EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ERRO DE TIPO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ. ENTENDIMENTO RATIFICADO E PACIFICADO NA JURISPRUDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO. ARTIGO 68 DO CÓDIGO PENAL. MANTIDO O REGIME FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Tese de absolvição. In casu, a materialidade e a autoria do delito de estupro de vulnerável estão evidenciadas no acervo probatório colacionado os autos. Além disso, o status de “namoro” e o consentimento da vítima não têm o condão de descriminalizar a conduta prevista no artigo 217-A do Código Penal que, durante a sua vigência, deve ser efetivamente aplicado, por ter o legislador previsto um tipo penal, cominando-lhe pena, não sendo facultado ao julgador aplicá-lo ou não. 2. Erro de tipo. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que “o erro de tipo, previsto no art. 20, § 1º, do Código Penal, isenta de pena o agente que ‘por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima’. O erro sobre elemento constitutivo do crime, portanto, exclui o dolo do agente. A idade da vítima é elemento constitutivo do crime de estupro de vulnerável, uma vez que, se ela contar com 14 anos ou mais, deve ser provada a prática de violência ou grave amaça, a fim de se configurar o delito descrito no art. 213 do Código Penal”. In casu, o réu e a vítima se relacionaram por seis meses, não sendo crível que, durante todo esse tempo, não tenha tido conhecimento da verdadeira idade da vítima, sobretudo ao considerar que eram vizinhos. 3. Das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea. Embora reconhecidas as incidências das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, não há como a pena ser reduzida na segunda fase da dosimetria, em razão da pena-base ter sido estabelecida no mínimo legal. 4. Esse entendimento representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça, sendo inviável a superação da Súmula n. 231 do STJ, por não se verificar no caso concreto “argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal” (AgRg no REsp n. 1.827.251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019). 5. Princípio da Correlação. O réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, podendo, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave. 6. In casu, tanto o estado gravídico da vítima quanto a continuidade delitiva encontram-se faticamente descritas na denúncia, inexistindo violação ao princípio da correlação. 7. Aplicação de duas causas de aumento. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “presentes duas causas de aumento, é possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes. Precedentes”. (REsp n. 2.031.972/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.) 8. No caso concreto, uma das causas de aumento é prevista na parte geral e outra na parte especial, não sendo aplicável a regra do artigo 68 do Código Penal, inexistindo justificativa jurídica plausível para a exclusão de uma das causas de aumento. 9. Do regime inicial. A pena definitiva foi fixada em 18 (dezoito) anos de reclusão, ou seja, o magistrado fixou acertadamente o regime fechado, em conformidade com o artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal. 10. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por votação unânime, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para que seja mantida a sentença proferida, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL 0000537-36.2020.8.18.0028 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 01/07/2024 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ERRO DE TIPO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ.  ENTENDIMENTO RATIFICADO E PACIFICADO NA JURISPRUDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO. ARTIGO 68 DO CÓDIGO PENAL. MANTIDO O REGIME FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Tese de absolvição. In casu, a materialidade e a autoria do delito de estupro de vulnerável estão evidenciadas no acervo probatório colacionado os autos. Além disso, o status de “namoro” e o consentimento da vítima não têm o condão de descriminalizar a conduta prevista no artigo 217-A do Código Penal que, durante a sua vigência, deve ser efetivamente aplicado, por ter o legislador previsto um tipo penal, cominando-lhe pena, não sendo facultado ao julgador aplicá-lo ou não.

2. Erro de tipo. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que “o erro de tipo, previsto no art. 20, § 1º, do Código Penal, isenta de pena o agente que ‘por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima’. O erro sobre elemento constitutivo do crime, portanto, exclui o dolo do agente. A idade da vítima é elemento constitutivo do crime de estupro de vulnerável, uma vez que, se ela contar com 14 anos ou mais, deve ser provada a prática de violência ou grave amaça, a fim de se configurar o delito descrito no art. 213 do Código Penal”. In casu, o réu e a vítima se relacionaram por seis meses, não sendo crível que, durante todo esse tempo, não tenha tido conhecimento da verdadeira idade da vítima, sobretudo ao considerar que eram vizinhos.

3. Das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea. Embora reconhecidas as incidências das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, não há como a pena ser reduzida na segunda fase da dosimetria, em razão da pena-base ter sido estabelecida no mínimo legal.

4. Esse entendimento representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça, sendo inviável a superação da Súmula n. 231 do STJ, por não se verificar no caso concreto “argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal” (AgRg no REsp n. 1.827.251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019).

5. Princípio da Correlação. O réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, podendo, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave.

6. In casu, tanto o estado gravídico da vítima quanto a continuidade delitiva encontram-se faticamente descritas na denúncia, inexistindo violação ao princípio da correlação.

7. Aplicação de duas causas de aumento. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “presentes duas causas de aumento, é possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes. Precedentes”. (REsp n. 2.031.972/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

8. No caso concreto, uma das causas de aumento é prevista na parte geral e outra na parte especial, não sendo aplicável a regra do artigo 68 do Código Penal, inexistindo justificativa jurídica plausível para a exclusão de uma das causas de aumento.

9. Do regime inicial. A pena definitiva foi fixada em 18 (dezoito) anos de reclusão, ou seja, o magistrado fixou acertadamente o regime fechado, em conformidade com o artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal.

10. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por votação unânime, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para que seja mantida a sentença proferida, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOSÉ HENRIQUE DA SILVA LOPES, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão de primeira instância que o condenou à pena de 18 (dezoito) anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A c/c art. 234-A, III e art. 71, todos do Código Penal.

Consta da denúncia:

“Relata o Inquérito Policial que do período compreendido entre o dia 13 de agosto de 2016 ao dia 10 de fevereiro de 2017, na residência do denunciado, nesta cidade, o Denunciado JOSÉ HENRIQUE DA SILVA LOPES teve conjunção carnal com a vítima ANA CRISTINA RODRIGUES DOS SANTOS, à época com 12 (doze) anos de idade. Consta no presente procedimento que no ano de 2016, o denunciado, na época tinha 20 anos de idade, e a vítima, com 12 anos de idade, começaram a namorar. Durante o relacionamento, denunciado e a vítima mantiveram relações sexuais. Nesse período, a vítima residia com sua tia, sra. MARIA DAS NEVES PEREIRA, nesta cidade. Em janeiro de 2017, a vítima engravidou do denunciado e no dia 10/02/2017, o relacionamento entre eles terminou, passando a vítima a ir morar com sua genitora, sra. ANATÁLIA RODRIGUES DO NASCIMENTO, cuja residência está localizada na cidade de Barão de Grajaú – MA. O relacionamento mantido entre a vítima e o denunciado, assim como a gravidez dela chegaram ao conhecimento do Conselho Tutelar da cidade de Barão de Grajaú - MA, que por sua vez, encaminhou o caso a Delegacia desta cidade para a adoção das providências cabíveis (documentos de fls.05 e 06). Ainda, constam nos autos exame de conjunção carnal da vítima (fls. 06/07) e certidão de nascimento do filho da vítima e do denunciado (fl. 11), o qual aconteceu no dia 22/09/2017”. 

Em suas razões recursais, a defesa suscita as seguintes teses basilares: a) a absolvição do acusado, sob a alegação de que ele teria incorrido em erro de tipo; b) o overruling da Súmula nº 231, do STJ, ante o reconhecimento e aplicação das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa; c) o afastamento das causas de aumento previstas no art. 234-A, III, do CP e do art. 71, do Código Penal; d) subsidiariamente, a alteração da fração utilizada pelo reconhecimento da continuidade delitiva (1/6) e e) a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto (ID 16366763).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo improvimento do apelo defensivo, para que a sentença seja mantida na integralidade (ID 16366868).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo, mantendo-se a decisão guerreada em todos os seus termos (ID 16598920).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.   

Inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante fundamenta o pleito nos seguintes argumentos basilares, quais sejam: a) a absolvição do acusado, sob a alegação de que ele teria incorrido em erro de tipo; b) o overruling da Súmula nº 231, do STJ, ante o reconhecimento e aplicação das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa; c) o afastamento das causas de aumento previstas no art. 234-A, III, do CP e do art. 71, do Código Penal; d) subsidiariamente, a alteração da fração utilizada pelo reconhecimento da continuidade delitiva (1/6) e e) a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto (ID 16366763).

Passa-se, doravante, ao exame em separado destas teses.

a) Do pleito de absolvição. Inviabilidade. Autoria e materialidade comprovadas

A Defesa Técnica requer a reforma da sentença condenatória, argumentando que não há provas suficientes nos autos para sustentar a condenação. Alega-se que o réu incorreu em erro de tipo e que ele e a vítima mantinham uma união estável. Além disso, a Defesa sustenta a inaplicabilidade da Súmula nº 593 do STJ, pois, à época dos fatos, o suposto crime não estava sujeito às disposições desta súmula.

O tipo penal do estupro sofreu considerável modificação com a Lei nº 12.015/2009 que, inclusive, alterou a denominação dos crimes contra os costumes para crimes contra a dignidade sexual.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que,  embora a Lei nº 12.015/09 tenha retirado do texto penal incriminador a figura da violência presumida, não se verifica, na espécie, hipótese de abolitio criminis, já que o novo texto legal impõe uma obrigação geral de abstenção de conjunção carnal e de ato libidinoso com pessoas que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, conforme se depreende do exame do artigo 217-A, do diploma penal brasileiro, in verbis:

Estupro de vulnerável       

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: 

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 

§ 1o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

É importante destacar que esta proteção à liberdade sexual é absoluta, em razão da incapacidade volitiva, sendo o delito consumado com a prática de qualquer ato de libidinagem que ofenda a dignidade sexual da vítima, tornando-se irrelevante o consentimento desta para a formação do tipo penal do estupro de vulnerável.

Nessa vertente, cumpre salientar que os precedentes do Superior Tribunal de Justiça são uníssonos ao sedimentar que “o delito de estupro, unificado ao atentado violento ao pudor na atual redação dada pela Lei n. 12.015/2009, resta consumado quando da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sucedâneo a ela ou não, em que evidenciado o contato físico entre o agente e a vítima, como toques, contatos voluptuosos e beijos lascivos” (REsp n. 1.642.083/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 11/4/2017). No mesmo sentido, confira-se: AgRg no AREsp n. 1.256.124/MS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 3/9/2018.

Esta gama de condutas que caracterizam o delito de estupro de vulnerável evidenciam que a proteção  à  liberdade  sexual  de menor  de  quatorze  anos é absoluta,  em  razão  de  sua  incapacidade  volitiva, sendo, portanto, irrelevante  o  consentimento  da  menor  para a formação do tipo penal do estupro de vulnerável.

Acerca  do  tema,  o eminente Ministro  Felix  Fischer,  em  substancioso  voto, assim se manifestou:

" (...) Está  enraizado  na  mente  popular,  em  todos  os níveis  de instrução,  ressalvadas  tristes  exceções  que  podem eventualmente  ensejar  a aplicação  do  erro  de  proibição,  que  ninguém deve  envolver-se  com menores.  É  até  comum  o uso  da  expressão 'de menor'.  Não  é recomendável, então,  apesar  de  claro  o  texto  legal, que  o Poder  Judiciário,  contrariando esse  entendimento  generalizado, aprove,  através  do  julgado,  que  a  prática sexual  com  menores  é  algo penalmente  indiferente  só  porque  a  vítima,  por falta  de  orientação,  se apresenta  como  inconseqüente  ou  leviana.  Isto  cria uma  situação repleta  de  inaceitáveis  paradoxos.  Por  uma,  justamente  pela evolução dos costumes,  não  se compreende  que alguém  tenha  a necessidade de satisfazer  a  sua  lascívia  com  crianças  ou  adolescentes  que  não ultrapassaram,  ainda,  quatorze  anos,  tudo  isto,  em mera  aventura amorosa. (...)Elas seriam,  o que é impressionante,  objetivo  válido  para os  irresistíveis  prazeres de  inescrupulosos  adultos. (...) O Estado  não pode  garantir  condutas  como  a do  recorrido,  porquanto estaria incentivando  aquilo  que  a  mente  popular,  com  respaldo  na  lei, repugna. Ao  impor  um  dever  geral  de  abstenção  (cfr.  João  Mestieri) da prática  de  atos  sexuais  com  menores  (no  caso,  que  não ultrapassam  14 anos),  a  lei,  sem  dúvida,  objetiva  proteger  a  liberdade sexual  e  a autodeterminação  sexual  daqueles. "  (REsp  252.827/GO, 5.ª  Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 04/09/2000.)

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. LAUDO PSICOLÓGICO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. TENTATIVA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO DO ART. 61 DO DECRETO-LEI N. 3.688/1941. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO COM QUALQUER ATO LIBIDINOSO. SÚMULA N. 593 DO STJ. REGIME FECHADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 

(...) 7. É pacífica a compreensão de que o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado por esta Corte Nacional.

8. Para a caracterização do delito de estupro de vulnerável, é irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o acusado, haja vista a presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos. Súmula n. 593 do STJ.

(...)10. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada.

(HC 431.518/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART.  217-A DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. DELITO CONSUMADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.  Segundo  a  jurisprudência  do  Superior Tribunal de Justiça, "o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato  de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda  ação  atentatória  contra  o  pudor  praticada com o propósito lascivo,  seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com  o  contato  físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato  voluptuoso"  (HC  264.482/RJ,  Rel.  Ministro  GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de estupro  de  vulnerável,  na  redação  dada pela Lei n. 12.015/2009, configura-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso  contra  menor  de  14 (catorze) anos, sendo irrelevante, ainda, o consentimento da vítima.

2.  Diante  do  quadro  delineado,  não há como afastar a prática do crime  previsto  no  art. 217-A do Código Penal, na forma consumada, visto que ficou incontroverso a prática de atos libidinosos diversos da  conjunção carnal destinados à satisfação da lascívia do acusado, uma vez que se trata de efetivo contato corpóreo com a vítima, tendo o  agravante  passado a mão nos seios e nas pernas da criança, com o propósito único de satisfação de seu desejo sexual.

3.  É inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à   lei  e  utilizando-se  dos  princípios  da  razoabilidade  e  da proporcionalidade,  reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada  menor  gravidade da conduta (REsp 1313369/RS, Rel. Ministro Og  Fernandes,  6T.,  DJe  5.8.2013).  Nessa  linha, ao contrário do decidido  pela  Corte de origem e também em respeito ao princípio da proporcionalidade,  a  gravidade da conduta não pode ser considerada para  a  tipificação do delito, mas deve incidir na culpabilidade do agente,  para  aplicação  da  sanção  penal.  (REsp 1561653/SP, Rel. Ministro  ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 24/05/2016).

4.   De   qualquer  forma,  a  matéria  referente  ao  princípio  da proporcionalidade  é de natureza constitucional e deve ser apreciada pelo STF, se e quando provocados.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1588214/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016)

Sedimentada esta premissa, urge destacar que o erro de tipo encontra-se previsto no art. 20, § 1º, do Código Penal e isenta de pena o agente que “por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima”. Consta no referido dispositivo:

“Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Descriminantes putativas

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Portanto, o erro sobre elemento constitutivo do crime exclui o dolo do agente. Ora, a idade da vítima é elemento constitutivo do crime de estupro de vulnerável, uma vez que, se ela contar com 14 anos ou mais, deve ser provada a prática de violência ou grave amaça, a fim de se configurar o delito descrito no art. 213 do Código Penal.

In casu, observa-se que o réu manteve conjunção carnal com a adolescente, reiteradas vezes, entre agosto de 2016 e janeiro de 2017, quando esta possuía apenas doze anos de idade, do qual resultou em gravidez aos 13 (treze) anos. Em juízo, a vítima esclareceu, em síntese, que: i) ela e o acusado começaram a namorar em 2016, e durou cerca de seis meses; ii) que o relacionamento era de conhecimento público; iii) o acusado a agredia; iv) da relação nasceu uma filha, o acusado registrou a criança e paga pensão alimentícia; v) as relações sexuais, por vezes, eram não consentidas, com o apelante forçando o ato.

Noutra perspectiva, não existe nos autos suporte probatório mínimo para sustentar que o réu desconhecia a idade da vítima, haja vista que se relacionaram por seis meses, não sendo crível que, durante todo esse tempo, não tenha tido conhecimento da verdadeira idade da vítima, sobretudo ao considerar que eram vizinhos.

Desta feita, em que pese a afirmação do réu em juízo acerca do desconhecimento da idade da vítima, os elementos objetivos dos autos conduzem a uma conclusão diversa. Por ser ônus da defesa provar que, de fato, ocorreu erro de tipo quanto à idade da vítima, imperioso assinalar que este não restou comprovado nos autos.

Portanto, o desconhecimento da idade não encontra respaldo na prova produzida. Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 224, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - CPC. TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO REGIMENTAL. EFEITOS INFRINGENTES. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO ESTÁ OBRIGADO A REFUTAR EXPRESSAMENTE TODOS OS ELEMENTOS INVOCADOS PELA DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 302 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NOTICIADA PARA A POLÍCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 20, § 1º, DO CÓDIGO PENAL - CP. ERRO DE TIPO. IDADE DA VÍTIMA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES PARA CONHECER DO AGRAVO REGIMENTAL E NEGAR-LHE PROVIMENTO.

(...) 4. Consoante as instâncias ordinárias, a alegação de desconhecimento da idade da vítima não encontra respaldo na prova produzida. De fato, para se concluir de modo diverso seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ.

5. Embargos de declaração acolhidos para, reconhecendo a tempestividade do agravo regimental, conhecer do agravo regimental e negar-lhe provimento.

(EDcl no AgRg no AREsp n. 2.113.868/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO RATIFICADA EM SEDE DE APELAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO DO ERRO DE TIPO. ARTIGO 20 DO CÓDIGO PENAL. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, ser o réu autor do delito descrito na exordial acusatória, tendo afastado a ocorrência de erro de tipo, por considerar que ele tinha absoluta ciência da idade da vítima, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de mandamus (STJ, EDcl no AgRg no HC 704.490/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022).

2. Na hipótese, o Tribunal de origem afastou, de forma fundamentada, o alegado erro de tipo sobre a idade da vítima, porque não se mostrava crível o desconhecimento da idade da ofendida pelo ora agravante, o qual confirmou, em juízo, que a jovem tinha cerca de 12 ou 13 anos quando tiveram o relacionamento amoroso. Ademais, a própria vítima afirmou, em juízo, ter informado a sua idade para o réu. Desconstituir tais conclusões e acolher a tese defensiva de erro de tipo, por considerar que o agravante tinha absoluta ciência da idade da vítima, demandaria o aprofundado reexame fático-probatório, o que é sabidamente inviável em sede de habeas corpus.

3. Para que eventualmente seja reexaminado o standard probatório da causa principal, deverá a Defesa manejar a via de impugnação adequada, qual seja, a revisão criminal (AgRg no HC 726.378/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022) 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 738.814/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022.)

Além disso, conforme já mencionado, eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente, é irrelevante para configurar o crime de estupro de vulnerável. É o que preceitua a súmula nº 593 do STJ, in verbis:

“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”. 

Ora, não há que se falar em inaplicabilidade da referida súmula com base no fato de que o crime teria sido consumado antes de sua aprovação, uma vez que o enunciado veio apenas para uniformizar entendimentos já firmados acerca da matéria. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. PROTEÇÃO À LIBERDADE SEXUAL DO MENOR. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N.º 1.480.881/PI. SÚMULA N.º 593/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Fica suprida a intimação da defensora dativa na hipótese em que, apesar de infrutífera a diligência, esta compareceu aos autos espontaneamente e apresentou o recurso cabível. 2. O enunciado da Súmula n.º 593/STJ não constitui novatio legis in pejus, mas apenas apresenta a adequada interpretação das modificações introduzidas pela Lei n.º 12.015/2009. Portanto, um vez que a referida Lei estava em vigor na data do delito ora apurado, não há hipótese de violação à irretroatividade de lei penal mais gravosa.

3. A hipótese em apreço amolda-se com precisão ao disposto na Súmula n.º 593/STJ, não sendo possível afastar a tipicidade penal da conduta do Agravante com fundamento no eventual consentimento da vítima para a prática do ato ou na existência de prévia relação amorosa.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.765.591/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/4/2019, DJe de 30/4/2019.)

Dessa forma, constatadas a autoria e a materialidade do delito, há que ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no art. 217-A do CP.

b) Do overruling da Súmula nº 231, do STJ. Inviabilidade

O Apelante vindica o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, possibilitando a redução da pena imposta para aquém do patamar mínimo previsto em lei, sobrepujando, dessa forma, o teor da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

No caso em tela, o magistrado de primeiro grau reconheceu a presença da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal. Todavia, tendo em vista que a pena-base do réu restou fixada no mínimo legal, deixou de aplicá-la, em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Ademais, o magistrado não reconheceu a atenuante relacionada à menoridade relativa.

Dessa forma, o apelante busca o reconhecimento e aplicação das duas atenuantes, superando o teor do enunciado da Súmula 231, do STJ.

Pois bem.

No que tange à atenuante da menoridade relativa, verifico que assiste razão à Defesa, haja vista que o réu possuía, à época dos fatos, vinte anos de idade (ID 16366723, fls. 20), de modo que faz jus ao seu reconhecimento.

Entretanto, embora reconhecida a incidência das atenuantes do art. 65, I, e III, “d”, do Código Penal, o pleito de redução da pena, na segunda fase da dosimetria, há que ser rejeitado, uma vez que a Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Esta súmula encontra-se vigente e teve seu entendimento confirmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP.

O exame do apelo defensivo não evidencia, no caso concreto, qualquer argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1827251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019 – grifo nosso).

Logo, o pleito apresentado pela defesa em prol da superação - overruling - do referido enunciado de súmula é insuficiente para modificar o entendimento sedimentado pela Terceira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.117.068/PR (Tema n. 190), ocasião em que se reafirmou “a impossibilidade do magistrado, por seu exclusivo poder discricionário, descurar-se dos limites mínimo e máximo previstos nos preceitos secundários dos tipos penais, sob pena de se abrir margem para a arbitrariedade”.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, inclusive, vem reiterando o entendimento de que não há que se falar em superação da referida súmula, uma vez que sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. FURTOS QUALIFICADOS EM CONTINUIDADE DELITIVA. RÉU JOÃO FILIPI. REINCIDÊNCIA. DIREITO AO ESQUECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. RÉU VINÍCIUS. REDUÇÃO DA PENA, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE CONCEDE PARCIAL CONHECIMENTO E, NESSA EXTENSÃO, NEGA-SE PROVIMENTO.

1. (...) 2. No que toca ao agravante Vinícius, não há que se falar que o reconhecimento da atenuante da confissão possa reduzir a pena, na segunda fase da dosimetria, para patamar aquém do mínimo legal. No ponto, ressalva-se que a Súmula n. 231/STJ possui plena validade, pois "temos posicionamento mais do que pacificado nesta Corte Superior sobre a impossibilidade de, ao se reconhecer causas atenuantes na segunda-fase do cálculo dosimétrico, aferir-se a pena-base abaixo do mínimo legal nos termos da súmula 231/STJ" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.083.360/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022, grifei).

3. Agravo regimental ao qual se concede parcial conhecimento, nesta extensão, nega-se provimento.

(AgRg no REsp n. 2.013.585/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A tese defensiva de incidência de atenuante da confissão espontânea não prospera, pois a incidência do Verbete n. 231 permanece firme na jurisprudência desta Corte.

(...) 8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 782.270/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023.)

Portanto, evidenciada a vigência e incidência da Súmula nº 231 do STJ ao caso concreto, há que ser rejeitada esta tese.

c) Das causas de aumento previstas no art. 234-A, III, do CP e do art. 71, do Código Penal. Da fração utilizada

Neste ponto, a Defesa Técnica do apelante aduz que as duas causas de aumento reconhecidas na sentença (234-A, III, do CP e do art. 71, do Código Penal) não estão descritas na denúncia, razão pela  qual o magistrado não poderia reconhecê-las de ofício. Em sequência, alega que, de acordo com o art. 68 do CP,  “o réu possui direito previsto em lei de ter a pena majorada uma só vez”.

Subsidiariamente, sustenta que a fração elegida para exasperação da pena decorrente da majorante da continuidade delitiva merece ser alterada para 1/6.

Passamos à análise.

A defesa pleiteia a exclusão das duas causas de aumento insertas na sentença (artigo 226, II e artigo 71, ambas do Código Penal), por violação ao Princípio da Correlação.

É sabido que vige no ordenamento jurídico brasileiro o Princípio da Correlação entre a acusação e a sentença, segundo o qual deve haver estrita correspondência entre o fato descrito na petição acusatória e o fato pelo qual o acusado foi condenado.

O princípio da correlação decorre diretamente da opção do sistema acusatório de processo, que emana da Constituição Federal e do princípio da inércia da jurisdição. Constitui, assim, garantia efetiva do réu, dando-lhe certeza de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se defender da imputação e que apenas será julgado nos limites do pedido do autor.

Com vistas à regulamentação acerca da obediência do princípio da correlação, surgem no sistema pátrio os institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli, sendo salutar o exame dos mesmos.

A emendatio libelli ocorre quando o magistrado se depara com equívoco do acusador no que se refere à classificação jurídica da infração penal descrita na peça acusatória. Nesse caso, o fato, apurado no processo e provado, é o mesmo narrado na inicial, divergindo tão somente quanto ao enquadramento legal realizado pelo acusador.

Por conseguinte, como o réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, pode, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave.

É o que preceitua o artigo 383 do Código de Processo Penal, a seguir transcrito:

"Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave."

Acerca do tema, leciona EDUARDO ESPÍNOLA FILHO:

“Tanto faz não influa a nova definição jurídica do fato para aumento ou diminuição da pena, ou importe em exasperação ou abrandamento da situação do réu, nenhuma surpresa resulta para ele , pois o fato, pelo qual é punido, é o mesmo narrado na denúncia, sem ter havido a referência nova de qualquer circunstância elementar, essencial, que naquela peça não estivesse contida já, explícita ou implicitamente”

Situação diversa se verifica nos casos da incidência da mutatio libelli. Esta ocorre quando há possibilidade de nova definição jurídica do fato, isto é, quando se torna possível identificar elementos ou circunstâncias fáticas, aos quais a denúncia ou queixa não fez menção.

Destarte, a mutatio libelli, ou seja, a mudança da imputação, corresponde à alteração do fato descrito na petição acusatória, em consequência da prova existente nos autos de circunstância ou elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na petição inicial.

Tal instituto encontra-se disciplinado no artigo 384, que assim preceitua:

"Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente".

Em vista disso, verificada, durante a instrução criminal, a ocorrência de fatos que não foram narrados na denúncia, o magistrado deve abrir prazo para que o Ministério Público adite a exordial, incluindo os fatos novos, momento em que será oportunizado aos acusados o contraditório e a ampla defesa, nos termos do artigo 384 do Código de Processo Penal.

Esclarecendo a celeuma, elucida NESTOR TÁVORA e ROSMAR RODRIGUES ALENCAR, in Curso de Direito Processual Penal, 3ª ed., 2009:

"... o artigo 384 do CPP tem cabimento quando os fatos narrados na inicial são dissonantes daqueles apurados na instrução criminal...A lei nº11.719/08, em boa hora, unificou o procedimento, de sorte que, a partir de agora, percebendo o magistrado que os fatos ocorridos são diversos dos narrados na inicial, pouco importa se são mais ou menos graves do que os inicialmente idealizados, irá oportunizar o aditamento por parte do MP..."

Logo, não oportunizado o aditamento da inicial acusatória bem como a ampla defesa, a sentença encontra-se eivada de nulidade absoluta.

Portanto, a solução do conflito posto em juízo pressupõe o exame da inicial acusatória. Assim, caso o fato esteja descrito na denúncia, ainda que não efetuada formalmente a tipificação do delito, pode haver a condenação do acusado, pois este se defende dos fatos e não da capitulação do delito. Por outro lado, verificada a condenação por fato não descrito na inicial acusatória, deve ser oportunizado o aditamento da denúncia.

Estabelecida esta compreensão, há que se perscrutar o feito sub judice. Consta na denúncia:

“Relata o Inquérito Policial que do período compreendido entre o dia 13 de agosto de 2016 ao dia 10 de fevereiro de 2017, na residência do denunciado, nesta cidade, o Denunciado JOSÉ HENRIQUE DA SILVA LOPES teve conjunção carnal com a vítima ANA CRISTINA RODRIGUES DOS SANTOS, à época com 12 (doze) anos de idade. Consta no presente procedimento que no ano de 2016, o denunciado, na época tinha 20 anos de idade, e a vítima, com 12 anos de idade, começaram a namorar. Durante o relacionamento, denunciado e a vítima mantiveram relações sexuais. Nesse período, a vítima residia com sua tia, sra. MARIA DAS NEVES PEREIRA, nesta cidade. Em janeiro de 2017, a vítima engravidou do denunciado e no dia 10/02/2017, o relacionamento entre eles terminou, passando a vítima a ir morar com sua genitora, sra. ANATÁLIA RODRIGUES DO NASCIMENTO, cuja residência está localizada na cidade de Barão de Grajaú – MA. O relacionamento mantido entre a vítima e o denunciado, assim como a gravidez dela chegaram ao conhecimento do Conselho Tutelar da cidade de Barão de Grajaú - MA, que por sua vez, encaminhou o caso a Delegacia desta cidade para a adoção das providências cabíveis (documentos de fls.05 e 06). Ainda, constam nos autos exame de conjunção carnal da vítima (fls. 06/07) e certidão de nascimento do filho da vítima e do denunciado (fl. 11), o qual aconteceu no dia 22/09/2017. Do exposto, denuncio JOSÉ HENRIQUE DA SILVA LOPES, por sua conduta amoldar-se à descrição típica prevista no Art. 217-A, caput, do Código Penal, e por corolário lógico e jurídico requer o Ministério Público Estadual que seja recebida a presente Exordial Acusatória, sendo determinada a sua citação para apresentação de defesa escrita e demais atos da Ação Penal Pública contra ele instaurada culminando com a sua condenação (...)”

Na denúncia, portanto, observa-se que está narrado que os delitos foram praticados diversas vezes ao longo de seis meses, bem como a gravidez da vítima.

Logo, tanto a causa de aumento prevista no artigo 234-A, III, do Código Penal (a pena é aumentada: III - de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resulta gravidez), como a continuidade delitiva, prevista no artigo 71 (prática do crime por diversas vezes ao longo de meses), encontram-se descritas faticamente na denúncia, razão pela qual constata-se que o fato, apurado no processo e provado, é o mesmo narrado na inicial, não se constatando violação ao princípio da correlação.

Noutra vertente, ainda acerca das majorantes, a Defesa alega que, de acordo com o art. 68 do CP,  “o réu possui direito previsto em lei de ter a pena majorada uma só vez”.

Neste aspecto, convém trazer à baila o artigo 68 do Código Penal, que assim estabelece:

“Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

A leitura do artigo transcrito revela uma conclusão salutar para o deslinde do feito, a saber: existe a faculdade, e não a obrigação, do magistrado aplicar apenas a causa de aumento que mais aumente prevista na parte especial.

Nesse sentido é também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o qual ressalta que “a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena em concurso, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.” (AgRg no HC 644.572/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE NEXO CAUSAL ENTRE A SITUAÇÃO PANDÊMICA RELATIVA AO CORONAVÍRUS E A PRÁTICA DO DELITO. NÃO INCIDÊNCIA. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RECURSO PROVIDO.

1. É pacífico, na jurisprudência desta Corte, o entendimento de que "a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente" (AgRg no HC n. 717.298/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/2/2022, DJe 2/3/2022), o que não foi demonstrado nos autos.

2. Ainda, nos termos da orientação desta Casa, presentes duas causas de aumento, é possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes. Precedentes.

(REsp n. 2.031.972/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. NÃO INTERPOSIÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. REEXAME DE PROVAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA CUMULATIVA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)3. Quanto à dosimetria da pena, constata-se que a Corte local adotou entendimento que se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais (AgRg no HC n. 644.572/SP, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 776.257/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 7/11/2022.)

In casu, restou concretamente fundamentada pelo magistrado de piso a incidência das duas causas de aumento:

“Na hipótese em tela, a vítima, desde a fase persecutória, apresentou depoimento uníssono quanto ao relacionamento amoroso que manteve com o réu, entre agosto de 2016 e janeiro de 2017, contando a época com 12 (doze) anos de idade, do qual resultou em gravidez aos 13 (treze) anos.

A corroborar a narrativa vitimaria, as testemunhas afirmaram a existência de relação afetiva entre o inculpado e a ofendida e o resultado gravídico.

Em arremate, o réu confirmou que teve um namoro com a ofendida, do qual adveio o nascimento de um filho.

Desse modo, incontroversa é a existência de relação afetiva entre vítima e acusado, no curso da qual ocorreu conjunção carnal em diversas oportunidades, em período de tempo em que a ofendida contava com idade entre 12 (doze) e 13 (treze) anos, situação que resultou em gravidez.

(...)

3ª Fase: Causas de diminuição e aumento da pena

Ausente causa de diminuição.

À míngua de fundamento já exarado, aplico a causa de aumento disposta no art. 234-A, III, do CP, exasperando a reprimenda anteriormente fixada em metade (1/2), consolidando-a em 12 (doze) anos de reclusão.

Conforme já assentado na fundamentação, os fatos descritos na denúncia foram praticados em continuidade delitiva (art. 71, CP), desse modo, acresço à pena definitiva a fração de metade (1/2), resultando a sanção penal total em 18 (dezoito) anos de reclusão”.

Assiste razão ao magistrado. A causa de aumento prevista no artigo 234-A, III, do Código Penal incide quando do crime resultar gravidez. Prevê o citado dispositivo:

“Art. 234-A.  Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada:

(...)

III - de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resulta gravidez”  

Percebe-se, a propósito, que restou aplicada a fração mais benéfica ao acusado.

Igual hermenêutica se aplica à continuidade delitiva. Neste aspecto, é importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que deve ser aplicada a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

Contudo, nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, torna-se bastante complexa a prova do exato número de crimes cometidos. A despeito desta imprecisão, o aumento não deve ser fixado no mínimo, uma vez que a jurisprudência é firme no sentido de que, nas hipóteses de crimes sexuais praticados durante longo período, como na espécie, torna-se inviável a exigência de quantificação exata do número de eventos criminosos, mostrando-se adequado, em tais situações, o aumento da pena em patamar superior ao mínimo previsto no art. 71, caput, do CP. 

No caso dos autos, o relato da vítima evidencia que os crimes ocorreram repetidamente durante o transcurso de seis meses, afigurando-se apropriado o aumento da pena na proporção de 1/2. Neste ponto, percebe-se, também, que não foi elegida a fração mais gravosa ao acusado.

Corroborando com esta compreensão, encontram-se os seguintes julgados:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ESTUPRO. ARTS. 217-A E 213, § 1º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA EM 2/3. NÚMERO DE CRIMES INDETERMINADO. LONGO PERÍODO DE TEMPO.PRETENSÃO DE REDUÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO. IMPOSSIBILIDADE.ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No tocante ao patamar de aumento aplicável em decorrência do reconhecimento da continuidade delitiva, prevalece nesta Corte Superior de Justiça o entendimento de que deve ser aplicada a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações;1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

2. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, não obstante a regra geral para a escolha da quantidade de aumento de pena pelo reconhecimento do crime continuado esteja atrelada ao número de infrações praticadas pelo agente, nas hipóteses de crimes sexuais praticados durante longo período - como na espécie, em que os delitos foram praticados por considerável lapso temporal -, torna-se inviável a exigência de quantificação exata do número de eventos criminosos, mostrando-se adequado, em tais situações, o aumento da pena em patamar superior ao mínimo previsto no art. 71, caput, do CP.

3. Na espécie, reconhecendo as instâncias ordinárias que a vítima foi abusada por diversas vezes, dos 7 ou 8 aos 15 anos de idade, isto é, ao longo de 7 anos, revela-se adequado o restabelecimento do aumento aplicado pelo Juízo de primeiro grau, na fração de 2/3, nos termos do decisum agravado, que não merece reparos.

4. O princípio do non reformatio in pejus diz respeito à vedação prevista no art. 617, do CPP de que, em recurso exclusivo da defesa, seja proferida decisão que torne mais gravosa a situação do réu, o que não é a hipótese dos autos, haja vista que a alteração da fração de aumento para 2/3 foi realizada na apreciação de recurso especial interposto pelo Parquet, contra acórdão da Corte local, que, reformando em parte a sentença condenatória proferida pelo Juízo de primeiro grau, alterou o patamar de aumento anteriormente aplicado.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1914242/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NULIDADE.NÃO OCORRÊNCIA. ART. 400 DO CPP. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECLUSÃO.CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE NOVAS PROVAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO A QUO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE. DOSIMETRIA. LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. CAUSA DE AUMENTO. CRITÉRIO LEGAL. CONTINUIDADE DELITIVA.FRAÇÃO MÁXIMA. IMPRECISÃO DO NÚMERO DE EVENTOS DELITUOSOS. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(…) 9. A pena prevista para o delito do art. 217-A, do Código Penal é de 8 a 15 anos de reclusão. In casu, ao fixar a pena-base, o magistrado considerou desfavoráveis 3 circunstâncias judiciais: a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime, utilizando fundamentação idônea.

10. "Nas hipóteses em que há imprecisão acerca do número exato de eventos delituosos, esta Corte tem considerado adequada a fixação da fração de aumento, referente à continuidade delitiva, em patamar superior ao mínimo legal, com base na longa duração dos sucessivos eventos delituosos. Precedentes desta Corte" (AgRg no AREsp n.455.218/MG, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JUNIOR, SEXTA TURMA, DJe de 5/2/2015).

11. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC 634.488/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021)

Acrescente-se, por fim, que, no caso concreto, uma das causas de aumento é prevista na parte geral e outra na parte especial, não sendo aplicável a regra do artigo 68 do Código Penal, inexistindo justificativa jurídica plausível para a exclusão de uma das causas de aumento.

Portanto, não prospera esta tese.

d) Da alteração do regime de cumprimento da pena

Do regime inicial

A defesa também requer que seja modificado o regime inicial da pena. 

Em relação ao regime inicial da pena, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal, litteris:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

a) o condenado à pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”

Observa-se, assim, que, no presente caso, a quantidade da pena aplicada, qual seja, 18 (dezoito) anos de reclusão, é adequada ao regime inicial fechado.

Nesse sentido, tem-se a seguinte jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 EM FRAÇÃO MÍNIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPROCEDÊNCIA. QUANTUM FINAL DA REPRIMENDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior de Justiça é firme no entendimento de que, "havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de 'estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como 'mula' do tráfico' (fl. 252), não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas" (AgRg no AREsp n. 684.780/AM, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 19/5/2016).

2. Quanto ao regime prisional estabelecido em desfavor da paciente, diante da pena definitiva imposta, fica mantido o regime prisional semiaberto.

Ademais, é patente que a acusada não atende ao requisito objetivo da substituição, porquanto condenada à pena superior a 4 anos.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 655.015/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021)

Logo, o magistrado fixou acertadamente o regime fechado, considerando a pena fixada, em conformidade com o artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal, de maneira que rejeito a tese formulada.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.