EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. PELO USO DE ARMA BRANCA. ALEGAÇÃO DA DEFESA DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA NO CONTEXTO PROBATÓRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP. AUTORIA DELITIVA. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA NA FASE POLICIAL RATIFICADAS EM JUÍZO. A PALAVRA DA VÍTIMA É DE SUMA RELEVÂNCIA EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO, SOBRETUDO, QUANDO ALIADA A OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. COMPROVAÇÃO PELO LASTRO PROBATÓRIO. CORRETA DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA E APREENSÃO DA ARMA BRANCA. DESNECESSIDADE. EMPREGO DO ARTEFATO DEMONSTRADO NO CONJUNTO FÁTICO COMPROBATÓRIO. MAJORANTE COMPROVADA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL SUPERIOR. 1. Em entendimento jurisprudencial recente, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" ( HC 652.284/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe 3/5/2021). 2. No caso dos autos, a suposta autoria delitiva não tem, como único elemento de prova, o reconhecimento fotográfico, o que demonstra haver um distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial, pois considerando que os pacientes foram presos logo após o delito, em posse do produto roubado, indicaram onde estava o artefato usado para o roubo e estavam com a motocicleta usada no crime, o reconhecimento não foi a única prova que determinou a condenação. 3. A ausência de perícia na arma não afasta a causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, VII, do Código Penal, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ação delituosa. 4. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0807706-13.2021.8.18.0026 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 27/06/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0807706-13.2021.8.18.0026

REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: FRANCISCO BRUNO MENDES DA SILVA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. PELO USO DE ARMA BRANCA. ALEGAÇÃO DA DEFESA DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA NO CONTEXTO PROBATÓRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP. AUTORIA DELITIVA. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA NA FASE POLICIAL RATIFICADAS EM JUÍZO. A PALAVRA DA VÍTIMA É DE SUMA RELEVÂNCIA EM CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO, SOBRETUDO, QUANDO ALIADA A OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. COMPROVAÇÃO PELO LASTRO PROBATÓRIO. CORRETA DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA E APREENSÃO DA ARMA BRANCA. DESNECESSIDADE. EMPREGO DO ARTEFATO DEMONSTRADO NO CONJUNTO FÁTICO COMPROBATÓRIO. MAJORANTE COMPROVADA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL SUPERIOR.

1. Em entendimento jurisprudencial recente, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" ( HC 652.284/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe 3/5/2021).

2. No caso dos autos, a suposta autoria delitiva não tem, como único elemento de prova, o reconhecimento fotográfico, o que demonstra haver um distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial, pois considerando que os pacientes foram presos logo após o delito, em posse do produto roubado, indicaram onde estava o artefato usado para o roubo e estavam com a motocicleta usada no crime, o reconhecimento não foi a única prova que determinou a condenação.

3. A ausência de perícia na arma não afasta a causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, VII, do Código Penal, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ação delituosa.

4. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO.

ACÓRDÃO 

 Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso, mas NEGAR-LHE provimento, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

 

            A RELATORA DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS:

 

            Trata-se de apelação criminal interposta por FRANCISCO BRUNO MENDES DA SILVA contra a sentença (ID. 15991767), proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Teresina/PI, nos autos da ação penal que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ (processo: 0807706-13.2021.8.18.0026).

            Consta na Denúncia (ID. 15991735), que no dia 10 de setembro de 2020, por volta das 22h:30min a vítima Paulo Pereira estava chegando em sua residência localizada na Rua 22 de abril, nº 444, bairro São João, Campo Maior(PI), momento em que o denunciado Francisco Bruno, mediante grave ameaça, encostou uma faca de cabo branco na costela da vítima e anunciou “Passa a bolsa, passa a bolsa, é um assalto!”.

            A bolsa continha uma caixa de som, um carregador, uma extensão elétrica, um molho de chaves e remédios. Durante interrogatório em sede policial, Francisco Bruno confessou a prática do crime de roubo contra a vítima Paulo Pereira e afirmou que vendeu os objetos roubados em uma boca de fumo a fim de comprar drogas.

            Em sede de inquérito policial a vítima descreveu Francisco Bruno como um homem negro, cabelo meio crespo, aproximadamente 1,70m de altura, vestindo uma camisa marrom, bermuda amarela, boné marrom e calçando uma chinela japonesa e realizou o reconhecimento fotográfico. A vítima também relatou que conhece o denunciado, pois este mora nas redondezas de sua casa.

            Dessa forma, o Ministério Público imputou ao apelante na exordial acusatória a prática delituosa prevista no art. 157, do Código Penal.

            Na SENTENÇA (ID. 15140057), o juiz a quo julgou procedente a denúncia, para considerar o réu/apelante como incurso no tipo penal de roubo majorado, pelo emprego de arma branca (art. 157, §2º, VII, do Código Penal), a uma pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime iniciar semiaberto, bem como ao pagamento de 13 (treze) dias multa.

            Irresignado com a sentença o réu FRANCISCO BRUNO MENDES DA SILVA interpôs recurso de APELAÇÃO em cujas razões de (ID. 15991770) postulando, em síntese, preliminarmente, a declaração de nulidade, com o consequente e necessário desentranhamento dos autos, de todos os reconhecimentos de pessoa formalizados no caderno processual, por eivados de nulidade. E, no mérito, i) a absolvição por não existir provas suficientes para condenação, nos termos do art. 386, VII, do CP; ii) a desconsideração da majorante do emprego de arma branca na forma do art. 157, §2º, VII do Código Penal, à vista da ocorrência de irregular mutatio libelli; iii) aplicação da redução da pena base decorrente do reconhecimento da confissão, ainda que esta fique aquém do mínimo legal, superando-se a Súmula 231 do STJ; iv) desconsideração da obrigação pecuniária imposta ao Recorrente, vez que o mesmo é pessoa hipossuficiente, sem condições de adimplir a pena pecuniária, tanto que é assistido pela Defensoria Pública.

            Em sede de CONTRARRAZÕES (ID. 15991773) o Ministério Público de primeiro grau pugna pelo não provimento do apelo, mantendo a sentença irretocável em todos os seus termos.

            Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (ID. 16298526), pelo conhecimento e improvimento da presente apelação, mantendo-se integralmente a sentença guerreada.

 

            É o relatório.          

VOTO

 

   

            Conheço dos recursos, pois além de próprio e tempestivo foram regularmente processados.

            Da preliminar de nulidade do reconhecimento pessoal por suposta violação ao procedimento do art. 226 a 228 do Código de Processo Penal.

            O juízo a quo afastou a presente irresignação da defesa, sob o fundamento de que o reconhecimento fotográfico se deu em consonância com os dispositivos de regência (art. 226 do CPP), sendo o reconhecimento apenas, e tão somente, mais um meio de prova, devendo ter eco e ressonância nos demais elementos de prova e de informação, “devendo para a condenação, ser ratificado por outras provas produzidas sob o contraditório judicial”.

            A matéria está concentrada nas disposições do art. 226 a 228 do Código de Processo Penal onde se estabelece parâmetro para o reconhecimento de pessoas e coisas.

            Inicialmente, a Superior Corte de Justiça, entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório"(STJ, AgRg no HC 629.864/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021).

             Todavia, no julgamento do HC 598.886/SC, a interpretação acima foi revista pela Sexta Turma, tendo o colegiado passado a reconhecer, doravante, a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato - todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo - a condenam os réus, malgrado a presença de concreto risco de graves erros judiciários.

             Nesse sentido, confira-se:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis.

3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de"mera recomendação"do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório.

4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato.

5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças.

6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a"defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis"(art. 127, caput, da Constituição da Republica), bem assim da sua específica função de"zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos [inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce] [...] promovendo as medidas necessárias a sua garantia"(art. 129, II).

7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado.

8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da Republica, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo" processualmente admissível e válido "(Figueiredo Dias).

9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95 m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70 m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado.

10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado.

11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância).

12. Conclusões:

1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime;

2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo;

3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento;

4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia (s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1a Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias- multa.

Dê-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação.

(STJ, HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020.)

            Com efeito, a sentença fustigada traz como fundamento de que “da análise do auto de reconhecimento fotográfico constante no IP, afere-se que fora realizado conforme o art. 226 do CPP. Ressalta-se que o reconhecimento fotográfico é apenas um meio de prova, devendo para a condenação, ser ratificado por outras provas produzidas sob o contraditório judicial”.

             Além do que o reconhecimento fotográfico se ajustou às declarações prestadas pela vítima em juízo, bem como a confissão do réu, em sede inquisitorial, de “que é verdade a afirmação de que no dia 10/09/2020, por volta das 22hs utilizou uma faca para praticar um roubo, tendo como vítima PAULO PEREIRA” e “que conhece a vítima desde quando o interrogado era criança”.

             Disse a vítima “(...) que estava retornando de Teresina; que desceu do ônibus próximo à empresa da Schin; que foi caminhando para casa; que ao chegar no portão de casa, o acusado deu a volta e lhe escorou com uma faca; que colocou a faca na cintura e disse “perdeu, perdeu”; que o acusado queria lhe tomar sua mochila; que estava com caixa de som, carregador, pen drive e xaropes; que travou luta corporal com o acusado; que virou e o acusado disse “não olha para minha cara não”; que o acusado direcionou a faca ao seu corpo e desviou; que bateu na parede; que o acusado correu com a bolsa e seus objetos; que foi à delegacia; que prenderam o acusado; que o acusado foi liberado e ficava lhe ameaçando; que o acusado foi preso nos dias seguintes; que reconheceu o acusado, Bruno; que o acusado mora próximo ao cemitério; que o acusado lhe conhecia; que seus remédios e as chaves não foram recuperados; que colocaram a caixa de som na porta da sua casa à noite; que mudou de residência por causa das ameaças; que tem certeza que foi o Bruno; que o acusado amarrou a camisa no rosto para que não o reconhecesse; que no momento do assalto falou; que ao pegar a mochila, o acusado tirou a camisa do rosto e se encararam; que foi à casa do acusado com a polícia; que a polícia cercou na casa e bateram à porta; que o acusado abriu à porta; que indicou a casa do acusado à polícia; que no momento em que chegaram, ficou cara a cara com acusado (...)”.

             No caso dos autos, a suposta autoria delitiva não tem, como único elemento de prova, o reconhecimento fotográfico, o que demonstra haver um distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial no âmbito do STJ, pois, além do reconhecimento, considerando que o réu/recorrente confessou a prática do tipo penal e evidenciou que os objetos roubados foram trocados na “boca de fumo de MARCIEL”, além da declaração precisa da vítima de que “reconheceu o acusado, Bruno; que o acusado mora próximo ao cemitério; que o acusado lhe conhecia” e “que tem certeza que foi o Bruno; que o acusado amarrou a camisa no rosto para que não o reconhecesse; que no momento do assalto falou; que ao pegar a mochila, o acusado tirou a camisa do rosto e se encararam; que foi à casa do acusado com a polícia”.

             Assim, rejeito a presente preliminar.

             Passo a análise do mérito.

            DO MÉRITO

            A defesa do réu/apelante FRANCISCO BRUNO MENDES DA SILVA pleiteia a absolvição do mesmo pelo tipo penal roubo majorado previsto no art. 157, § 2, VII, do Código Penal (crime de roubo majorado pelo emprego de arma branca), sob o fundamento de não existir prova de ter concorrido para a infração penal, bem como por não existir prova suficiente para a condenação, nos termos do art. 386, V e VII, do CPP.

            Contudo, razão não assiste ao apelante.

            DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 157, § 2, VII, DO CÓDIGO PENAL

            No tocante, ao pleito de absolvição do apelante, constato que sentença condenatória, ora recursada, foi prolatada, em consonância com o lastro probatório colacionado aos autos, a materialidade e autoria encontram-se devidamente comprovadas, tendo em vista o Relatório Policial (ID. 15991732), Boletim de Ocorrência (ID. 15991732), bem como por intermédio das declarações prestadas por testemunhas, termo de reconhecimento de pessoas – fotográfico (ID. 15991732) e depoimento do acusado.

            A vítima Paulo Pereira foi enfático e não teve dúvidas em reconhecer o apelante, tanto na fase inquisitória, quanto em juízo, não havendo que se falar também em invalidade do reconhecimento fotográfico, relatando que ficou de frente ao réu a uma distância de poucos metros no momento do crime, apontando, sem sombra de dúvidas, que é ele o autor da prática criminosa.

            Outrossim, deve-se levar em conta que em crimes patrimoniais a palavra da vítima é extremamente relevante, neste caso, o depoimento prestado pela vítima e pela testemunha são firmes e coerentes quanto ao reconhecimento do réu como o autor do delito.

            Ora, escusa dizer que o reconhecimento que uma vítima efetua, da pessoa de seu roubador, assume fundamental importância, eis que, em sede de crime de roubo, normalmente tocado de clandestinidade, a palavra da vítima é a única na qual pode a autoridade judiciária fiar-se, à falta de testemunhas presenciais. Por isso, quando o reconhecimento ocorre, sem que nada o macule, como no caso dos autos, o que cumpre é aceitá-lo, daí o correto entendimento jurisprudencial, in verbis:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. OFENSA AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO OCORRÊNCIA. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. PRISÃO DOMICILIAR. CRIME COMETIDO MEDIANTE GRAVE AMEAÇA OU VIOLÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As provas produzidas na fase extrajudicial foram corroboradas pelas declarações da vítima e pelo depoimento testemunhal de Jonathan, colhidos em juízo, podendo ser valoradas na formação do juízo condenatório, não havendo se falar em violação ao disposto no art. 155 do CPP. 2. Ressalta-se que "Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos" ( AgRg no AREsp 1078628/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 20/4/2018). 3. No que tange à concessão do benefício da prisão domiciliar, verifica-se que a conduta perpetrada foi cometida mediante grave ameaça ou violência (roubo), o que impede a concessão da benesse. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 1552187 SP 2019/0227969-8, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 22/10/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/10/2019)

Apelação criminal – Crime de roubo, agravado pela idade da vítima – Autoria e materialidade demonstradas – Conjunto probatório satisfatório – Palavra da vítima tem valor preponderante, e veio corroborada por outras provas, merecendo credibilidade – Não desclassificação para furto, pois a violência ocorreu – Penas corretas – Regime prisional alterado – Recurso da defesa PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-SP - Apelação Criminal: 1501845-72.2022.8.26.0664 Votuporanga, Relator: Heitor Donizete de Oliveira, Data de Julgamento: 17/02/2023, 12ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 17/02/2023)

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ROUBO IMPRÓPRIO. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Confirmada pela vítima e testemunhas o emprego de violência física para assegurar a impunidade do crime caracterizando a ocorrência de roubo impróprio, não há se falar em desclassificação para furto. 2. É pacífico na jurisprudência deste Tribunal de Justiça que nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima assume particular importância, mormente quando corroborada por outros elementos constantes dos autos. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-DF 07070692320218070006 1432063, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, Data de Julgamento: 23/06/2022, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 04/07/2022)

            Conforme se vê, os fatos descritos na exordial acusatória e confirmados em juízo encontram amplo suporte nas provas coligidas aos autos, que indicam, de forma sólida, a materialidade e a autoria do tipo penal imputado.

            Assim, não existe nos autos qualquer elemento que permita conclusão diversa do juízo de primeiro grau no que diz respeito à atribuição da autoria do tipo penal roubo majorado ao apelante, mormente considerando a presença das robustas provas colacionadas aos autos.

            Não existem quaisquer elementos que permitam conclusão diversa do juízo de primeiro grau em relação à materialidade e à autoria delitiva.

            Não existem causas excludentes de tipicidade ou de ilicitude, nominadas ou inominadas. De igual forma, são inaplicáveis as causas dirimentes previstas no Código Penal. Também não existem causas extintivas de punibilidade a serem consideradas.

            Assim, presentes os elementos configuradores da conduta delitiva, e inexistentes quaisquer excludentes, dirimentes ou exculpantes, impõe-se a subsunção das condutas imputadas.

Sustenta, ainda, a defesa do apelante, a desconsideração da majorante do emprego de arma branca na forma do art. 157, §2º, VII do Código Penal, à vista da ocorrência de irregular mutatio libelli.

            Alega a defesa que o apelante foi denunciado somente pela prática de roubo simples (art. 157, caput, CP), tendo o juízo a quo condenado o réu/apelante nos termos do art. 157, §2º, VII, do CP, em razão do emprego de faca (arma branca) para a prática do roubo.

            Senão vejamos trecho da sentença neste ponto, in verbis:

“DA EMENDATIO LIBELLI. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA BRANCA. Nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, “O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave”. Mesmo que não tenha sido tipificado pelo órgão ministerial, a denúncia descreve que o acusado utilizou uma faca para empregar a grave ameaça. Tal fato foi confirmado pela vítima na instrução. Os fatos ocorreram em setembro de 2020, ou seja, na vigência da Lei 13.964/19 que acrescentou o VII ao §2º do art. 157 (VII - se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma branca). Deve, portanto, o acusado ser condenado nos termos do art. 157, §2º, VII do CP.”

            O juízo a quo fundamentou a sentença pelo tipo penal de roubo majorado pelo uso de arma branca, em razão dos fatos narrados na exordial acusatória, senão vejamos o trecho da denúncia, in verbis:

No dia 10 de setembro de 2020, por volta das 22h:30min a vítima Paulo Pereira estava chegando em sua residência localizada na Rua 22 de abril, nº 444, bairro São João, Campo Maior (PI), momento em que o denunciado Francisco Bruno, mediante grave ameaça, encostou uma faca de cabo branco na costela da vítima e anunciou “Passa a bolsa, passa a bolsa, é um assalto!”. A bolsa continha uma caixa de som, um carregador, uma extensão elétrica, um molho de chaves e remédios. Durante interrogatório em sede policial, Francisco Bruno confessou a prática do crime de roubo contra a vítima Paulo Pereira e afirmou que vendeu os objetos roubados em uma boca de fumo a fim de comprar drogas. Em sede de inquérito policial a vítima descreveu Francisco Bruno como um homem negro, cabelo meio crespo, aproximadamente 1,70m de altura, vestindo uma camisa marrom, bermuda amarela, boné marrom e calçando uma chinela japonesa e realizou o reconhecimento fotográfico. A vítima também relatou que conhece o denunciado, pois este mora nas redondezas de sua casa. O acusado Francisco Bruno Mendes da Silva, vulgo “Bruno Estrume” praticou o crime de roubo, na forma do art. 157 do Código Penal.”

            É evidente que a prática do crime patrimonial em comento mediante a utilização de arma branca (faca indica maior desvalor de ação, pois diminui a esfera de resistência da vítima, além de causar maior risco ao bem jurídico tutelado.

            Em verdade, a redação do art. 157 do Código Penal indica uma escalada da gravidade do delito de acordo com seu modus operandi, o que é acompanhado da respectiva elevação da reprimenda a ser aplicada: o roubo à mão desarmada, em geral, subsume-se à figura delitiva do caput, o emprego de arma branca aumenta a pena em 1/3 e, finalmente, a utilização de arma de fogo eleva a sanção em 2/3.

            Logo, caso o agente recorra ao uso de arma branca (própria ou imprópria) para a consecução de seu intento delitivo, mostra-se devida a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso VII, do Código Penal.

            Outrossim, a ausência de apreensão e perícia do objeto não impede que o julgador, amparado no conjunto probatório reunido nos autos, reconheça a incidência da majorante em comento. Aplica-se, mutatis mutandis, a ratio decidendi consignada em reiterados julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal a respeito da desnecessidade de exame pericial para a comprovação da causa de aumento decorrente da utilização de arma de fogo.

            A propósito, confiram-se os seguintes precedentes:

"CRIMINAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

I - Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. Precedentes do STF.

II - Os depoimentos do condutor, da vítima, das testemunhas, bem como qualquer meio de captação de imagem, por exemplo, são suficientes para comprovar a utilização de arma na prática delituosa de roubo, sendo desnecessária a apreensão e a realização de perícia para a prova do seu potencial de lesividade e incidência da majorante.

III - A exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática do roubo para qualificá-lo constitui exigência que não deflui da lei resultando então em exigência ilegal posto ser a arma por si só - desde que demonstrado por qualquer modo a utilização dela - instrumento capaz de qualificar o crime de roubo.

IV - Cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão.

V - Embargos conhecidos e rejeitados, por maioria ." (EREsp 961.863/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) , Rel. p/ acórdão Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 06/04/2011; sem grifos no original.)

"ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA.

I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato.

II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa.

III - A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial.

IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves.

VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo.

VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida." ( HC 96099, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-03 PP-00498 LEXSTF v. 31, n. 367, 2009, p. 410-427 RJTJRS v. 45, n. 278, 2010, p. 44-55 RTJ VOL-00227-01 PP-00559; sem grifos no original.)

"HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA BRANCA. PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

I - Não se mostra necessária a perícia da arma empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que essa qualidade integra a própria natureza do artefato, no caso, um garfo de cozinha, reduzindo a possibilidade de resistência da vítima.

II - Poder de intimidação do utensílio que foi reconhecido pelas instâncias antecedentes, chegando a causar lesões corporais na vítima.

III - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa.

IV - A majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima ou pelo depoimento de testemunha presencial.

IV - Habeas corpus denegado ." ( HC 107347, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 24/05/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-110 DIVULG 08-06-2011 PUBLIC 09-06-2011; sem grifos no original)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA BRANCA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. COMPROVAÇÃO DA SUA UTILIZAÇÃO NA AÇÃO CRIMINOSA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE . AGRAVO DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência 961.863/RS, firmou entendimento no sentido de que a incidência da majorante do emprego de arma, prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, prescinde de apreensão e perícia quando existirem outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo.

2. No caso, embora a arma não tenha sido apreendida e periciada, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, concluíram pela sua efetiva utilização na empreitada criminosa, afigurando-se legal a incidência da respectiva majorante no crime de roubo.

3. Agravo regimental desprovido ." ( AgRg no AREsp n. 1.221.290/PI, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 25/5/2018; sem grifos no original.)

"HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DOSIMETRIA DA PENA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. CRITÉRIO QUANTITATIVO. MOTIVAÇÃO INADEQUADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REGIME INICIAL FECHADO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DO AGENTE. ARMA BRANCA NÃO APREENDIDA. PERÍCIA. POTENCIAL LESIVO. PRESCINDIBILIDADE . ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é prescindível a apreensão e perícia na arma, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem nos autos outros elementos de prova que comprovem a sua utilização no roubo, como, in casu, o testemunho da vítima.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir ao mínimo legal (1/3) o aumento da reprimenda procedido na terceira etapa da dosimetria, resultando a pena definitiva em 6 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, mais 16 dias-multa ."( HC n. 289.961/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 21/5/2015; sem grifos no original.)

"[...]

2. Para a incidência da causa especial de aumento em exame bastam a posse ostensiva ou anunciada da arma e a efetiva intimidação à vítima, que assim se sente em razão do perigo real que o artefato representa à sua integridade física.

3. Consoante recente julgado da Terceira Seção deste Tribunal Superior, para o reconhecimento da presença da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma utilizada no assalto e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EResp 961.863/RS).

4. O poder vulnerante integra a própria natureza da arma imprópria empregada no roubo - um pedaço de madeira -, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidência. Exegese do art. 156 do CPP.

5. Exigir a apreensão e perícia em pedaço de madeira comprovadamente empregado no assalto para intimidar a vítima teria como resultado prático estimular os criminosos a desaparecer com o objeto, de modo que a aludida majorante dificilmente teria aplicação.

[...]" ( AgRg no HC n. 199.578/SP, relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/4/2012, DJe de 8/5/2012; sem grifos no original.)

            Assim, não merece reforma da sentença nesse ponto.

            Por fim, requer a defesa a reforma da dosimetria da pena, fixando a pena base abaixo do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria da pena, tendo em vista a presença da atenuante da confissão espontânea do réu/apelante.

            Assim, praticada a infração penal, surge para o Estado o direito de aplicar a sanção penal abstratamente cominada, modo de retribuir o mal causado pelo acusado e meio supostamente eficiente de evitar a reincidência. Nesse tear, demanda-se a estrita observância do devido processo legal, que se encerra com a sentença, ato judicial que aplica ao acusado a reprimenda individualizada, de acordo com a gravidade do delito e com as condições pessoais do sentenciado.

            A primeira etapa de fixação da reprimenda, como é cediço, tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado descrito no tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal.

            As circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, imperioso ao prolator da sentença apresentar elementos concretos de convicção presentes no bojo do processo.

            Sendo assim, é inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade. Não atende à exigência do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal a simples menção aos critérios enumerados no art. 59 do Código Penal, sem anunciar os dados objetivos e subjetivos que a eles se amoldam, ou a invocação de fórmulas imprecisas em prejuízo do condenado.

            No caso sub examine, tem-se que o Juízo a quo fixou a pena-base no mínimo legal, em 04 (quatro) anos de reclusão.

            Noutra senda, a defesa pugna pela redução do quantum da pena base para aquém do mínimo legal previsto, tendo em vista a incidência da atenuante da confissão espontânea, devendo ser afastado, consequentemente, o teor da Súmula 231 do STJ.

            Todavia, já está pacificado tanto pela doutrina como pela jurisprudência, que as circunstâncias atenuantes e agravantes, diferentemente das causas de diminuição e aumento de pena, não têm o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal, nem de aumentá-la acima do máximo permitido.

            Neste sentido leciona Julio Fabbrini Mirabete, in verbis:

"Prevê o art. 65 quais as circunstâncias do crime que devem atenuar a pena, ou seja, os dados objetivos ou subjetivos que, por seu aspecto positivo, levam à diminuição da reprimenda. Em todas as hipóteses previstas no dispositivo, a redução é obrigatória, levando-se em conta, evidentemente, as demais circunstâncias do delito, que podem agravar a sanção (item 7.5.7). Ao contrário das causas de diminuição da pena, porém, não se permite, com o reconhecimento das atenuantes, a redução da pena abaixo do mínimo previsto na lei (item 7.5.7)."(Mirabete, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120 do CP, São Paulo: Atlas, 2007, página 314).

            No mesmo sentido é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci, in verbis:

"Utilizando o raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal, devem sempre servir para reduzir a pena (art. 65, CP), alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus o réu. Imagine-se que o condenado tenha recebido a pena-base no mínimo; quando passar para a segunda fase, reconhecendo a existência de alguma atenuante, o magistrado deveria reduzir, de algum modo, a pena, mesmo que seja levado a fixá-la abaixo do mínimo, Essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos mesmo incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição."(Nucci, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal: parte geral, parte especial, 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 461).

            De acordo com os ensinamentos de Rogério Sanches da Cunha, “apesar de não haver previsão legal, entende a doutrina (seguida pela jurisprudência) que o juiz está atrelado aos limites mínimo e máximo abstratamente previstos no preceito secundário da infração penal, não podendo suplantá-los”. (CUNHA. Rogério Sanches. Manual de Direito Penal – Parte Geral (arts. 1º ao 120). Vol. único. 3ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 406-407).

            Com efeito, o juiz não pode fugir dos limites previstos na sistemática legal, sob pena de tornar esses dispositivos legais ineficazes. Assim, as agravantes e as atenuantes, ao contrário das majorantes e minorantes, não podem levar a pena privativa de liberdade para fora dos limites previstos em lei.

            Não desconheço os entendimentos no sentido de que o sistema trifásico exige obediência obrigatória ao disposto no art. 65 do Código Penal, o qual determina que as circunstâncias nele previstas sempre atenuam a pena. Entretanto, essa leitura do texto legal não pode ser interpretada de forma que as agravantes e as atenuantes poderiam levar à fixação da pena fora dos limites mínimo e máximo abstratamente cominados ao crime.

            Analisando atentamente os autos, constata-se que a matéria posta em debate não exige maiores digressões, posto que o tema já se encontra pacificado tanto no Supremo Tribunal Federal, como no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o reconhecimento de atenuantes, na segunda fase da dosimetria da pena, não autoriza a redução da reprimenda aquém do mínimo legal, sob pena de violação do princípio da legalidade.

            Nesse sentido, a súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

            O Superior Tribunal de Justiça, a quem cabe a última palavra em relação ao direito infraconstitucional, decidiu em diversas oportunidades, inclusive pela sistemática dos recursos repetitivos, que a incidência da circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior. 2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. 3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar. 4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008. (REsp 1117073/PR – Recurso Especial 2009/0091741-2, Ministra Laurita Vaz, 3ª Seção, Julgado em 26/10/2011, DJe 29/6/2012). (Grifo nosso).

            Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (Tema 158), reafirmou a jurisprudência a respeito no sentido de que a circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Confira-se:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. Cezar Peluso, julgado em 26/3/2009, repercussão geral - mérito DJe-104, divulgado em 4/6/2009, publicado em 5/6/2009).

            Dessa forma, embora milite em favor do réu a atenuante prevista no art. 65, III, d, Código Penal (confissão espontânea), deixo de aplicar redução de pena na 2ª fase de dosimetria, pois já fixada no mínimo legal, a teor do verbete 231 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, e mantenho a pena fixada pelo juízo a quo.

            Na terceira fase ausente causas de diminuição de pena, porém presente a causa de aumento do emprego de arma branca na prática do tipo penal.

            Assim, correta a majoração de um terço, realizada pelo juízo a quo, tonando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

            No tocante ao pelito de exclusão ou redução proporcional da pena de multa.

            In casu, sabe-se que a pena de multa faz parte do preceito penal secundário e, devidamente provada a materialidade e autoria do crime, sua imposição deve ser feita nos termos do art. 49 do Código Penal, que dispõe o seguinte:

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

            Como se vê, o preceito legal prevê valores mínimos da multa, o que demonstra que a sua imposição não é facultativa, devendo ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade, conforme dispõe a jurisprudência em anexo:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO SIMPLES. PLEITO DE EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA OU SUA FIXAÇÃO NO MÍNIMO. RAZÃO EM PARTE. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. PENA DE MULTA DEVE SER PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENA DE MULTA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. I - A situação economicamente desfavorável do agente não representa causa de extinção na aplicação da pena de multa, sendo esta de acordo com o art. 51 do Código Penal. Com efeito, a pena da multa não pode deixar de ser aplicada, mesmo sendo o réu pobre, pois tem natureza inderrogável. A condição econômica do apelante pode servir de balizamento à valoração do quantum a ser aplicado, de maneira pragmática; entretanto não tem o poder de dispensar totalmente o pagamento da multa, uma vez que possui o caráter penal, inerente à disposição do tipo legal. II- A pena de multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade. Fixada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, qual seja, 04 (quatro) anos de reclusão, a pena de multa também deve ser fixada no seu patamar mínimo de 10 (dez) dias-multa. Reforma da sentença, nesse particular. VI- Recurso parcialmente provido. Sentença mantida. Unânime.

(TJ-AL - APR: 07009844620168020067 AL 0700984-46.2016.8.02.0067, Relator: Des. João Luiz Azevedo Lessa, Data de Julgamento: 10/03/2021, Câmara Criminal, Data de Publicação: 10/03/2021)

APELAÇÃO. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA. FALSO TESTEMUNHO. ART. 342, CAPUT, DO CP. DELITO FORMAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. INVIÁVEL A SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR APENAS UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE DO AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. I - Conforme a reconstituição probatória, as afirmações da testemunha compromissada tratam de fatos juridicamente relevantes, razão pela qual impositiva a manutenção da condenação. II ? Afastada a negativação dos antecedentes criminais. Pena carcerária e multa redimensionadas. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por apenas uma restritiva de direitos, em face de nova condenação. III - Inviável o pedido de isenção da pena de multa, pois é sanção que integra o preceito secundário do tipo penal, não comportando relativização. APELO PARCIALMENTE PROVIDO (Apelação Criminal, Nº 70083313684, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em: 12-12-2019)

(TJ-RS - APR: 70083313684 RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Data de Julgamento: 12/12/2019, Quarta Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/01/2020)

            Inviável a isenção da pena de multa, expressamente cominada de forma cumulativa no tipo penal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Impossibilidade de afastamento, pois possui previsão constitucional e decorre de expressa previsão legal do preceito secundário do tipo penal, vez que não se trata de discricionariedade do magistrado a aplicação ou não de multa ao agente condenado por crime previsto na art. 157, do Código Penal, mas sim de expressa cominação legal.

            A precária situação econômica da apelante, não impede a fixação da pena de multa, cujo pagamento poderá ser flexibilizado perante o Juízo das Execuções, inclusive com o seu parcelamento.

            Mantenho a pena de multa, no patamar fixado pelo juízo de primeiro grau.

            Isto posto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, em sintonia com o parecer ministerial superior..

            É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso, mas NEGAR-LHE provimento, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Antonio Ivan e Silva- Procurador de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

RELATORA

DES. PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA MACÊDO

PRESIDENTE