EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REJEITADA A PRELIMINAR DE PRECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Preliminar de Preclusão. “O efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal." (AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023). 2. O efeito devolutivo da apelação define o que deverá ser analisado pelo órgão recursal. Assim, dentro do âmbito da devolução, o tribunal poderá apreciar todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas pela sentença recorrida, mas a extensão do que será analisado é definida pelo pedido do recorrente. 3. Portanto, considerando que o Apelante suscitou a tese em grau recursal, há que ser apreciado o pleito de desclassificação para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, não estando este acobertado pela preclusão. 4. Da desclassificação para usuário. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que “o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive ter em depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização”. (AgRg no REsp n. 2.058.505/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023). 5. In casu, ponderando as circunstâncias dos fatos que exsurge da prova documental acostada e, principalmente, dos depoimentos das testemunhas e do interrogatório do réu – segundo os quais o Apelante guardava consigo 01 (uma) porção considerável de drogas, 49,7 g (quarenta e nove gramas e sete decigramas) de cocaína acondicionada em 01 (um) invólucro, 02 (duas) balanças de precisão e 01 (um) aparelho celular da marca Samsung, entende-se que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. 6. Outrossim, é imperioso destacar que o acusado responde a outros processos (Processo nº 0804266-66.2022.8.18.0028; Processo nº 0802164-08.2021.8.18.0028; Processo nº 0802052-39.2021.8.18.0028 e Processo nº 0701312-33.2018.8.18.0140, além deste feito), inclusive por tráfico e associação para o tráfico, não encontrando arrimo nos autos a versão de que a considerável quantia de droga era apenas para consumo pessoal. 7. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização. 8. Pena-base. Os Tribunais Superiores compreendem que “quando se trata do crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida, nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes” (AgRg no AREsp n. 2.418.792/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 19/12/2023.) 9. No caso dos autos, a natureza e a quantidade de droga (49,7 g (quarenta e nove gramas e sete decigramas) de cocaína) constituem fundamento idôneo para exasperação da pena-base. 10. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801738-93.2021.8.18.0028 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 17/06/2024 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REJEITADA A PRELIMINAR DE PRECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO.  FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Preliminar de Preclusão.  “O efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal." (AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023).

2.  O efeito devolutivo da apelação define o que deverá ser analisado pelo órgão recursal. Assim, dentro do âmbito da devolução, o tribunal poderá apreciar todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas pela sentença recorrida, mas a extensão do que será analisado é definida pelo pedido do recorrente.

3. Portanto, considerando que o Apelante suscitou a tese em grau recursal, há que ser apreciado o pleito de desclassificação para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, não estando este acobertado pela preclusão.

4. Da desclassificação para usuário. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que “o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive ter em depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização”. (AgRg no REsp n. 2.058.505/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023).

5. In casu, ponderando as circunstâncias dos fatos que exsurge da prova documental acostada e, principalmente, dos depoimentos das testemunhas e do interrogatório do réu  – segundo os quais o Apelante guardava consigo 01 (uma) porção considerável de drogas, 49,7 g (quarenta e nove gramas e sete decigramas) de cocaína acondicionada em 01 (um) invólucro, 02 (duas) balanças de precisão e 01 (um) aparelho celular da marca Samsung, entende-se que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio.

6. Outrossim, é imperioso destacar que o acusado responde a outros processos (Processo nº 0804266-66.2022.8.18.0028; Processo nº 0802164-08.2021.8.18.0028; Processo nº 0802052-39.2021.8.18.0028 e Processo nº 0701312-33.2018.8.18.0140, além deste feito), inclusive por tráfico e associação para o tráfico, não encontrando arrimo nos autos a versão de que a considerável quantia de droga era apenas para consumo pessoal.

7. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

8. Pena-base. Os Tribunais Superiores compreendem que “quando se trata do crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida, nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes” (AgRg no AREsp n. 2.418.792/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 19/12/2023.)

9. No caso dos autos, a natureza e a quantidade de droga (49,7 g (quarenta e nove gramas e sete decigramas) de cocaína) constituem fundamento idôneo para exasperação da pena-base.

10. Recurso conhecido e improvido.

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, REJEITO a preliminar e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença a quo, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do(a) Relator(a).

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOSÉ AVELINO DE SOUSA NETO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que a condenou à pena 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e o pagamento de 890 (oitocentos e noventa) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006 e receptação.

Consta da denúncia:

“Relata o incluso Inquérito Policial que no dia 06 de junho de 2021, por volta das 19h:40min, na Rua Edson Barros, nº 521, Bairro Tiberão, Floriano/PI, próximo a região conhecida por “buraco do sapo”, o denunciado JOSÉ AVELINO DE SOUSA NETO guardava 01 (uma) porção de cocaína, sem autorização legal ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ainda, nas mesmas circunstâncias, o denunciado JOSÉ AVELINO DE SOUSA NETO ocultou em proveito próprio 01 (uma) motocicleta HONDA/POP 110, ano 2017, cor preta, coisa que sabia ser produto de crime.

Por ocasião dos fatos, policiais militares realizavam serviço de moto patrulhamento da força tática, no bairro Tiberão, na região conhecida por ‘buraco do sapo’, ocasião em que viram uma pessoa correndo, assim que ela avistou a presença da polícia. Após, essa mesma pessoa pulou o muro da residência do denunciado.

Em seguida, os policiais em perseguição a pessoa que fugiu, foram à casa do denunciado, que estava de porta aberta. Nesse momento, os policiais presenciaram o denunciado e essa pessoa fugindo pelos fundos da casa, ficando no local apenas a companheira do denunciado, sra. TAIS ESTEFANY LIMA DA SILVA.

Na mesma oportunidade, os policiais viram que no interior da residência havia uma motocicleta escondida por trás do balcão da cozinha e se encontrava coberta por lençóis. Após, os policiais constataram que esse veículo é objeto do crime de furto, ocorrido no dia 06/06/2021, no bairro Campo Velho.

Ainda, durante os trabalhos, policiais encontraram na residência 01 (uma) porção de drogas, 02 (duas) balanças de precisão, 01 (um) cartão de conta bancária da Caixa Econômica Federal pertencente a ALISSON PEREIRA BORGES, 01 (um) aparelho celular da marca Samsung, 01 (uma) caixa de som da marca Asion, 01 (uma) caixa de som da marca HD Sound, 01 (uma) caixa de som da marca Hotsat, 01 (uma) carenagem da motocicleta Honda Pop 110, 01 (uma) chave de motocicleta e 04 (quatro) capacetes.

Em seguida, os policiais militares apreenderam os objetos acima, bem como prenderam TAIS ESTEFANY e a conduziram a delegacia local para adoção dos procedimentos.

Em sede policial, TAIS ESTEFANY confirmou a fuga do denunciado ao avistar a presença da polícia, bem como informou que a porção de droga encontrada pertence ao denunciado e que ele vende drogas. Quanto a motocicleta, informou que um indivíduo de pele clara deixou na sua residência e que o denunciado depois lhe explicaria”.

Em razões, a defesa alega duas teses, a saber: 1) a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006; 2) a fixação da pena-base no mínimo legal.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual suscita, preliminarmente, a preclusão da tese de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, por não ter sido esta arguida em alegações finais.

Acrescenta que “há ainda supressão de instância, visto que tais argumentos não foram levantados pela defesa em sede de Memoriais de Alegações Finais (ID 32009520), e por isso não foram analisados pelo juízo de origem”.

Destaca que “além da natureza da droga apreendida (COCAÍNA) a quantidade apreendida (50g) se revela apta a justificar a exasperação apontada na sentença guerreada, o que impossibilita o provimento do apelo nesse ponto”.

Em fundamentado parecer (ID 15983590), a Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou “pelo conhecimento e improvimento da presente apelação, mantendo-se, por via de consequência, a decisão guerreada”.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Apelante.

PRELIMINAR: PRECLUSÃO

O Ministério Público Estadual suscita, preliminarmente, a preclusão da tese de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, por não ter sido esta arguida em alegações finais.

Acrescenta que “há ainda supressão de instância, visto que tais argumentos não foram levantados pela defesa em sede de Memoriais de Alegações Finais (ID 32009520), e por isso não foram analisados pelo juízo de origem”.

Neste aspecto, convém esclarecer que é o efeito devolutivo da apelação que define o que deverá ser analisado pelo órgão recursal. Assim, dentro do âmbito da devolução, o tribunal poderá apreciar todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas pela sentença recorrida, mas a extensão do que será analisado é definida pelo pedido do recorrente.

Desta forma, o efeito devolutivo da apelação define o que deverá ser analisado pelo órgão recursal, ao tempo em que o montante dessa devolução se definirá por duas variáveis: sua extensão e sua profundidade. 

A extensão do efeito devolutivo é exatamente a medida daquilo que se submete, por força do recurso, ao julgamento do órgão ad quem.  Assim, a parte que interpõe o recurso define a extensão do efeito devolutivo, ou seja, a parte pode recorrer da decisão inteira, ou apenas de uma parte da decisão.  Isso delimita o quanto que o juízo ad quem tem poder de examinar naquele recurso.

Sobre o tema, leciona  RENZO PROVINCIALI, in Delle impugnazioni in generale. Napoli: Morano, 1962. p.41:

“é da essência do recurso provocar o reexame da causa – e isso que caracteriza a devolução”,(...)o efeito natural de todo e qualquer recurso é o devolutivo (...) Todo recurso possui efeito devolutivo, independentemente de qual seja a espécie recursal e de qualquer condição, ele produz a devolução, que é sua eficácia mínima”

Compulsando os autos, observa-se que o Apelante suscitou a tese em grau recursal, devendo ser apreciado o pleito de desclassificação para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, em razão do efeito devolutivo do recurso, não estando este acobertado pela preclusão.

Sobre a tese de supressão de instância, registre-se que o magistrado consignou em sentença:

“Ademais, o pleito de desclassificação do crime praticado pelo réu para de uso de entorpecente não se sustenta, mesmo porque a defesa não fez prova de que as drogas eram, realmente, para o consumo único e exclusivo do réu, sendo certo por outro lado, mesmo sendo ele viciado, o fato não o isenta de sua responsabilidade no crime que lhe foi imputado na inicial acusatória, tendo em vista que a grande maioria das pessoas que se envolvem nesse tipo de delito, busca satisfazer seu próprio vício, recebendo porções de tóxicos como forma de pagamento pela mercancia ilícita que praticam. Portanto, a condição de usuário não exclui a de traficante.

Neste passo, as circunstâncias da apreensão, a forma de acondicionamento da droga (embalada em invólucro plástico), pronta para a venda, além das duas balanças de precisão, apetrechos comumente usados na traficância, são indicativos seguros em demonstrar que o réu guardava substância ilícita, sem autorização legal e com propósito econômico.

Dessa forma, ficou claro que o acusado guardava o material entorpecente apreendido, que tinha por fim o comércio para terceiros, se amoldando a sua conduta perfeitamente à tipificação do artigo 33, “caput”, da Lei de Drogas”.

Portanto, o magistrado analisou esta tese, devendo esta ser reanalisada em grau recursal, em razão do amplo efeito devolutivo da Apelação, não havendo que se falar em supressão de instância.

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MOEDA FALSA. FUNDAMENTO ESPOSADO NO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 283/STF. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AMPLA DEVOLUTIVIDADE DA APELAÇÃO. DESPROVIMENTO.

1. Em que pesem os argumentos trazidos na presente irresignação, incide, por analogia, a Súmula n. 283/STF, isso porque, nas razões do apelo nobre, o recorrente, ora agravante, não impugnou o fundamento esposado pelo Tribunal local, suficiente para manter a condenação nos termos em que proferida, qual seja: "o Supremo Tribunal Federal já se posicionou sobre a inidoneidade do princípio constitucional citado como fundamento para alteração de penas abstratamente cominadas visto se tratar política criminal e função legislativa."

2. No tocante à inovação efetivada pelo Tribunal regional, na análise da pena-base, em recurso exclusivo da defesa, conforme julgados desta Corte, "[o] efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença" (AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023).

3. Anteriormente condenado o réu, ora agravante, a 5 anos e 3 meses de reclusão, e 79 dias-multa, o Tribunal de origem reduziu sua reprimenda para 4 anos e 8 meses de reclusão, e 15 dias-multa, inexistindo qualquer contrariedade ao art. 617 do CPP.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.262.329/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 26/4/2024.)

Logo, rejeito esta preliminar.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006

Inicialmente, convém esclarecer que, mesmo considerando a versão defensiva de que no dia dos fatos o Apelante não estava vendendo os entorpecentes, ressalta-se que o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga. 

Compulsando os autos, observa-se que é incabível a desclassificação para o delito de posse de entorpecente para uso próprio. Senão vejamos:

A informante Tais Stéfane Lima da Silva, companheira do réu, relatou: “que eu estava na casa da minha mãe, fui pra lá de tardezinha no domingo; que quando eu cheguei essa moto já estava lá, aí eu não sei lhe dizer se era roubada ou se não era; que eu não sei lhe falar se era roubada ou se não era, a moto já estava lá e ele também não me falou nada; que sim, porque no momento eu estava nervosa, eles me fizeram muitas perguntas, frequentemente, uma atrás da outra, mas não era dele a droga (respondeu ao ser questionada se disse na delegacia que a droga era do José Avelino); que não sei lhe falar de quem era droga, não morava só eu e ele na casa; que não morava só a gente na casa, morava o meu cunhado e a casa também era muito... os amigos dele andavam muito lá e nesse dia eles estavam curtindo, era um aniversário; que no dia eu falei que era dele porque eu estava nervosa; que não sei dizer se ele assumiu a propriedade da droga; que eu estava para a casa da minha mãe, quando eu cheguei a moto já estava lá, eu não sei lhe falar se era roubada ou se não era; que a casa era alugada por nós dois; que não, quando eu vi ‘ele’ já estava no balcão da casa, eu estava sentada na cadeira, na sala (respondeu ao ser questionada se sabia em que local da casa foi encontrada a droga); que assim, ele usava... (travou o vídeo e o restante da fala da informante) (respondeu ao ser questionada se o réu era usuário de drogas); que o cartão de conta bancária da Caixa era do amigo dele; que o aparelho celular Samsung era meu; que a caixa de som era do amigo dele; que eu acho que a chave era dessa moto que estava lá; que acharam quatro capacetes; que eu também não sei lhe dizer, dele eu sei que não eram porque ele não tinha balança e ele não estava mexendo com drogas, vendendo não (respondeu ao ser questionada que balanças de precisão eram essas que estava lá); que eu vi lá na hora (as balanças); que eu acho que uma era grande e branca, a outra eu não me lembro; que haviam duas balanças de precisão; que ele não usava essas balanças; que como eu falei, lá era uma casa muito frequentada pelos amigos dele; que ele trabalhava como pintor, com o vizinho da mãe dele”.

A testemunha Itamaraty Sepulveda de Oliveira Sousa, policial militar, asseverou: “que me recordo desse fato; que antes da gente sair em rondas lá pra cidade, o moto patrulhamento, fomos informados, por populares do bairro, de que havia essa motocicleta, produto de furto, dentro da residência do ‘Zé Neto’, conhecido por ‘Zé Neto’; que na parte da noite, fazendo rondas no bairro Tiberão/Buraco do Sapo, avistamos um elemento  pulando o muro dessa residência; que fizemos o acompanhamento para ver qual era a situação; que ao chegar ao local, o portão estava semiaberto, e ficamos batendo no portão para ver se alguém iria atender a gente, o que não aconteceu; que no mesmo momento ouvimos ele pulando a janela que fica nos fundos da casa, aí nós fomos para o fundo da casa, foram dois policiais para os fundos da casa e ele já tinha corrido para o rumo do matagal; que voltamos para o local e fomos recebidos por essa senhora, esposa dele, não lembro o nome; que conversamos com ela, pedimos autorização para entrar na residência em virtude de ter visto uma pessoa pulando o muro e ela autorizou; que quando nós chegamos lá no local, da residência, encontramos balança de precisão, droga, caixa de som, capacete e uma motocicleta produto de furto; que ela informou para a gente que o material que se encontrava ali, tanto de droga, como a balança, era do ‘Zé Neto’; que ele teria pulado a janela da retaguarda da casa; que não informou a origem da motocicleta; que a companheira do José Neto autorizou nossa entrada na residência; que eu não me recordo o local exato da droga; que não me recordo o local da balança de precisão, não sei se estava em cima...; que a motocicleta estava coberta com um lençol; que não estava na área da casa (a moto), estava praticamente na sala; que lá é cozinha americana, tem um balcão dividindo, e ela (moto) estava na parte da sala, dentro da residência”.

A testemunha Weliton de Sousa Rodrigues, policial militar, contou: “que me recordo da diligência; que algum morador ali do bairro ligou para o telefone de um policial nosso informando que tinha uma residência com uma moto que teria sido furtada, salvo me engano, no dia anterior; que a gente foi lá para a região fazer ronda, aí foi avistada uma pessoa pulando o muro da residência desse cidadão; que a gente foi lá bater na porta para saber o que estava acontecendo porque na hora que ele viu as motos da polícia, ele se evadiu, pulou; que demorou abrir o portão; que demorou abrir e depois de um certo tempo a gente foi recebido pela esposa dele; que quando ela foi abrir o portão ele já tinha pulado lá na retaguarda da casa, a gente não conseguiu avistar ele; que a gente foi recebido pela esposa dele, tranquila, autorizou a entrada da gente; que aí nós localizamos a moto, na sala, coberta com uns panos; que essa droga, salvo me engano, ela foi encontrada no guarda-roupa do quarto lá, mas eu não tenho certeza, não fui eu que achei a droga; que a gente conversou com ela e conduzimos a motocicleta para a delegacia, juntamente com celulares, caixa de som, capacete e tudo que a gente encontrou lá; que foi isso que eu me recordo; que a droga foi encontrada dentro do guarda-roupa (respondeu ao ser questionado se não tinha certeza, mas se acreditava que a droga tinha sido encontrada dentro do guarda-roupa); que a moto estava na sala da casa, lá é uma cozinha americana, só tem o balcão dividindo, ela estava do lado da sala, coberta com panos; que não me recordo onde a balança estava; que estava eu, o Itamaraty e tinha mais um policial lá, o soldado Leokádio; que com certeza (respondeu ao ser questionado se a companheira do acusado autorizou que ingressassem na residência e se essa autorização tinha ficado clara); que em nenhum momento ela se indispôs com a gente, ela ficou tranquila o tempo todo, sentada lá onde a gente pediu para ela sentar; que não teve alteração de voz, não teve nada com ela não, foi totalmente tranquilo; que não tinha mais alguém no local”.

O réu José Avelino de Sousa Neto confessou “que é verdade que a polícia esteve lá e encontrou droga; que a polícia encontrou 50g (cinquenta gramas)”. 

Assim, a versão da defesa de que a conduta do acusado não revela a prática de tráfico, mas apenas o uso recreativo de entorpecentes, não encontra respaldo nas provas produzidas nos autos, das quais se constata que a prova oral é contundente, firme e coerente, no sentido de que o Apelante praticou a conduta de adquirir e ter em depósito com o fim de não só consumir, mas vender entorpecentes ilícitos.

 É uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Outrossim, o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. REVOLVIMENTO DE CONJUNTO FÁT ICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No que concerne à pretensão de desclassificação do delito do art. 33, caput, para o do art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006, a Corte de origem concluiu, com amparo em farto acervo de fatos e provas constante dos autos - notadamente diante do Termo de Exibição e Apreensão (e-STJ fl. 33), da prova oral coligida e das circunstâncias da apreensão (incluindo, além das drogas, a quantia de R$ 1.370,00, em espécie, 2 telefones celulares, 3 cartuchos de munição intactos, balança de precisão, anotações com a contabilidade do tráfico, sacos plásticos comumente utilizados para embalar entorpecentes) -, que a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas ficaram suficientemente demonstradas. O Tribunal local ressaltou que as circunstâncias da apreensão seriam incompatíveis com a condição de mero usuário (e-STJ fl. 405).

2. Nesse contexto, tendo o Tribunal a quo reputado farto o conjunto fático-probatório constante dos autos, a corroborar a condenação do recorrente pela prática de tráfico de drogas, afastando a postulada desclassificação para o art. 28, da Lei n. 11.343/2006, inviável, no caso em tela, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ.

3. Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive ter em depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

Precedentes.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.058.505/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. II - O eg. Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões - com base nas provas carreadas aos autos - pelas quais concluiu pela manutenção da condenação da ora agravante quanto ao delito de tráfico de drogas, bem como pela impossibilidade de desclassificação da conduta. Destacou-se, outrossim, que os policias afirmaram que "as Rés gritarem"marijuana"e presenciaram estas oferecerem, aos transeuntes, os doces confeccionados com maconha" (fl. 788), portanto, restando comprovado que a agravante e as corrés estavam na posse coletiva de material entorpecente, expondo-os à venda. III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006. IV - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg. Tribunal a quo para absolver ou desclassificar a conduta da recorrente, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

Nesta senda, esclarece-se que para a configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Isso porque para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal, deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes da agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, ponderando as circunstâncias dos fatos que exsurge da prova documental acostada e, principalmente, dos depoimentos das testemunhas e do interrogatório do réu  – segundo os quais o Apelante guardava consigo 01 (uma) porção considerável de drogas, 49,7 g (quarenta e nove gramas e sete decigramas) de cocaína acondicionada em 01 (um) invólucro, 02 (duas) balanças de precisão e 01 (um) aparelho celular da marca Samsung, entende-se que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio.

Sobre a tese, registre-se que o magistrado consignou em sentença:

“Ademais, o pleito de desclassificação do crime praticado pelo réu para de uso de entorpecente não se sustenta, mesmo porque a defesa não fez prova de que as drogas eram, realmente, para o consumo único e exclusivo do réu, sendo certo por outro lado, mesmo sendo ele viciado, o fato não o isenta de sua responsabilidade no crime que lhe foi imputado na inicial acusatória, tendo em vista que a grande maioria das pessoas que se envolvem nesse tipo de delito, busca satisfazer seu próprio vício, recebendo porções de tóxicos como forma de pagamento pela mercancia ilícita que praticam. Portanto, a condição de usuário não exclui a de traficante.

Neste passo, as circunstâncias da apreensão, a forma de acondicionamento da droga (embalada em invólucro plástico), pronta para a venda, além das duas balanças de precisão, apetrechos comumente usados na traficância, são indicativos seguros em demonstrar que o réu guardava substância ilícita, sem autorização legal e com propósito econômico.

Dessa forma, ficou claro que o acusado guardava o material entorpecente apreendido, que tinha por fim o comércio para terceiros, se amoldando a sua conduta perfeitamente à tipificação do artigo 33, “caput”, da Lei de Drogas”.

Assiste razão ao magistrado. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

Outrossim, é imperioso destacar que o acusado responde a outros processos (Processo nº 0804266-66.2022.8.18.0028; Processo nº 0802164-08.2021.8.18.0028; Processo nº 0802052-39.2021.8.18.0028 e Processo nº 0701312-33.2018.8.18.0140, além deste feito), inclusive por tráfico e associação para o tráfico, não encontrando arrimo nos autos a versão de que a considerável quantia de droga era apenas para consumo pessoal.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e a materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do Apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

DA DOSIMETRIA

O Apelante requer a fixação da pena-base no mínimo legal. In casu, o magistrado aumentou a pena-base “considerando a natureza da droga apreendida (cocaína), entorpecente conhecido por seu alto poder de gerar dependência aos usuários (maior toxicidade se comparados com outras drogas)”.

Neste aspecto, a quantidade e a natureza das drogas constituem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base. Os Tribunais Superiores compreendem que “quando se trata do crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida, nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.” (AgRg no AREsp n. 2.418.792/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 19/12/2023)

No caso dos autos, a natureza e a quantidade de droga (49,7 g (quarenta e nove gramas e sete decigramas) de cocaína) constituem fundamento idôneo para exasperação da pena-base.

Acerca do tema, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA FRAÇÃO DE AUMENTO OPERADA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. SANÇÕES INALTERADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Ademais, a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

3. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.

4. A pena-base da paciente foi exasperada em 2 anos e 8 meses, em razão de seus maus antecedentes e da natureza e expressiva quantidade do entorpecente apreendido - 7,9kg de haxixe (e-STJ, fl. 22) -; nesse contexto, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada, porquanto é consabido que a quantidade e natureza das drogas constituem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base, nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, de igual modo em relação aos maus antecedentes. Precedentes.

5. Nesses termos, a pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte Superior e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedente.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 893.595/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CÁLCULO DA PENA-BASE. CRITÉRIOS DE AUMENTO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/10 SOBRE O INTERVALO DAS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA. EQUIPARAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP COM AS DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. METODOLOGIA QUE DESCONSIDERA A PREPONDERÂNCIA DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.

2. No que tange à exasperação da basilar, pela existência de circunstância judicial negativa, essa deve seguir o parâmetro de 1/6 sobre a pena-base ou 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima, para cada fator desfavorável. Tais frações constituem critérios aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e concretamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.

3. Quando se trata do crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida, nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.

4. No caso, o Tribunal de origem, ao revisar a dosimetria da pena, alterou a fração de aumento da pena-base aplicada pelo magistrado singular, de 1/8 para 1/10, para cada circunstância judicial negativa, utilizando-se de metodologia própria, a qual não observa a regra de que "a quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes" (AgRg no HC n. 854.421/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023).

5. Assim, diante da grande quantidade de entorpecente apreendida - 1.027.700 Kg (uma tonelada e vinte e sete quilogramas e setecentos gramas) de maconha - a fração de aumento, decorrente da análise negativa do art. 42 da Lei 11.343/2006, deveria ser fixada em patamar superior àquele utilizado para valorar negativamente as circunstâncias do art. 59 do CP, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta.

6. Todavia, tendo o Ministério Público Estadual requerido o restabelecimento da fração de 1/8 aplicada pela sentença condenatória, o provimento do recurso deve se ater ao que foi pedido.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.418.792/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 19/12/2023.)

Logo, rejeito esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, REJEITO a preliminar e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença a quo, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 17/06/2024