EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CONSUMO PESSOAL. NÃO CABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DO TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADAS NOS AUTOS. FIGURA PRIVILEGIADA. POSSIBILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REGIME ABERTO INCOMPATÍVEL COM A PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Da desclassificação para consumo pessoal. Comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, não cabe a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas. 2. Do tráfico privilegiado. Embora o apelante responda por outro processo criminal de tráfico de drogas, trata-se de réu tecnicamente primário e que não possui maus antecedentes; ademais, não há elementos nos autos aptos a demonstrar o regime de dedicação a atividades criminosas, razão pela qual deve ser reconhecida a causa de diminuição em comento, na fração de 2/3. 3. Do direito de recorrer em liberdade. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que a fixação do regime prisional aberto torna ilegal a negativa do apelo em liberdade, posto que não pode o condenado permanecer preso provisoriamente em regime fechado quando faz jus ao cumprimento da sanção penal em meio aberto, sendo incompatível o cumprimento de sanção penal no regime mais favorável com o cárcere preventivo. 4. In casu, diante do preenchimento dos requisitos exigidos na lei, o apelante faz jus à substituição de sua pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800954-47.2022.8.18.0072 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 17/06/2024 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.   TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CONSUMO PESSOAL. NÃO CABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DO TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADAS NOS AUTOS. FIGURA  PRIVILEGIADA. POSSIBILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REGIME ABERTO INCOMPATÍVEL COM A PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Da desclassificação para consumo pessoal. Comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, não cabe a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

2. Do tráfico privilegiado. Embora o apelante responda por outro processo criminal de tráfico de drogas, trata-se de réu tecnicamente primário e que não possui maus antecedentes; ademais, não há elementos nos autos aptos a demonstrar o regime de dedicação a atividades criminosas, razão pela qual deve ser reconhecida a causa de diminuição em comento, na fração de 2/3.

3. Do direito de recorrer em liberdade. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que a fixação do regime prisional aberto torna ilegal a negativa do apelo em liberdade, posto que não pode o condenado permanecer preso provisoriamente em regime fechado quando faz jus ao cumprimento da sanção penal em meio aberto, sendo incompatível o cumprimento de sanção penal no regime mais favorável com o cárcere preventivo.

4. In casu, diante do preenchimento dos requisitos exigidos na lei, o apelante faz jus à substituição de sua pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução. 

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir a pena, fixando-a definitivamente em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime aberto, e no pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, revogando-se a prisão preventiva do acusado, diante da incompatibilidade com o regime fixado, determinando a expedição de Alvará de Soltura em favor de AILSON CRUZ LOPES DE SOUSA, que deve ser posto, in continenti, em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por AILSON CRUZ LOPES DE SOUSA, qualificado e representado nos autos, sentenciado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput da Lei nº 11.343/2006 (ID 9853779).

Consta da inicial acusatória que:

“1. Exsurge-se do Inquérito Policial que, no dia 17/08/2022, por volta das 17h00, nas proximidades do açude localizado no bairro Betel, em São Pedro do Piauí, Ailson Cruz Lopes de Sousa foi preso em flagrante delito pela polícia militar em razão da prática do crime de tráfico de drogas, ao vender/expor a venda os ilícitos em local público.

2. Segundo consta do caderno investigativo, o militar do GPM local estava realizando rondas ostensivas pelo município, quando ao passar no local supramencionado avistou o denunciado e outros dois indivíduos, em duas motocicletas, em atitude suspeita. Nesse contexto, o policial deliberou realizar abordagem, ensejo em que flagrou o denunciado em posse de drogas, realizando pesagem para venda destas aos outros dois indivíduos.

3. Em razão do flagrante, o militar deu voz de prisão ao indiciado e apreendeu com ele 6(seis) “dolados” de substâncias indicadas como “maconha” (vide laudo preliminar), além de acessórios à traficância, como uma balança digital, papel seda para cigarro, uma motocicleta Honda pop 100 e um aparelho celular (vide auto de exibição e apreensão coligido no inquérito). Após, o indiciado foi encaminhado à delegacia de polícia civil.

4. O avançar das investigações apontou sem incidência de equívocos que de fato o denunciado estava praticando atividade de traficância no momento da prisão em flagrante, o que foi evidenciado também pelos depoimentos dos outros dois nacionais presentes que confirmaram que estavam no local comprando entorpecentes de Aílson.

5. Assim sendo, os indícios de materialidade e autoria, ao término do trabalho investigativo policial, apresentam-se suficientemente fortes, especialmente pelos depoimentos testemunhais, laudo preliminar e pelo termo de apreensão, para o oferecimento da denúncia em desfavor do indiciado.”

Inconformada com a sentença supracitada, a defesa interpôs o presente recurso de apelação (ID 9853786), requerendo, em sede de razões (ID 14393996), a desclassificação do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei Federal n° 11.343/06 para o delito no art. 28 da mesma Lei; subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da Lei nº 11.343/06; e, finalmente, a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugnou pelo conhecimento e que seja negado provimento ao recurso de apelação, mantendo-se a sentença atacada em todos os seus termos  (ID 15254820).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo “conhecimento e parcial provimento da apelação interposta por Ailson Cruz Lopes de Sousa, para reformar a sentença recursada a fim de que seja aplicado a causa de diminuição do tráfico privilegiado” (ID 15796168).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, incluído o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa do apelante requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei Federal n° 11.343/06 para o delito no art. 28 da mesma Lei; subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da Lei nº 11.343/06; e, finalmente, a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Da desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de consumo pessoal

Argumenta o apelante que a droga apreendida era para consumo pessoal, aduzindo que não há prova testemunhal ou material que comprove a ocorrência do delito de tráfico.

Pleiteia, portanto, a desclassificação do delito previsto no artigo 33, caput, para o crime tipificado no art. 28, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Inicialmente, insta consignar que o delito de posse de entorpecentes para uso próprio está previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, o qual prevê:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:”

Por sua vez, o delito de tráfico de drogas está tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, prelecionando que:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

Há que se ressaltar que, conforme bem destacado pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz, “a Lei Nº 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) – e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.” (STJ – AgRg no AREsp Nº 1.369.120 – SP – Min. Rel. ROGERIO SCHIETTI CRUZ; Sexta Turma; Julgado em 21/09/2020).

Para tanto, importante esclarecer que o crime de tráfico de drogas é um delito de ação múltipla, devendo ser levadas em consideração, para sua configuração, as circunstâncias que cercaram a conduta, tais como a quantidade de drogas apreendida, sua variedade e acondicionamento, a quantidade de dinheiro, os apetrechos que indiquem o comércio de drogas, como balança de precisão, por exemplo.

Nesse sentido, preleciona o artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, abaixo transcrito:

Art. 28. § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Perscrutando os autos, os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade “vender/expor à venda”, nos termos da sentença guerreada, o que se materializa pela apreensão de “06 dolados de maconha; uma balança digital; papel seda; um dichavador e instrumentos utilizados para a mercancia de drogas”.

Tendo a testemunha de acusação, o policial militar Olávio Damasceno Feitosa, afirmado em juízo que, em realização de rondas, ao passar próximo ao açude, teria avistado dois indivíduos próximos ao acusado, sendo que este estava próximo à balança (de precisão), com o celular ligado ouvindo música, ocasião em que perguntou sobre as drogas que estavam no local e o réu acusou que pertencia aos outros dois indivíduos que estavam no local; que o réu estava bem próximo à balança e às drogas; que a droga apreendida era aparentemente “maconha”; que realizou os procedimentos de praxe, algemou o réu e conduziu até a viatura policial; que em dado momento o réu reagiu à prisão, no sentido de desligar o celular para evitar que os policiais tivessem acesso ao conteúdo; que solicitou auxílio ao policial “Ferreira” para conduzir a motocicleta apreendida e o acusado até a delegacia; que tem conhecimento de que o réu teve envolvimento com outros ilícitos e que costuma realizá-los nas proximidades do referido açude.

E, embora as testemunhas José Borges da Silva Neto e André Bezerra da Silva, que informaram em sede de inquérito policial que o acusado vendia-lhes a droga, tenham se retratado em juízo; bem como, ainda que o réu afirme que “as drogas eram só pra consumo e que na oportunidade da abordagem policial não foi apreendida balança digital”; as demais provas dos autos demonstram o contrário, uma vez que não só diverge da prova oral produzida pelas testemunhas de acusação, como da prova documental, constando dos autos auto de apreensão da balança de precisão, além de outros petrechos utilizados na traficância de entorpecentes (dichavador, sedas etc).

Dessa forma, as declarações do acusado não encontram respaldo nas demais provas produzidas nos autos, mormente no que toca às circunstâncias da apreensão da droga, no auto de apreensão, em que se comprova não só a apreensão de drogas, mas também de uma balança de precisão e demais petrechos que indicam o exercício da atividade de mercancia de drogas por parte do acusado, corroboradas pela prova oral.

Ora, as circunstâncias indicam que a substância entorpecente estava pronta para a comercialização, ocorrendo o flagrante em local conhecido de prática de negociação de entorpecentes, encontrando-se a droga em poder do apelante na forma fracionada e junto a petrechos para a traficância.

Com efeito, comprovadas a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

Da figura privilegiada

A Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, §4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

"Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau fundamentou a sentença, consignando que:

“Inexiste igualmente causa de aumento e de diminuição, uma vez que o réu, além de ser conhecido por praticar mercancia de drogas, já responde, inclusive a outro processo por tal crime nessa comarca, tendo sido inclusive condenado, razão pela qual entendo pela inaplicabilidade da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, ficando a pena definitivamente fixada em 05 (cinco) anos de reclusão.”

Ocorre que, embora o apelante responda por outro processo criminal de tráfico de drogas, trata-se de réu tecnicamente primário e que não possui maus antecedentes; ademais, não há elementos nos autos  aptos a demonstrar o regime de dedicação a atividades criminosas, razão pela qual deve ser reconhecida a causa de diminuição em comento, na fração de 2/3.

Necessário, assim, o redimensionando da reprimenda imposta, qual seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Dessa forma, diminuída a pena estabelecida na sentença de 1º grau em 2/3, resulta o quantum de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e de 200 (duzentos) dias-multa, pena a qual torno definitiva.

Consequentemente, fixo o regime aberto como inicial para o cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, devendo o apelante ser conduzido ao estabelecimento adequado.

Ademais, o art. 44 do Código Penal estabelece os requisitos objetivos e subjetivos a serem preenchidos pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, abaixo transcrito:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Nesses termos, ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, o apelante faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, conforme art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

Do direito de recorrer em liberdade

Por fim, a defesa pugna pelo direito de o réu recorrer em liberdade.

Nesse contexto, cabe destacar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que a fixação do regime prisional aberto torna ilegal a negativa do apelo em liberdade, posto que não pode o condenado permanecer preso provisoriamente em regime fechado quando faz jus ao cumprimento da sanção penal em meio aberto, sendo incompatível o cumprimento de sanção penal no regime mais favorável com o cárcere preventivo.

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. AMEAÇA E INCÊNDIO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A CUSTÓDIA CAUTELAR E O REGIME ABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não obstante as instâncias ordinárias tenham feito menção a elementos concretos do caso a fim de justificar a segregação cautelar, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de ser incompatível a fixação do regime aberto com a manutenção da prisão preventiva. 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no RHC: 175216 RS 2023/0005473-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 30/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/11/2023)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRIMARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MINORANTE EM SEU PATAMAR MÁXIMO. CABIMENTO, EM TESE, DE REGIME ABERTO. QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO DENOTA, POR SI SÓ, A PERICULOSIDADE DO AGENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. O Paciente foi preso em flagrante, em 21/07/2018, e denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, porque trazia consigo, para a entrega ao consumo de terceiros, "07 (sete) invólucros contendo 32,23 gramas da droga conhecida como cocaína, 13 (treze) invólucros contendo 27,72 gramas de cocaína, na forma de 'crack', bem como 09 invólucros/trouxinhas contendo 37,84 gramas de 'maconha'."

2. O Magistrado a quo negou o apelo em liberdade porque o Paciente permaneceu preso durante a instrução criminal e os motivos que justificaram a segregação cautelar ainda se faziam presentes, deixando de justificar concreta e adequadamente em que medida a liberdade do Condenado poderia comprometer a ordem pública ou econômica, ou, ainda, a aplicação da lei penal, bem como a insuficiência das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

3. Sendo cabível, em tese, a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, em homenagem ao princípio da razoabilidade, a negativa do apelo em liberdade constitui constrangimento ilegal. Afinal, o condenado não pode permanecer preso provisoriamente em regime fechado quando faz jus ao cumprimento da sanção penal em meio aberto. E, por óbvio, o cumprimento de sanção penal no regime mais favorável é incompatível com o cárcere preventivo.

4. Ordem de habeas corpus concedida para revogar a prisão preventiva imposta ao Paciente, assegurando-lhe o direito de apelar em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, advertindo-o da necessidade de permanecer no distrito da culpa e atender aos chamamentos judiciais, sem prejuízo de nova decretação de prisão provisória, por fato superveniente a demonstrar a necessidade da medida ou da fixação de medidas cautelares alternativas (art. 319 do Código de Processo Penal), desde que de forma fundamentada.

(HC n. 510.217/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 27/8/2019.)

Em vista disso, reconhecida a figura privilegiada, diminuída a pena, bem como alterado o regime inicial de cumprimento de pena  para o aberto, conclui-se pela incompatibilidade deste com o decreto da prisão preventiva.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir a pena, fixando-a definitivamente em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime aberto, e no pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, revogando-se a prisão preventiva do acusado, diante da incompatibilidade com o regime fixado, determinando-se a expedição de Alvará de Soltura em favor de AILSON CRUZ LOPES DE SOUSA, que deve ser posto, in continenti, em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 17/06/2024