nº 201900335860 Nº único: 0011108-92.2019.8.25.0000 - CÂMARA CRIMINAL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Diógenes Barreto - Julgado em 04/02/2020)

(TJ-SE - HC: 00111089220198250000, Relator: Edson Ulisses de Melo, Data de Julgamento: 04/02/2020, CÂMARA CRIMINAL)

Ademais, mormente, diante da apreensão de 35 invólucros de crack, ou seja, de cocaína (transformada), substância de natureza altamente viciante e prejudicial à sociedade, justifica-se a exasperação negativa do vetor que engloba a quantidade e a natureza da droga. A propósito:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. PRETENSÃO PARA QUE SEJA RECONHECIDA A PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA DA AGRAVANTE NO DELITO. RECLAMO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Na hipótese, a Corte a quo reputou comprovadas a materialidade do delito de tráfico de drogas e autoria da ora agravante pela prova oral produzida em contraditório judicial, notadamente pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a sua prisão em flagrante corroboradas pelas condições em que se desenvolveu a ação criminosa.

A revisão deste entendimento para reconhecer a participação de menor importância da agravante encontra óbice na Súmula n. 7 deste Sodalício.

2. A natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos podem servir como fundamento suficiente para exasperar a reprimenda básica, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias (natureza e quantidade) em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP.

3. Agravo regimental conhecido e desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.164.420/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA RAZOÁVEL QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA DAS DROGAS APREENDIDAS. CRITÉRIO IDÔNEO PARA A EXASPERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes. 3. Hipótese em que o paciente foi apreendido com razoável volume de drogas variadas e de natureza especialmente deletéria - 20,7 g de pasta base de cocaína, 2,8g de pasta base de cocaína, 4g de cocaína e 8,3g de maconha -, revelando-se justificada a exasperação da pena-base. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no HC: 708885 MS 2021/0379566-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

Portanto, fundamentada a exasperação da circunstância preponderante prevista no art. 42 da lei nº 11.343/2003.

Entretanto, o magistrado a quo procedeu à análise das circunstâncias da natureza e quantidade da droga sob a perspectiva de dois vetores distintos, em total dissonância com as decisões mais recentes do Superior Tribunal de Justiça que as classifica como vetor único:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ANÁLISE CONJUNTA. CIRCUNSTÂNCIAS NORMAIS AO TIPO PENAL. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO.

1. "[A] natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise.

Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06" (AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022).

2. Hipótese em que, a despeito da natureza mais deletéria de uma das substâncias (cocaína) e da diversidade das drogas, a quantidade dos entorpecentes apreendidos em poder do Acusado não justifica qualquer modulação do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico.

3. Não tendo sido devidamente justificada a modulação da minorante do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias, a referida benesse deve incidir na dosimetria da pena do Agravado, na fração máxima de 2/3 (dois terços), dada a pequena quantidade de drogas apreendidas e a inexistência de indicação de outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de fração diversa.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 819.367/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.)

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial. 2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021). 3. A Terceira Seção desta Corte, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 4. No caso em análise, o Recorrente é primário, possui bons antecedentes e a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico. 5. Na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em fração acima do mínimo legal com fundamento na simples referência ao número de majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06, o que não é admitido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. Recurso especial provido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício.

(STJ - REsp: 1976266 SP 2021/0386257-6, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2022)

Dessa forma, ainda que justificada, neste caso, a exasperação negativa da natureza e quantidade da droga na pena basilar, e, embora guarde tal circunstância a característica de preponderância sobre as demais a serem analisadas na primeira fase dosimétrica, não é legítima a sua multiplicação por duas frações, equivalendo a duas circunstâncias distintas. 

Assim, imperioso o afastamento de uma fração de aumento, para fazer incidir sobre a pena-base as duas circunstâncias judiciais estabelecidas, quais sejam, 1) os maus antecedentes e 2) a natureza e a quantidade da droga apreendida.

Consequentemente, é imperioso o redimensionamento da pena, mas, antes, passa-se à análise da minorante do §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que o eventual acolhimento da tese também detém o condão de impactar a pena.

Da minorante do tráfico privilegiado

O apelante requer, finalmente, a aplicação dos benefícios prescritos no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, alegando que “O juízo de piso considerou que o recorrente fora condenado em duas ações posteriores, o que demonstraria ser dedicado a atividades criminosas, desmerecendo, portanto, o benefício de um direito garantido por lei.”.

Entretanto, conforme exposto em subtópico que tratou acerca dos maus antecedentes,  contra o réu pesam duas condenações com trânsito em julgado, sendo uma de fato anterior ao destes autos e outra de fato posterior, e, no que toca ao trânsito do fato anterior, processo nº 0002001-77.2015.8.18.0140, ocorreu no decorrer do trâmite deste feito e  a ação penal referente a fato anterior ao que aqui se apura, ainda que com trânsito em julgado posterior ao fato destes autos, detém não só o condão de valorar a circunstância judicial dos maus antecedentes na pena-base, mas também serve, conforme orientação jurisprudencial do Tribunal Superior, para impedir a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Nesse sentido, repise-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE. NÃO CABIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal. 2. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, é lícita a fixação de regime inicial imediatamente mais gravoso do que aquele previsto nas alíneas b e c do § 2º do art. 33 do Código Penal. 3. No caso, a basal foi fixada acima do mínimo legal e a pena definitiva atingiu o montante de 5 anos de reclusão, o que autoriza a fixação do regime inicial fechado. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 783764 MG 2022/0358874-0, Relator: ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 08/05/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2023)

Isso porque preceitua o retromencionado dispositivo:

“Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Ou seja, pela própria leitura da norma, nota-se que não se adequa à aplicação da benesse a situação de acusado que ostenta maus antecedentes.

Destarte, o benefício em questão é voltado para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do criminoso contumaz, que exerce reiteradamente a atividade ilícita, como evidenciam os maus antecedentes do apelante.

Portanto, rejeita-se a tese apresentada.

Do redimensionamento da pena

No caso dos autos, tendo o magistrado sentenciante utilizado a fração de 1/8 do intervalo da pena prevista abstratamente, para cada circunstância judicial desfavorável, alcança-se o quantum de 15 meses para cada vetor.

Esclareça-se, o intervalo da pena corresponde a 10 anos e 1.000 dias-multa. Ao utilizar a fração de 1/8 nesse valor, encontra-se o quantum de 15 meses por circunstância, resultando, por fim, na fixação da pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Quando da pena intermediária, o magistrado reconheceu a atenuante da menoridade relativa, diminuindo a pena em 1/6, o que resulta em 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Já no estabelecimento da pena definitiva, não se admitiu a ocorrência de qualquer causa de aumento ou de diminuição, tendo o sentenciante aduzido que “Inexiste causa de diminuição da pena. O réu não faz jus ao benefício em comento vez que se dedica a atividades criminosas e apresenta outras duas condenações por crime violento, motivo pelo qual deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas”.

E, embora a defesa tenha tentado fazer incidir a minorante alegando que as condenações referidas não seriam aptas a afastar o privilégio, a tese foi rechaçada nas razões de decidir deste voto.

Assim, mantida a pena intermediária, a qual torno definitiva em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP.

Mantenho o regime inicial de cumprimento da pena estabelecido em sentença, qual seja, o fechado, tendo em vista que o réu ostenta maus antecedentes além da circunstância judicial negativa preponderante da natureza e quantidade da droga.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade para, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, somente para afastar a dupla valoração negativa do vetor natureza e quantidade da droga na pena-base, uma vez que integram vetor judicial único, e, consequentemente, redimensionar a pena definitiva para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime fechado, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP, mantendo a sentença condenatória em seus demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça. 

É como voto.

Teresina, 23/06/2024