APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. APELO PROVIDO. 1.Aplica-se o previsto no art. 386, VII do Código de Processo Penal, devendo o réu ser absolvido quando não existir prova suficiente para a condenação, em conformidade com o princípio da presunção da inocência, pedra angular do devido processo legal. 2.Dos depoimentos colhidos em Juízo, os Polícias são harmônicos e coesos no tocante ao corréu e não fizeram referência conclusiva, bem como as demais provas colhidas nos autos - relativas ao apelante. Comprovando a insuficiência de prova da autoria delitiva do apelante. 3.Recurso conhecido e provido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL 0803615-19.2022.8.18.0033 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 25/06/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0803615-19.2022.8.18.0033

APELANTE: CLAYTON SOARES DE SOUZA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. APELO PROVIDO.

 1.Aplica-se o previsto no art. 386, VII do Código de Processo Penal, devendo o réu ser absolvido quando não existir prova suficiente para a condenação, em conformidade com o princípio da presunção da inocência, pedra angular do devido processo legal.

2.Dos depoimentos colhidos em Juízo, os Polícias são harmônicos e coesos no tocante ao corréu e não fizeram referência conclusiva, bem como as demais provas colhidas nos autos - relativas ao apelante. Comprovando a insuficiência de prova da autoria delitiva do apelante.

3.Recurso conhecido e provido.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 14 a 21 de junho de 2024, acordam os componentes da SEGUNDA CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, à unanimidade, CONHECER do recurso, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, DAR PROVIMENTO para absolver o apelante CLAYTON SOARES DE SOUSA do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06) nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal, em dissonância do parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de ação penal pública incondicionada proposta pelo Ministério Público do Estado do Piauí em face de  CLAYTON SOARES DE SOUSA e JANARIO MELO DA CRUZ, imputando-lhe a prática do crime tipificado no art. 33 caput da Lei n. 11.343/06.

Concluída a instrução, sobreveio sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para:

1) CONDENAR CLAYTON SOARES DE SOUSA, anteriormente qualificado, como incurso nas sanções constantes no artigo 33 (tráfico de drogas) da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa, a ser cumprida em regime ABERTO, a teor do art. 33, § 2º, “c”, do CP.

2) CONDENAR JANÁRIO MELO DA CRUZ, anteriormente qualificado, como incurso nas sanções constantes no artigo 33 (tráfico de drogas) da Lei nº 11.343/06 c/c art. 180, do Código Penal, à pena definitiva em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além de 434 (quatrocentos e trinta e quatro) dias-multa, a ser cumprida, em tese, em regime SEMIABERTO, a teor do art. 33, § 2º, “b”, do CP.

Inconformada, a defesa de CLAYTON SOARES DE SOUSA interpôs Apelação Criminal, requerendo, em suas razões:

A) Preliminarmente, a NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO, com base no art. 157, do CP, em virtude de reconhecimento de verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), em relação ao acusado CLAYTON SOARES DE SOUZA, que não era o alvo do mandado, o que por consequência impõe a absolvição dos acusados, nos termos do art. 386, II, do CPP. B) A ABSOLVIÇÃO do acusado CLAYTON SOARES DE SOUZA, quanto ao delito do art. 33, caput, com espeque no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, eis que não preenchidas todas as elementares do crime de tráfico. C) Em não se aceitando a pretensão anterior, requer a reforma da respeitável sentença exarada pelo juízo a quo, para que seja ocorra desclassificação do delito previsto no art. 33 da Lei 13.343/2006 para o art. 28 da mesma lei, tendo em vista que não restou comprovado a traficância por parte do apelante CLAYTON SOARES DE SOUZA.

Contrarrazões ofertadas, o Ministério Público requereu o desprovimento do recurso de apelação, com a consequente manutenção da sentença recorrida em todos os seus termos.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo defensivo.

É o relatório.

 

VOTO

 

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

PRELIMINARES

A defesa requer a nulidade da prova obtida por meio ilícito, com base no art. 157, do CP, alegando o reconhecimento de verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), em relação ao acusado CLAYTON SOARES DE SOUSA, que não era o alvo do mandado de busca e apreensão, o que por consequência requer a absolvição do acusado, nos termos do art. 386, II, do CPP.

Depreende-se da peça inicial:

que em 08 de setembro de 2022, por volta das 06h, uma guarnição policial dirigiu-se ao endereço localizado na Rua Juval Pereira, Quadra 03, Casa 02, bairro Esperança Garcia, nesta urbe, para cumprir  mandado de busca e apreensão domiciliar e de prisão proveniente do processo nº 0803550-24.2022.8.18.0033.

Na ocasião, ao chegarem ao local, encontraram Janário Melo da Cruz, alvo do referido mandado, oportunidade em que efetivaram a prisão deste. Ademais, encontrava-se na residência Clayton Soares de Souza, que também foi preso após serem realizadas buscas na casa e serem encontrados: 01 (uma) faca tipo caçador, marca Barcelona; 01 (um) celular, marca Motorola, modelo Moto E7 Plus; 01 (um) drone, marca Wise X; a quantia de R$ 210,00 (duzentos e dez reais) e 30 (trinta) trouxas de maconha. (grifo nosso).

Pois bem.

Em que pese a louvável tese apresentada pela Defensoria Pública, não merece ser acolhida, uma vez que não houve desvio de finalidade na execução das diligências policiais para justificar a nulidade de provas. Tendo em vista que os Policiais foram até a residência devidamente autorizados por mandado de busca e apreensão. O fato do acusado não ser o alvo da investigação não exclui, por si só, possível direcionamento da investigação em seu desfavor.

É nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o que foi denominado de encontro fortuito de provas, em que destaca que não há se falar em desvio de finalidade no cumprimento do mandado judicial, mas sim em descoberta inevitável, não se verificando irregularidade na referida diligência.

Segue precedente recente da Corte Superior (18 de abril de 2024):

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. NULIDADE DAS PROVAS. PESCARIA PROBATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. CUMPRIMENTO DE MANDADO POR CRIME DIVERSO. DESCOBERTA FORTUIRA. AUSÊNICA DE ILEGALIDADE. 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA CONSUMO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O encontro fortuito de provas (serendipidade) é admitido pela jurisprudência desta Corte, considerando-se, portanto, válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes policiais, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios.

- Anote-se que o cumprimento do mandado de busca e apreensão autoriza a abertura de gavetas, não sendo necessário que a descoberta fortuita se dê pela teoria da visão aberta. Ademais, a alegação no sentido de que não existiu referido mandado vai de encontro às provas pré-constituídas constantes dos autos, tendo a alegação defensiva sido analisada, em todas as instâncias, levando em consideração a existência do referido documento.

- Assim, a partir da análise do contexto fático delineado pelas instâncias ordinárias, embora a medida invasiva tenha sido autorizada no curso de investigação relativa a delito diverso, os agentes de polícia encontraram fortuitamente as provas referentes aos delitos de tráfico de drogas. Nesse contexto, reafirmo que não há se falar em desvio de finalidade no cumprimento do mandado judicial, mas sim em descoberta inevitável, não se verificando irregularidade na referida diligência 2. As instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. E, como é cediço, o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação ou eventual pedido de desclassificação. Dessa forma, não é possível a desclassificação da conduta na via eleita.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 889.148/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)(grifo nosso).

Desse modo, não acolho a preliminar suscitada. Passo à análise do mérito.

MÉRITO

A defesa pugna pela absolvição do apelante CLAYTON SOARES DE SOUSA, alegando insuficiência de provas.

Passo a analisar as provas.

A testemunha SÉRGIO RICARDO SOARES, Policial Civil, declarou:

(...) que participou da operação para cumprir mandado de busca e apreensão e concomitante mandado de prisão em face de JANARIO, que segundo as informações ele é traficante; que não era destinado a CLAYTON; que encontrou a droga no quarto do JANARIO; que não tinha certeza se ele falou que a droga seria dele; que fizeram a busca pessoal com CLAYTON e não foi encontrado drogas com ele; que, segundo sua experiência com mais de 20 anos de Polícia, a droga como foi encontrada é indicativo de tráfico, acondicionada do jeito que foi encontrada; que o usuário não costuma guardar a droga daquela maneira; (grifo nosso)

A testemunha  MARCOS FABRICIO DE ARAÚJO LUSTOSA, Policial Civil, declarou:

(...) que participou a operação e encontrou os dois réus (JANARIO e CLAYTON) dormindo; que durante a busca, a equipe policial localizou no quarto de JANARIO dois celulares, um drone, algumas trouxas que pareciam ser de maconha e uma quantia em dinheiro; que a investigação era destinada a JANARIO; que não sabia se JANARIO ou CLAYTON seriam os proprietários das drogas. (grifo nosso)

O corréu  JANARIO MELO DA CRUZ em seu interrogatório relatou o seguinte:

(...) que a droga seria dele; que a droga seria para consumo dele e do CLAYTON; que tinha contratado CLAYTON para trabalhar com ele como pedreiro; que como a casa do CLAYTON seria distante, ele dormiu na sua casa; que ia fazer a divisão da droga 15 para ele e 15 para o CLAYTON; que o drone não estava funcionando;

Por sua vez, CLAYTON SOARES DE SOUSA em seu interrogatório relatou o seguinte:

(...) que a maconha era deles (ele e JANARIO), para uso próprio; que não mora com JANARIO; que estava na casa (no dia da operação) porque estava trabalhando com pedreiro e carpinteiro; que as pessoas lá no meio da rua na Esperança Garcia (vendia); que a droga estava com JANARIO (no quarto) porque ele tinha guardado; 

Constam nos autos auto de exibição e apreensão, auto de constatação preliminar, fotografia do material apreendido, laudos de exame pericial, concluindo que a droga apreendida tratava-se de 17,40g (dezessete gramas e quarenta centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de caules, folhas e frutos, acondicionados em 30 (trinta) invólucros plásticos, com resultado positivo para maconha.

Pois bem.

Ao examinar o conjunto probatório colhido nos autos, não resta dúvida que o material apreendido trata-se de droga ilícita, qual seja: 17,40g (dezessete gramas e quarenta centigramas) de maconha, comprovada pelo Laudo de Exame Pericial e demais provas. 

Por outro lado, no tocante à autoria delitiva em relação ao crime imputado ao apelante CLAYTON SOARES DE SOUSA,  diante da fragilidade probatória apresentada aos autos. Com isso, não verifico que há elementos suficientes para fundamentar sua condenação criminal.

Em verdade, a Constituição Federal consagra, como consectário da presunção de inocência (art. 5º, LVII) o in dubio pro reo, que deve ser aplicado quando há  lacunas probatórias que apresentam dúvidas para sustentar uma condenação criminal. Outrossim, a imposição de sanção penal a alguém deve ser baseada em arcabouço probatório firme e com grau de precisão fundada nas provas constantes nos autos - o que não é o caso em questão.

In casu, como se pode verificar dos depoimentos colhidos em Juízo, os Polícias são harmônicos e coesos relativos ao corréu JANARIO MELO DA CRUZ, que o mandado de busca e apreensão era destinado a ele, que as investigações apontavam-o como sendo traficante de drogas, que a droga apreendida foi na residência dele, sendo mais específico, no seu quarto. Diversamente acontece quando eles se referem ao apelante CLAYTON SOARES DE SOUSA - que apenas relatam que ele estava na residência no momento da busca e apreensão, que ao realizarem busca pessoal ao apelante não foi encontrada droga com ele e de nada sabiam a seu respeito.

No interrogatório do apelante CLAYTON SOARES DE SOUSA e no interrogatório do corréu, ambos negam a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas e sustentam que são usuários. Os dois relatam de forma pacífica que CLAYTON SOARES DE SOUSA foi contratado pelo corréu para trabalharem numa construção como pedreiros e que pelo fato da casa do apelante ser muito distante do local em que estavam trabalhando, ele resolveu dormir na casa do córreu. Em relação à droga encontrada, ambos falaram que iriam dividir para os dois e seria destinada ao consumo próprio. 

Pelo o que se observa, não há que se falar em provas suficientes para sustentar uma condenação criminal em desfavor do apelante CLAYTON SOARES DE SOUSA. Nota-se que desde o início das investigações o alvo principal era o outro corréu, esse possuía, além do mandado de busca e apreensão, mandado de prisão em aberto, em razão das informações que seria traficante. Com isso, não se verificam elementos de autoria delitiva imputada ao apelante CLAYTON SOARES DE SOUSA.

Neste cenário, a aplicação do in dubio pro reo amparada pelo princípio constitucional da presunção de inocência, pedra angular do devido processo legal - é  medida que se impõe diante da insuficiência de provas da autoria delitiva do apelante CLAYTON SOARES DE SOUSA.

É o que preconiza o art. 386, VII do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...)

VII – não existir prova suficiente para a condenação.          (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Dessa maneira, necessária e adequada, à luz dos princípios constitucionais e aplicação da Lei Processual Penal, reformar a sentença para a absolver o apelante. 

DISPOSITIVO

DIANTE DO EXPOSTO, CONHEÇO do recurso, REJEITO a preliminar suscitada e, no mérito,  DOU PROVIMENTO para absolver o apelante CLAYTON SOARES DE SOUSA do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06) nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal, em dissonância do parecer do Ministério Público Superior. 

Teresina, 24/06/2024