EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. SÚMULA Nº 444 DO STJ. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFASTADA. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO ADEQUADA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO RECONHECIDA EM SENTENÇA. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO TJPI. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. Absolvição. In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Ao perscrutar os autos, constatou-se que o réu foi capturado com a droga em diversos invólucros (cinquenta e cinco), além de uma balança de precisão, não havendo coerência no seu depoimento ao afirmar que somente algumas porções seriam suas. Tese de absolvição rejeitada. 3. Desclassificação. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que a droga seria destinada à comercialização. 4. Dosimetria. Conduta social. O fundamento utilizado pelo julgador de origem não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento com base em ilações. Essa circunstância corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. Destaca-se que ações penais em curso não devem ser utilizadas como fundamento para exasperar a pena-base, conforme o disposto na súmula nº 444 do STJ. O vetor da conduta social não se relaciona com o histórico criminal do agente. Precedentes. 5. Da fração utilizada para exasperação da pena-base. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 6. In casu, o Magistrado sentenciante utilizou-se da fração de 1/8 do intervalo das penas previstas abstratamente, sendo este jurisprudencialmente aceito, diante do seu livre convencimento motivado. Além disso, justificou o incremento de 02 meses para cada circunstância judicial preponderante disposta no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Mantido o quantum utilizado em sentença. 7. Confissão em relação ao delito de porte ilegal de arma de fogo. No caso dos autos, o magistrado reconheceu que o acusado fazia jus à atenuante no corpo da sentença, contudo, não aplicou na segunda fase dosimétrica. Necessidade de aplicação da atenuante. 8. Pena de multa. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos no preceito secundário do tipo. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. 9. Dosimetria da pena. Com a exclusão da valoração negativa da circunstância judicial da conduta social na fixação da pena-base de ambos os crimes, deve a pena definitiva, após a aplicação do concurso material entre os delitos, ser redimensionada para 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime fechado, e mais 572 (quinhentos e setenta e dois) dias-multa. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0802573-02.2022.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 24/06/2024 )

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0802573-02.2022.8.18.0140

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 6ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA-PI

Apelante: CLAUDINALDO DA SILVA SANTOS

Defensora Pública: Gisela Mendes Lopes

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. SÚMULA Nº 444 DO STJ. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFASTADA. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO ADEQUADA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO RECONHECIDA EM SENTENÇA. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO TJPI. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. Absolvição. In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Ao perscrutar os autos, constatou-se que o réu foi capturado com a droga em diversos invólucros (cinquenta e cinco), além de uma balança de precisão, não havendo coerência no seu depoimento ao afirmar que somente algumas porções seriam suas. Tese de absolvição rejeitada.

3. Desclassificação. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que a droga seria destinada à comercialização.

4. Dosimetria. Conduta social. O fundamento utilizado pelo julgador de origem não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento com base em ilações. Essa circunstância corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. Destaca-se que ações penais em curso não devem ser utilizadas como fundamento para exasperar a pena-base, conforme o disposto na súmula nº 444 do STJ. O vetor da conduta social não se relaciona com o histórico criminal do agente. Precedentes.

5. Da fração utilizada para exasperação da pena-base. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

6. In casu, o Magistrado sentenciante utilizou-se da fração de 1/8 do intervalo das penas previstas abstratamente, sendo este jurisprudencialmente aceito, diante do seu livre convencimento motivado. Além disso, justificou o incremento de 02 meses para cada circunstância judicial preponderante disposta no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Mantido o quantum utilizado em sentença. 

7. Confissão em relação ao delito de porte ilegal de arma de fogo. No caso dos autos, o magistrado reconheceu que o acusado fazia jus à atenuante no corpo da sentença, contudo, não aplicou na segunda fase dosimétrica. Necessidade de aplicação da atenuante. 

8. Pena de multa. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos no preceito secundário do tipo. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI.

9. Dosimetria da pena. Com a exclusão da valoração negativa da circunstância judicial da conduta social na fixação da pena-base de ambos os crimes, deve a pena definitiva, após a aplicação do concurso material entre os delitos, ser redimensionada para 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime fechado, e mais 572 (quinhentos e setenta e dois) dias-multa.

 

10. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

 

ACÓRDÃO

 

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar a circunstância judicial da conduta social na primeira fase da dosimetria de ambos os delitos, redimensionando a pena definitiva do apelante, após a aplicação do concurso material entre os crimes, para 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime fechado, e mais 572 (quinhentos e setenta e dois) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por  CLAUDINALDO DA SILVA SANTOS, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 10 (dez) anos de reclusão, regime fechado, e ao pagamento de 754 (setecentos e cinquenta e quatro) dias-multa,  pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e art. 14 da Lei nº 10.826/2003. 

Segundo a denúncia:

“Conforme acostado no Inquérito Policial, no dia 24/01/2022, por volta das 20h00min, policiais militares estavam em motopatrulhamento na Rua Macambira quando avistaram dois indivíduos sentados em frente a um terreno baldio, momento em que, ao avistarem a polícia, tentaram entrar em uma casa que ficava em frente ao terreno. Posteriormente os policiais conseguiram abordar os indivíduos quando estes tentavam atravessar a rua. Em seguida, foi feita busca pessoal nos nacionais e com o indivíduo CLAUDINALDO DA SILVA SANTOS, ora denunciado, foi encontrado 01 (um) revólver calibre 38, com 05 munições, 55 (cinquenta e cinco) invólucros de CRACK, a quantia de R$ 37,00 (trinta e sete reais) e 01 (uma) balança de precisão. Com o outro indivíduo identificado como JOÃO HENRIQUE MURILO DA COSTA foi encontrado 03 (três) invólucros de MACONHA, cujo TCO (Termo Circustanciado de Ocorrência) foi lavrado pelos policiais militares no local do fato, sendo posteriormente colocado em liberdade. Ademais, CLAUDINALDO informou aos policiais que seria faccionado e que por isso andaria armado com o revólver calibre 38. Diante dos fatos e objetos apreendidos, foi dado voz de prisão a CLAUDINALDO DA SILVA SANTOS, sendo conduzido à Central de Flagrantes para os procedimentos legais cabíveis.”

Em suas razões recursais (ID 15822195), a defesa suscita: a) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII do CPP, ou a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006; b) a exclusão da valoração negativa da conduta social; c) a alteração da fração para exasperação da pena-base, para que seja utilizado o quantum de 1/10 por circunstância judicial desfavorável; d) a aplicação da atenuante da confissão espontânea, reconhecida e não aplicada, quanto ao porte das armas e munições referentes ao artigo 14 da Lei nº 10.826/03; e) a desconsideração da pena de multa imposta.

Em contrarrazões (ID 15822200), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento do presente recurso de apelação.

Em fundamentado parecer (ID 16396803, fls. 01/11), a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo “conhecimento do presente Apelo e no mérito, pelo improvimento do recurso, mantendo-se a sentença recorrida, por seus próprios fundamentos”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

a) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovada. Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que o decreto condenatório foi alicerçado apenas em meras ilações, sem qualquer elemento concreto que possa legitimar a penalização do acusado. Requer, ainda, a desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 15822092, fls. 01/02), dando conta que foi apreendida 4,8g (quatro gramas e oito decigramas) de cocaína, acondicionados em 55 (cinquenta e cinco) invólucros plásticos e 01 (uma) balança de precisão com vestígios de substâncias aderidos em sua superfície apresentando resultado positivo para a presença de COCAÍNA e MACONHA. Ademais, foi apreendida a quantia de R$ 37,00 (trinta e sete reais), fracionada em cédulas de diferentes valores. 

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha de acusação Wanderson Pablo Lima da Silva, cabo da polícia militar, afirmou, em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

“(...) que estavam realizando motopatrulhamento tático na região do Grande Socopo, mais especificamente na Cidade Jardim, e, ao adentrarem numa área conhecida como ‘Mangal’, bastante escura e formada por ruas não calçadas, visualizaram dois indivíduos em atitude suspeita; que procederam à abordagem e apreenderam, durante a busca pessoal, uma arma de fogo e todo o material citado; que tudo foi apreendido com CLAUDINALDO; que a ocorrência aconteceu por volta de 19h30-20h; que a região é conhecida como local de tráfico, dominada por facções criminosas; que não recorda se o acusado disse o motivo de andar armado; que a arma era um revólver .38 e estava municiado; que o acusado não reagiu à prisão; que o réu tentou se evadir, mas não conseguiu; que o acusado estava desmontado da moto; que não recorda de ter sido apreendido nada com o outro suspeito; que a droga e a arma estavam com a mesma pessoa; que nunca tinha visto o acusado antes e não sabe informar se o réu é faccionado.”

A segunda testemunha de acusação, o policial militar Francisco Evlin Melo dos Santos, declarou em juízo:

“(...) que estavam em patrulhamento, no endereço citado, quando dois indivíduos avistaram a equipe e tentaram se evadir, sendo interceptados tentando atravessar a rua; que durante a busca pessoal, encontraram com um dos suspeitos algumas porções de drogas, revólver, balança de precisão e quantia em dinheiro; que a ocorrência aconteceu na Zona Leste; que com o outro suspeito foram encontradas três porções de drogas, salvo engano; que não recorda exatamente quem foi apreendido com o que, pois prendem muitas pessoas; que não havia motocicleta no local; que o acusado disse que a arma era para defesa pessoal, pois ele seria faccionado; que a arma era um calibre .38 municiado; que não sabe informar qual facção domina a região onde ocorreram os fatos; que não lembra onde exatamente estavam os materiais apreendidos, mas lembra que todos estavam em posse do acusado.”

A terceira testemunha de acusação, policial militar Daniel José da Silva Santos, esclareceu que:

“estavam em rondas na área onde ocorreram os fatos, um local muito perigoso e ermo, quando entraram numa rua e viram dois homens; que esses homens correram, quando avistarem a guarnição; que interceptaram os suspeitos e apreenderam os objetos ilícitos; que a maconha estava com um suspeito, o qual foi lavrado o TCO, e o restante dos objetos estavam com o acusado; que as drogas e a balança estavam em posse pessoal do acusado e não se encontravam guardados em nenhuma bolsa; que o acusado não tentou sacar a arma, mas empreendeu fuga; que o acusado disse que a arma seria para defesa pessoal, pois é faccionado; que o acusado não falou nada sobre as drogas encontradas; que o réu não aparentava ter feito uso de drogas e o mesmo não resistiu à prisão; que não conhecia o acusado de outras abordagens; que o Comandante da guarnição informou ser o local dos fatos conhecido pela traficância”.

O acusado, em seu depoimento em juízo, em suma, assumiu parcialmente a propriedade das drogas apreendidas, contudo, negou a traficância. Afirmou que as provas colacionadas são falsas e que é apenas usuário de drogas. Vejamos o teor do seu depoimento:

“(...) que trabalhava como ajudante de eletricista; que trabalha ‘de bico’; que não é faccionado; que ganha R$400,00 por semana; que já foi preso outras vezes; que as acusações são falsas; que é ‘viciado’ e estava apenas fumando; que estava apenas com 28 ‘cabeças’ de crack; que ia fumar todas as pedras no mesmo dia, porque coloca 5-6 pedras de uma vez; que comprou o crack de um traficante chamado ‘MANEL’; que é usuário e sempre compra drogas na mão do MANEL; que comprou 28 pedras; que já tinha fumado três pedras quando a Polícia chegou; que pagou R$100,00 pela droga; que fuma maconha e pedra; que não tinha ninguém com ele; que estava sozinho no quintal da sua casa, no bairro Cidade Jardim; que o quintal da sua casa é um terreno baldio, ao fundo; que os policiais pularam o muro, pelo fundo da casa; que os policiais estavam atrás de outra pessoa, aí viram ele fumando e prenderam; que estava fumando crack no quintal de casa; que estava sozinho; que a balança de precisão foi encontrada em outra casa e não na sua; que viu o momento em que os policiais foram até a outra casa; que nessa outra casa havia pessoas, mas elas correram; que os policiais vieram dessa outra casa com as drogas e com a balança; que o dinheiro era seu e conseguiu trabalhando; que havia trabalhado no dia; que essa outra casa, onde os policiais entraram, fica na mesma rua da sua; que estava com três meses na sua casa, por isso não conhecia muito os vizinhos; que não sabe se havia boca de fumo perto da sua casa; que não vende drogas e nem nunca vendeu; que não estava levando a droga para ninguém; que a droga era pra fumar; que ia fumar a noite todinha; que gasta R$100,00 com droga, toda vez que tem dinheiro; que compra a mesma quantidade todo dia; que a arma era sua e estava em cima da cama; que era um calibre .38 municiado; que tinha a arma, porque tinha muita morte onde ele morava; que tem inimigos do seu tempo de gangue; que era de uma gangue, quando era menor; que tinha adquirido a arma há 4 meses; que não andava com a arma fora de casa; que nunca usou a arma; que pagou R$2.000,00 no revólver; que a região onde mora não tem facção; que os policiais queriam lhe incriminar e botaram mais drogas”.

Analisando as narrativas apresentadas, asseguro que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de trazer consigo entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento do policial, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. ELEMENTOS APTOS A EMBASAR A CONDENAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE E DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. In casu, as instâncias de origem concluíram, a partir das provas constantes dos autos, pela existência de elementos suficientes para fundamentar o decreto condenatório pelo crime do art. 33 da Lei n. 11.343/06, consubstanciados especialmente nos depoimentos prestados pelos policiais e nas circunstâncias do flagrante.

2. Nos termos do art. 28, §2°, da Lei 11.343/2006, "não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação" (AgRg no HC n. 762.132/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022).

3. "Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese." (AgRg no HC n. 851.250/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024) 4. A revisão do entendimento exarado para desclassificar a conduta do agravante implicaria em revolvimento fático-probatório, procedimento de análise exclusivo das instâncias ordinárias e vedado a este Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, ante o óbice Sumular n. 7/STJ.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.341.820/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 17/5/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. AVENTADA IMPOSSIBILIDADE DE PORTE COMPARTILHADO DE ARMA DE FOGO. ADMISSIBILIDADE DO CONCURSO DE PESSOAS. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENDIDA REDUÇÃO DA SANÇÃO. REPRIMENDA BÁSICA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME SEMIABERTO. AGRAVANTE REINCIDENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O Tribunal a quo afirmou a existência de indícios suficientes no tocante ao envolvimento do acusado no fato em julgamento, destacando "os depoimentos prestados em juízo pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado e de seu comparsa mostraram-se firmes, coesos e harmoniosos com as demais provas trazidas a estes autos. O revólver e munições foram apreendidos com os acusados, mais precisamente, jogado atrás do banco do carona do veículo conduzido pelo apelante".

2. A revisão de tal entendimento, de modo a afirmar a ausência de indícios suficientes de autoria, exige o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, medida vedada na via especial.

3. "Extrai-se da redação do art. 14, caput, do Estatuto do Desarmamento que não se exige, no crime de porte de arma de uso permitido, condição especial do sujeito ativo ou que a conduta seja praticada pessoal e exclusivamente por um único agente para o aperfeiçoamento da figura delitiva. Cuida-se, no caso, de crime unissubjetivo, que, embora possa ser praticado pelo agente individualmente, não é refratário ao concurso eventual de pessoas" (HC n. 477.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/2/2019, DJe de 19/2/2019.) 4. Fixada a pena-base no mínimo legal, não há interesse de agir, no pleito de redução da basilar, ao mínimo legal.

5. O regime semiaberto foi devidamente fixado, pois, embora a reprimenda seja inferior a 4 anos de reclusão, a reincidência do réu justifica o regime mais gravoso.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.364.362/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 26/4/2024.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, esclarece-se que, para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de trazer consigo entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se a droga que o réu possuía era destinada ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Ao perscrutar os autos, constatou-se que o réu foi capturado com a droga em diversos invólucros (cinquenta e cinco), além de uma balança de precisão, não havendo coerência no seu depoimento ao afirmar que somente algumas porções seriam suas.

Desta feita, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, com a apreensão da droga fracionada no ponto da mercancia, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que a droga seria destinada à comercialização.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

b) Da exclusão do vetor da conduta social

No tocante à condenação pelos crimes descritos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e no artigo 14 da Lei nº 10.826/2003, argumenta o apelante que a circunstância judicial da conduta social restou valorada de maneira equivocada.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação do recorrente, fundamentou a exasperação da pena-base na valoração negativa dos vetores dos antecedentes criminais e da conduta social, previstos no art. 59 do CP.

A defesa, por sua vez, requer a exclusão da conduta social aduzindo que “inquéritos policiais e ações penais em curso (e mesmo aquelas transitadas em julgado) não podem ser usadas para valorar negativamente a conduta social e a personalidade do agente, para essa finalidade existem os maus antecedentes e a agravante da reincidência”.

Passo a análise dos fundamentos levantados pelo julgador.

Acerca da conduta social, José Eulálio de Almeida, em Sentença penal: doutrina, jurisprudência e prática, aponta o que juiz deve colher da prova produzida nos autos para aferir o vetor em questão:

“(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres”.

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente o vetor acima da seguinte forma: 

“Conduta social: o acusado foi condenado novamente, com trânsito em julgado, pelo crime entelado no art.155, §4º, IV do CP, nos autos da Ação Penal n°000144-35.2003.8.10.0027, processada na Comarca de Barra do Corda-MA. Assim, tendo em vista que a data do trânsito é posterior aos fatos que ensejaram a abertura destes autos (24/01/2022), invocando mais uma vez o entendimento da Corte Superior de Justiça supra reproduzido (STJ, AgInt no AREsp 721.347, Min. Nefi Cordeiro, j. 10.10.2017), valoro negativamente a presente vetorial.”

Acontece que os precedentes do Superior Tribunal de Justiça pacificam que a valoração desfavorável da conduta social e da personalidade, com base neste fundamento, afigura-se indevida, haja vista que inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal.

Aliás, este foi o entendimento consolidado na Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 444, STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Ademais, uma ação penal transitada em julgado só poderá ser utilizada ou para fins de caracterização de maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria da pena, ou para fins de caracterização de reincidência, quando da fixação da pena intermediária. O vetor da conduta social e da personalidade não se relacionam com o histórico criminal do agente. Nesse sentido:

A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).

A propósito, é o entendimento igualmente adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

2. As instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda, tendo em vista que a associação envolvia considerável quantia em dinheiro (R$ 3.000 a R$ 4.000, por dia - e-STJ fls. 203) e movimentava elevada quantidade de droga, tudo a desbordar do ordinário do tipo, aumentando a reprovabilidade da conduta.

3. É firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em observância ao princípio da presunção da inocência, a existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em andamento não constitui fundamentação idônea para afastar a pena-base do mínimo legal, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade. Incidência da Súmula 444/STJ. No presente caso, possuindo o acusado condenação transitada em julgado, não há qualquer ilegalidade no reconhecimento do desvalor dos antecedentes.

(...)

11. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.338.824/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS OBTIDAS VIA APLICATIVO DE MENSAGENS. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 13.964/19. TESES NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO. INVIABILIDADE DO CONHECIMENTO DIRETO POR ESTA CORTE SUPERIOR. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO DEVIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDIMENSIONAR A PENA.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Os pleitos referentes à impossibilidade de utilização de provas obtidas via aplicativo de mensagens e à aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019, nos moldes ora propostos pela defesa do paciente, não foram objeto de apreciação pela Corte de origem. Portanto, inviável a apreciação dos temas por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal.

3. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

4. Em relação aos antecedentes, não há reparo a ser feito, considerando que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.

5. No que tange à personalidade do agente e à conduta social, é cediço que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a valoração negativa da personalidade e da conduta social e redimensionar a pena ao patamar de 2 anos de reclusão e 18 dias-multa.

(HC n. 693.321/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)

Por conseguinte, não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, de o estilo de vida do réu ser inadequado à sociedade.

Logo, é evidente que a justificativa utilizada é genérica e poderia ser aplicada a qualquer indivíduo condenado que responda a outros processos criminais, de maneira que AFASTO a valoração negativa deste vetor na dosimetria de ambos os crimes pelos quais foi condenado.

c) Da fração de exasperação

Em relação à dosimetria, a defesa requer que seja reformulada a sentença quanto à dosimetria da pena, fixando o cálculo da pena-base no quantum de 1/10 por circunstância judicial negativa, respeitando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Neste aspecto, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No caso dos autos, percebe-se que o Magistrado sentenciante utilizou-se da fração de 1/8 do intervalo das penas previstas abstratamente, para cada circunstância judicial desfavorável, alcançando o quantum de 15 meses para cada vetor. Além disso, justificou o incremento de 02 meses para cada circunstância judicial preponderante disposta no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Vejamos o teor da fundamentação:

“Em atenção ao mandamento constitucional inserido no art. 5°, XLVI, impõe-se a individualização motivada da pena. Passo a dosá-la, em estrita observância ao disposto pelos arts. 59 e 68, caput, do CP, bem como art. 42 da LAD. Adoto os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade na dosimetria da pena base para o tráfico de drogas nos limites fixados, abstratamente, na Lei.

Ainda, a legislação não estabelece parâmetros específicos para o aumento da pena-base pela incidência de alguma circunstância de gravidade, contanto que respeitados os limites mínimo e máximo abstratamente cominados ao delito, constituindo elemento de discricionariedade do juiz consoante o livre convencimento motivado. Com isto, a exasperação da pena base deve se efetivar à luz da proporcionalidade e da razoabilidade. Nesta esteira, conforme critério sugerido pela melhor doutrina (Ricardo Augusto Schimitt) bem como pelo Superior Tribunal de Justiça, deve incidir para cada circunstância negativa o acréscimo de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima cominadas em abstrato ao delito, haja vista que são 8 (oito) as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, de modo que tem-se que a valoração para cada circunstância desfavorável o quantum de 15 (quinze) meses.

Atento ao disposto no art. 42 da Lei Antidrogas, que atribui maior reprovabilidade e considera com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP as circunstâncias da natureza e quantidade da substância entorpecente ou do produto. Em atenção ao art. 42, as circunstâncias preponderantes constituem fundamento idôneo à exasperação da pena base em patamar além do trazido pelo art. 59 do CP. Posto isto, somo ao quantum de 15 (quinze) meses o quantum de 02 (dois) meses para cada preponderante, ante os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. É posicionamento consolidado no STJ.”

Portanto, em razão do livre convencimento motivado do magistrado, e estando plenamente justificada a fração utilizada na origem para cada vetor negativado, entendo adequado o quantum escolhido para o aumento da pena-base.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. PROPORCIONALIDADE VERIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006.

3. No caso dos autos, não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas é expressiva (18,885 kg de maconha), circunstância que justifica o aumento da pena-base.

4. Ademais, cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) (AgRg no HC 639.783/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021).

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 859.076/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 27/10/2023.)

Dessa maneira, não vislumbrando irregularidade no quantum escolhido para aumento, rejeito a tese apresentada.

d) Da confissão espontânea no delito de porte ilegal de arma de fogo

Neste ponto, o Apelante fundamenta o pleito na imprescindibilidade do reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, aduzindo que, no caso em questão, “o recorrente confessou em juízo a posse de todas as armas e munições apreendidas. Em razão disso, o juízo sentenciante, na peça condenatória de ID 44332300, fls. 9, reconheceu que em favor do recorrente põe-se a atenuante legal encartada no art.65, III, “d”, do CP, pois confessou a autoria do crime em juízo.”

Confessar significa que o acusado declara sua responsabilidade no crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, é o reconhecimento do agente pela prática de um ato criminoso.

Lecionando sobre o tema, NUCCI leciona que:

"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254). 

No caso dos autos, o magistrado reconheceu que o acusado fazia jus à atenuante no corpo da sentença, contudo, não aplicou na segunda fase dosimétrica, in verbis:

“Nesta conjuntura, patenteadas a materialidade e autoria delitivas do crime encartado no art.14 da Lei 10.826/03, autorizado está o decreto condenatório em face de CLAUDINALDO DA SILVA SANTOS.

Ademais, reconheço, por sua vez, que em favor do acusado põe-se a atenuante legal encartada no art.65, III, “d”, CP, pois confessou a autoria do crime em Juízo. (...)

b) Da dosimetria da pena do delito de Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art.14 da Lei 10.826/03)

Inicialmente, analiso as circunstâncias judiciais genéricas listadas no art. 59 do CP, do ora condenado.

Culpabilidade: sem elementos para uma análise negativa.

Antecedentes: a vetorial merece ser desabonada, conforme razões já mencionadas na dosimetria anterior.

Conduta Social: valoro negativamente o presente quesito, invocando, para tanto, a fundamentação exposta no mesmo quesito da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas.

Personalidade: sem elementos nos autos que importem em análise negativa.

Motivos: o motivo do crime é inerente ao tipo penal e à própria criminalização.

Circunstâncias do crime: são os elementos que influenciam na gravidade do delito, mas não o compõem. É o modus operandi.  No caso, é inerente ao tipo penal.

Consequências do crime: a conduta do réu não produziu nenhuma consequência extrapenal.

Comportamento da vítima: não há o que valorar, pois a vítima é indeterminada, tratando-se de toda coletividade.

Para o delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art.14 da Lei 10.826/03), que prevê abstratamente a pena de reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, ante a análise das circunstâncias supra e com a valoração negativa dos antecedentes criminais e conduta social, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não observo a incidência de circunstâncias atenuantes e/ou agravantes da pena a considerar.

Assim, inexistentes causas de diminuição e/ou aumento da pena a incidir, FIXO a pena de CLAUDINALDO DA SILVA SANTOS, para o crime encartado no art.14 da Lei 10.826/03, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Portanto, assiste razão ao apelante, posto que o acusado confessou a prática delituosa do porte ilegal de arma de fogo e da munições, em juízo. 

Logo, há que ser aplicada a atenuante no caso concreto. 

Passo a análise da dosimetria.

1- Da dosimetria da pena do delito de Tráfico de Drogas (art.33, caput da Lei 11.343/06)

1ª FASE

Ao afastar o vetor da conduta social, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP.

2ª FASE

Não há circunstâncias atenuantes e agravantes, motivo pelo qual fixo a pena intermediária em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP.

3ª FASE

Não há causas de aumento ou diminuição da pena. Assim, fixo a pena definitiva do acusado em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP.

2-Da dosimetria da pena do delito de Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art.14 da Lei 10.826/03)

1ª FASE

Ao afastar o vetor da conduta social, fixo a pena-base em 02 (anos) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 12 (doze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP.

2ª FASE

Não há circunstâncias agravantes, contudo deve ser aplicada a atenuante da confissão espontânea. Assim, fixo a pena intermediária em 02 (dois) anos de reclusão e mais 10 (dez) dias- multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP.

3ª FASE

Não há causas de aumento ou diminuição da pena. Portanto, fica a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão e mais 10 (dez) dias- multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP.

 

Do concurso material

Ante o concurso material, nos moldes do art. 69 do Código Penal, fixo a pena definitiva de CLAUDINALDO DA SILVA SANTOS em 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão e mais 572 (quinhentos e setenta e dois) dias- multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP.

Mantenho o regime inicial fechado estipulado na sentença, em consonância com a alínea a, do §2º, do art. 33 do CP.

Destaco que deve ser respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984, ante a ausência de informações detalhadas acerca da segregação cautelar do apelante.

e) Da desconsideração da pena de multa

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica do apelante visando que se dispense a pena de multa imposta, sob o argumento de o réu não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação.

A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro (AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 29/4/2022).

Nesse mesmo sentido, CLEBER MASSON entende que a pena de multa é a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário (MASSON, Cleber; Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1 – 15 ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021).

Portanto, trata-se de um tipo de pena, prevista de forma cumulativa ou não à outra espécie de pena, como a privativa de liberdade, por exemplo.

Ademais, a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

Importante consignar, ainda, que, para o crime de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 preceitua a pena de multa de 500 a 1500 dias-multa.

In casu, após o redimensionamento da pena privativa de liberdade, restou fixada a pena de multa em 572 (quinhentos e setenta e dois) dias-multa. 

No que tange ao pedido de dispensa, este não merece ser acolhido.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isso, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7.210/1984), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, rejeito a tese apresentada pela defesa.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar a circunstância judicial da conduta social na primeira fase da dosimetria de ambos os delitos, redimensionando a pena definitiva do apelante, após a aplicação do concurso material entre os crimes, para 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime fechado, e mais 572 (quinhentos e setenta e dois) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

Teresina, 24/06/2024