Empréstimo consignado 0759842-91.2020.8.18.0000
Ementa
Acórdão
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : Tribunal Pleno
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (12085) No 0759842-91.2020.8.18.0000
SUSCITANTE: DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM
SUSCITADO: TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM
EMENTA
INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. INADMISSIBILIDADE DE CONTROVÉRSIAS OBJETO DE TEMAS REPETITIVOS. CONHECIMENTO PARCIAL DO INCIDENTE. AÇÃO DE NULIDADE/INVALIDADE DE CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PRAZO PRESCRICIONAL. APLICAÇÃO DO PRAZO QUINQUENAL PREVISTO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TERMO INICIAL. DATA DO ÚLTIMO DESCONTO INDEVIDO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO À AÇÃO JUDICIÁRIA. POSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA. TESE REJEITADA POR MAIORIA DE VOTOS.
1. Não cabe a instauração de incidente de resolução de demanda repetitiva quando um dos tribunais superiores já estiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva (§ 4º do art. 976 do CPC). Na espécie, duas questões suscitadas neste incidente, quais sejam, a forma de “restituição das parcelas descontadas ilegalmente”, se simples ou em dobro, e a “necessidade de procuração pública para contratação por analfabeto”, foram afetadas aos recursos submetidos a julgamento sob o rito repetitivo, respectivamente, nos Temas Repetitivos nº 929 e nº 1116.
2. Incidente acolhido para fixar a seguinte tese: Nas ações declaratórias de inexistência/nulidade de contrato de empréstimo consignado em folha de pagamento, cumuladas com pedido de repetição de indébito e indenização por danos morais, deve-se observar o prazo prescricional de cinco (05) anos para o seu ajuizamento, nos termos do art. 27, do CDC, cujo termo inicial é a data do último desconto indevido incidente sobre o seu benefício previdenciário.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CAUSA-PILOTO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA EM IRDR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO E RESSARCIMENTO DE DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INSTRUMENTO CONTRATUAL APRESENTADO. COMPROVAÇÃO DO DEPÓSITO DO VALOR CONTRATADO. CONTRATAÇÃO INCONTROVERSA. CONTRATO LEGÍTIMO E PERFEITO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DEMONSTRADA. MULTA PROCESSUAL MANTIDA. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. NÃO COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Quanto ao prazo prescricional e ao termo inicial da sua contagem, impõe-se observar a seguinte tese: “I) Nas ações declaratórias de inexistência/nulidade de contrato de empréstimo consignado em folha de pagamento, cumuladas com pedido de repetição de indébito e indenização por danos morais, propostas por analfabetos e/ou hipossuficientes, deve-se observar o prazo prescricional de cinco (05) anos para o seu ajuizamento, nos termos do art. 27, do CDC, cujo termo inicial é a data do último desconto indevido incidente sobre o seu benefício previdenciário.”
2. Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial. Sendo um negócio jurídico, requer, para sua validade, a observância dos requisitos legais exigidos no art. 104 do Código Civil.
3. Nas circunstâncias dos autos restou demonstrado que a parte apelante aderiu ao contrato de empréstimo questionado, apondo sua assinatura, e a Instituição Bancária cumpriu com a sua obrigação depositando o valor contratado, integralmente, em conta pertencente à recorrente, motivo pelo qual não se afigura razoável anular a avença em razão da mera alegação de que se trata de pessoa vulnerável, fato não comprovado.
4. A parte autora age com o propósito deliberado de deduzir pretensão contra fato incontroverso, além de buscar alterar a verdade dos fatos, a fim de obter vantagem em seu favor, tudo em detrimento das circunstâncias fáticas e probatórias que constam nos autos, motivo pelo qual, restando configurada a litigância de má-fé, deve ser mantida a aplicação da multa processual.
5. A indenização por danos materiais decorrentes da litigância de má-fé somente poderá ser imposta quando demonstrado pela parte requerida o efetivo prejuízo causado pela parte autora.
RELATÓRIO
O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Relator): Cuida-se de Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva (IRDR) proposto através de ofício (SEI nº 20.0.000100396-9), nos termos do que disciplina o art. 977, I do CPC, cujo objeto é a fixação de tese por este Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, para orientação de toda a magistratura local quanto aos processos que discutem a regularidade de empréstimos consignados firmados entre pessoas, analfabetas e/ou semianalfabetas e hipossuficientes, e instituições financeiras.
No caso se destaca a existência de divergências de entendimentos nos seguintes temas:
I) prescrição (termo inicial e prazo prescricional);
II) necessidade de procuração pública para contratação por analfabeto;
III) restituição das parcelas descontadas ilegalmente;
IV) necessidade de requerimento administrativo prévio à ação judiciária.
Considerando que o CPC, art. 981 informa ser do órgão julgador do IRDR também a competência para a realização do seu juízo de admissibilidade, e sendo nesta Corte Estadual o Plenário, Órgão competente para julgamento do IRDR, foi requerida a imediata inclusão do processo em pauta para que fosse feita a sua análise e consequente admissão.
Afetadas como causas piloto para julgamento do IRDR as Apelações nº 0800597- 92.2019.8.18.0033, 0801165-66.2018.8.18.0026 e 0800178-28.2018.8.18.0059, foram também estas redistribuídas para o Órgão Plenário, nos termos do art. 978, parágrafo único do CPC.
Recebido o ofício pela Presidência, fora determinada, através do Despacho Id 3017977, p. 25, a distribuição deste Incidente, por dependência, à Relatoria deste Desembargador, conforme art. 347-F, § 4º do RI desta Corte c/c art. 978 do CPC.
A Ordem dos Advogados do Brasil – Secção Piauí, através da Petição Id 3368672, requereu a sua admissão no feito na condição de amicus curiae, garantindo-lhe o direito de manifestação e de ser intimada regularmente sobre os atos processuais praticados nestes autos.
Na Sessão Ordinária Judicial realizada em 15.03.2021, o IRDR fora admitido, tendo sido deferido o pedido de ingresso no feito da OAB – Secção Piauí na condição de amicus curiae, nos termos da Certidão de Julgamento Id 3569750.
A AABC – Associação Brasileira de Bancos peticionou (Id 3579706) nos autos, pleiteando, inicialmente, o seu ingresso no feito como amicus curiae. Quanto ao mérito, defende 1) que o termo inicial do cômputo do prazo prescricional é a data correspondente a cada desconto efetuado em decorrência do contrato de empréstimo impugnado, haja vista que, pela teoria da actio nata, a data da violação do direito e o conhecimento do dano ocorrem de forma contínua, 2) o não cabimento da aplicação do prazo decenal e do prazo quinquenal (art. 27, do CDC), mas, sim, do prazo trienal (art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil), uma vez que a declaração de inexistência do negócio jurídico pretendida pelas partes autoras, implica no desfazimento do negócio jurídico, ensejando, consequentemente, a responsabilidade extracontratual e o correlato dever de reparação, 3) a absoluta desnecessidade de a contratação de empréstimo consignado, com desconto em folha de pagamento, por analfabeto, ser formalizada por meio de instrumento público, tendo em vista a capacidade plena dos analfabetos, o princípio da liberdade das formas (art. 107, do Código Civil), a violação aos princípios da legalidade e da separação de poderes (art. 5º, II e art. 2º, todos da Constituição Federal), 4) que para a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados, há a necessidade de comprovação da má-fé do fornecedor (art. 42, parágrafo único, do CDC), 5) que, eventualmente, caso o autor receba o valor do mútuo em conta bancária de sua titularidade, em que pese não reconheça a contratação, tal montante deve ser abatido da devolução a ser efetuada pela Instituição bancária (arts. 368 e 884, do Código Civil), e, 7) que ao arguir supostas ilegalidades na contratação, constitui pressuposto para a configuração do interesse processual o prévio requerimento administrativo formulado pelo interessado perante a instituição financeira demandada. Enfim, além de requerer a sua admissibilidade no feito, pleiteia a fixação das teses cima expostas.
Juntado aos autos o Acórdão de admissibilidade do IRDR e delimitação da controvérsia (Id 3601665).
A Federação Brasileira de Bancos (FEBRABAN) protocolizou petição (Id 4367145) requerendo a sua admissão no processo na qualidade de amicus curiae. No que se refere ao mérito do incidente sustenta que 1) o termo inicial do prazo prescricional para a propositura da ação ou é a data da celebração do ajuste contratual (actio nata), ou, subsidiariamente, é a data do primeiro desconto (actio nata em seu viés subjetivo), nos termos do art. 186, do Código Civil, 3) deve prevalecer a tese do prazo prescricional de três (03) anos para o exercício da pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa e de reparação civil (art. 206, § 3º, do CPC), 4) é válido o contrato bancário firmado por pessoa analfabeta sem necessidade de procuração pública, devendo-se obedecer o disposto no art. 595, do Código Civil, 5) o tema relacionado à repetição do indébito não deve ser julgado neste incidente, haja vista a sua afetação como recurso repetitivo para julgamento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.832.218/AC), e, subsidiariamente, caso entenda superada a questão, a devolução do indébito sempre deve ocorre de forma simples, exceto nas situações em que se verifique conduta contrária à boa-fé, caso em que deverá ser em dobro, e, 6) deve ser exigida, tanto nas ações cautelares, como nas demandas principais em que se requer a exibição de documentação incidentalmente, para fins de análise do pedido de inversão do ônus probatório, a prévia solicitação administrativa de documentos, para se verificar a existência do interesse de agir da parte nas ações que envolvem mútuo bancário.
Ao final, pleiteia a fixação das teses nos termos dos fundamentos acima deduzidos.
O Banco Itaú Consignado S.A. interpôs Embargos Declaratórios (Id 4436805) contra o Acórdão que admitiu o processamento do incidente em epígrafe, defendendo, inicialmente, a sua legitimidade, e, no mérito, arguindo a ocorrência de omissão quanto 1) a análise da suspensão das ações, individuais e coletivas, nos termos do art. 982, I, do CPC, e, 2) a apreciação do fato de existir recurso repetitivo afetado perante o Superior Tribunal de Justiça quanto à restituição do indébito em dobro, impedindo, assim, que tal matéria seja objeto deste IRDR (art. 1.022, II, do CPC). Por último, requer o conhecimento e provimento do recurso aclaratório.
O Banco Itaú Consignado S.A. peticionou nos autos (Id 4436865), pleiteando, ainda, a sua inclusão no polo passivo deste IRDR, na condição de interessado na causa, defendendo a fixação das mesmas teses jurídicas pleiteadas pela FEBRABAN.
No Acórdão Id 5871459, este Tribunal Pleno admitiu a intervenção da FEBRABAN e da Associação Brasileira de Bancos – ABBC na condição de “amici cuiae” (“amigos da corte”), assim como julgou improvido os Embargos de Declaração interpostos pelo Banco Itaú Consignado S.A., decidindo, enfim, pela não paralisação dos processos pendentes de julgamento, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado do Piauí e tratam das questões discutidas neste incidente.
No Despacho Id 7596483, fora determinada, também como interessadas, a inclusão das partes que figuram nos processos afetados como causa piloto neste IRDR, quais sejam, Apelações nº 0800597-92.2019.8.18.0033, 0801165-66.2018.8.18.0026 e 0800178-28.2018.8.18.0059, devendo estas demandas serem apensadas a estes autos. Ademais, nos termos do art. 983, do CPC, fora determinada a intimação das partes interessadas para, tomando ciência da decisão de admissão deste incidente, apresentassem manifestação, juntassem documentos ou requeressem diligências.
Fora determinado, ainda, a publicação de Edital, com prazo de sessenta (60) dias, dando conhecimento a todos que dele tivessem conhecimento acerca deste IRDR, de modo a promover ampla divulgação da sua existência, favorecendo a participação dos demais interessados na controvérsia, nos termos do disposto no art. 983, do CPC.
Enfim, determinou-se o encaminhamento dos autos ao Ministério Público do Piauí.
A Ordem dos Advogados do Brasil – Secção do Piauí peticionou nos autos (Id 10986673), defendendo que 1) o prazo prescricional aplicável à questão é o quinquenal, especificado no art. 27, do CDC, contado do último desconto realizado em razão do contrato de empréstimo consignado impugnado, 2) é desnecessário instrumento público para as contratações entabuladas por pessoas analfabetas, restando válidas as pactuações realizadas com a assinatura a rogo e subscrita por duas testemunhas, nos termos do art. 595, do Código Civil, 3) não deve ser considerado para a condenação à repetição do indébito em dobro decorrente de cobrança indevida a comprovação da má-fé da instituição bancária demandada, eis que a prova, pelo consumidor, do dolo ou má-fé do fornecedor é tarefa praticamente impossível, e, subsidiariamente, caso se entenda pela necessidade de demonstração da má-fé, que prevaleça o entendimento de que ela é presumida com o reconhecimento da nulidade contratual e a demonstração dos descontos, 3) quanto ao momento em que se deve determinar a restituição em dobro dos descontos indevidos, entende que se deve restituir em dobro todo o valor descontado, e, depois se fala em eventuais deduções, e, por último, 4) em relação aos pedidos de exibição de documentos incidentais, o entendimento mais razoável é aquele que privilegia a desnecessidade de requerimento administrativo prévio à propositura da ação judicial.
No Parecer Id 13747559, o Ministério Público do Piauí opina nos seguintes termos: “a) o termo inicial do prazo prescricional para ajuizamento da ação por repetição de indébito decorrentes de empréstimos consignados deve ser a data do último desconto efetivado na conta bancária; b) o prazo prescricional deve ser de 05 (cinco) anos, nos termos do artigo 27, do Código de Defesa do Consumidor; c) é inexigível procuração pública para formalização dos contratos que, em caso de pessoa analfabeta, é imprescindível apenas assinatura a rogo com a presença de duas testemunhas, em conformidade com o artigo 595, do Código Civil; d) a Repetição do Indébito deve se dar em dobro independente de comprovação, pelo consumidor, de má-fé, ressalvada a comprovação, pelo fornecedor do serviço, de erro justificável, nos termos do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor; e) a Repetição do Indébito dobrada deve se dar compensando-se o valor efetivamente recebido pelo Consumidor a fim de evitar enriquecimento sem causa, de acordo com o artigo 368, do Código Civil; f) não resta configurada a carência de ação por falta de interesse de agir a ausência de prévio Requerimento Administrativo em ações principais em que haja pedido apenas incidental de exibição de documentos por ser do fornecedor o ônus da prova, em conformidade ao disposto no artigo 14, §3º, do Código de Defesa do Consumidor.”
É o relatório.
VOTO DO RELATOR
O DESEMBARGADOR HAROLDO REHEM (Votando): Conforme exposto no respectivo Relatório, o incidente em epígrafe fora proposto visando definir teses acerca de algumas questões materiais e processuais relacionadas às ações judiciais em que se discutem a regularidade (nulidade/invalidade) de empréstimos consignados firmados entre instituições bancárias e pessoas analfabetas, e, em consequência, caso declarada a nulidade/invalidade, também se questiona a possibilidade de haver a repetição do indébito da quantia efetivamente descontada (dano material) e a indenização por dano moral, tudo visando dar maior estabilidade às decisões judiciais proferidas no âmbito deste Tribunal de Justiça.
Dentre as questões que, em tese, deverão ser submetidas a julgamento por este Tribunal Pleno, visando a fixação de teses com o propósito de estabilizar conflitos, destacam-se:
1. prescrição;
1.1. termo inicial; e,
1.2. prazo prescricional;
2. necessidade de procuração pública para contratação por analfabeto;
3. restituição das parcelas descontadas ilegalmente;
4. necessidade de requerimento administrativo prévio à ação judiciária.
Destaca-se que no âmbito do Superior Tribunal de Justiça existem Recursos afetados a temas repetitivos relacionados a algumas questões processuais e materiais, tais quais aquelas relacionadas a este IRDR, decorrentes de ações declaratórias de inexistência de relação jurídica contratual, cumulada com pedido de repetição de valores indevidamente descontados e indenização por danos morais.
Dentre as questões submetidas ao rito dos recursos repetitivos, impõe-se trazer à colação aquelas vinculadas aos Temas Repetitivos nº 929, afetado à Corte Especial do STJ, e nº 1116, afetado à Segunda Seção, respectivamente:
“Discussão quanto às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC.”.
“Validade (ou não) da contratação de empréstimo consignado por pessoa analfabeta, mediante instrumento particular assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.”.
Vê-se, pois, que a questão submetida a julgamento no Tema Repetitivo nº 929 é a mesma objeto deste IRDR, tal como se pode notar através do Ofício nº 4859/2020 (Id 3017977), responsável pela instauração do Incidente.
Na instauração deste IRDR restou demonstrado que a questão referente à repetição do indébito, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, é resolvida de forma divergente no âmbito deste Tribunal, na medida em que em alguns julgados se exigia a comprovação da má-fé na conduta da Instituição financeira demandada, enquanto em outras decisões se entendia que a má-fé seria presumida.
Quanto à questão definida no Tema Repetitivo nº 1116, também se mostra idêntica à matéria tratada neste IRDR, que se propõe a analisar a “necessidade de procuração pública para contratação por analfabeto”.
Ao delimitar a análise da citada questão neste Incidente foram expostas três (03) espécies de decisões diferentes na Justiça Estadual, sendo que uma delas é a análise da possibilidade, ou não, de se julgar válido o contrato de empréstimo consignado firmado com analfabeto, desde que observada a formalidade prevista no art. 595, do Código Civil, consubstanciada na assinatura a rogo e a subscrição de duas testemunhas no ajuste contratual impugnado.
Nos Recursos Especiais nº 1.938.173/MT e nº 1.943.178/CE, afetados ao citado Tema nº 1116, é possível observar que também se discute a necessidade de se exigir a apresentação de instrumento público para a formalização de contrato de empréstimo consignado firmado por analfabeto, tal como se pretende discutir neste incidente.
Nesse sentido, constata-se que, pelo menos, duas das questões suscitadas neste IRDR foram afetadas nos recursos submetidos a julgamento sob o rito repetitivo, quais sejam, a “necessidade de procuração pública para contratação por analfabeto” e a forma de “restituição das parcelas descontadas ilegalmente”, se simples ou em dobro.
Como é sabido, não cabe a instauração de incidente de resolução de demanda repetitiva quando um dos tribunais superiores já estiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva, conforme estabelece o § 4º do art. 976 do CPC.
Nesse sentido, VOTO, inicialmente, pelo NÃO CONHECIMENTO PARCIAL deste Incidente, especificamente no que tange às questões relacionadas à análise da “necessidade de procuração pública para contratação por analfabeto” e da “restituição das parcelas descontadas ilegalmente”, eis que as questões estão afetadas aos Temas Repetitivos nº 929 e nº 1116, nos termos do art. 976, § 4º, do CPC.
No que se refere às outras duas questões submetidas a julgamento neste Incidente processual, quais sejam, “prescrição” (prazo e termo inicial) e a “necessidade de requerimento administrativo prévio à ação judiciária”, podem, ao menos inicialmente, ser apreciadas no âmbito desta Corte Estadual.
1. DA PRESCRIÇÃO.
A primeira das questões suscitadas neste Incidente refere-se à prescrição das ações propostas por analfabetos, visando aferir a regularidade dos contratos de empréstimo consignado, bem como a obtenção de verbas indenizatórias.
Em relação à prescrição, existem entendimentos divergentes no âmbito da Justiça Estadual acerca de qual prazo deverá ser observado e qual o termo inicial para a sua contagem.
1.1. DO PRAZO PRESCRICIONAL.
No que se refere ao prazo prescricional a divergência instalada entre os Órgãos julgadores é se se aplicar o prazo 1) de três (03) anos, previsto no art. 206, § 3º, V, do Código Civil, 2) de cinco (05) anos, disposto no art. 27, do Código de Defesa do Consumidor, ou, 3) de dez (10) anos, prazo geral estabelecido no art. 205, do Código Civil.
É de se ter em mente, primeiramente, que as diversas ações que deram origem a este incidente foram propostas com o intuito de ser declarada a nulidade/invalidade de ajustes contratuais firmados entre analfabetos e/ou hipossuficientes e Instituições bancárias, bem como de se obter indenização por danos materiais (repetição do indébito) e por danos morais.
O entendimento segundo o qual se reconhece que a relação contratual estabelecida entre o cliente, mutuário ou depositante (consumidor), e a instituição de crédito (fornecedor) se caracteriza como uma relação de consumo, encontra-se cristalizado no enunciado da Súmula nº 297, do STJ, vejamos:
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
É inequívoco que, nas ações originárias, os serviços de crédito (empréstimo consignado) prestados pelas Instituições financeiras demandas, os quais têm como destinatário final pessoa física que, em regra, utiliza o produto, estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, eis que caracterizados os elementos da relação jurídica de consumo.
A não bastar, as demandas supracitadas são, em geral, propostas por pessoas idosas e analfabetas, e, portanto, hipervulneráveis, haja vista que, em regra, percebem um salário-mínimo a título de aposentadoria e tem seus proventos atingidos com descontos de parcelas contratuais, muitas vezes, decorrentes de mais de um empréstimo consignado.
Vê-se, ainda, também de um modo geral, a caracterização da hipossuficiência econômica, social, e, especialmente técnica da parte autora, quando comparada com as Instituições bancárias ou empresas correspondentes, o que evidencia, também, a necessidade de se observar a aplicação do Código Consumerista.
Rechaçados todos os fundamentos acima citados, que, salvo melhor juízo, são capazes de justificar a observância do prazo quinquenal previsto no art. 27, do CDC, é necessário salientar que com o intuito de extrair uma unidade “coerente e congruente” do Código Civil, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp nº 1.281.594/SP, firmou o entendimento de que a expressão “reparação civil” disposta no inciso V do § 3º do art. 206, refere-se unicamente à responsabilidade civil decorrente de ato ilícito não contratual (responsabilidade civil aquiliana). Vejamos os recentes arestos que se seguem:
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL . INAPLICABILIDADE DO ART. 206, § 3º E SEU INCISO V, DO CÓDIGO CIVIL. SUBSUNÇÃO À REGRA GERAL DO ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL DO STJ. MULTAS DOS ARTS. 81 E 1.021, § 4º, DO CPC/2015. NÃO CABIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Casa não veda a realização de um novo exame de admissibilidade do apelo extremo, de forma monocrática, após a conversão do agravo, tal como ocorreu na espécie, sendo importante ponderar, ainda, que "a verificação dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial não caracteriza decisão surpresa" (AgInt no AREsp n. 2.102.397/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023).
2. O posicionamento jurisprudencial desta Corte de Uniformização, firmado por ocasião do julgamento do EREsp 1.281.594/SP, é no sentido de que a expressão "reparação civil", utilizada no art. 206, § 3º e seu inciso V, do Código Civil, refere-se apenas à responsabilidade civil aquiliana, não se aplicando, assim, às hipóteses de responsabilidade civil contratual, as quais são regidas pela regra geral do art. 205 do supracitado diploma legal.
3. O dever de indenizar, que surge do descumprimento de uma obrigação e de seus desdobramentos, possui caráter acessório, de modo que, enquanto não prescrita a pretensão central alusiva à execução específica da obrigação, sujeita ao prazo de 10 (dez) anos, não pode estar fulminado pela prescrição o provimento acessório relativo à reparação por danos morais, sob pena de manifesta incongruência.
4. O mero não conhecimento ou a improcedência do agravo interno não enseja a necessária imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, tornando-se imperioso para tal que seja nítido o descabimento do recurso, o que não se verifica na presente situação.
5. Conforme posicionamento deste Tribunal, a interposição de recursos cabíveis não implica litigância de má-fé nem ato atentatório à dignidade da justiça, ainda que com argumentos reiteradamente refutados pelo Colegiado estadual ou sem alegação de fundamento novo.
6. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp n. 1.716.077/GO, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023.)”
Como afirmado, a questão principal que justifica a propositura das ações que originaram este incidente se consubstancia na nulidade/invalidade de contratos bancários, e, secundariamente, se objetiva a obtenção de reparação indenizatória em razão de supostos danos materiais e morais.
A obrigação de indenizar possui, na hipótese, um caráter acessório, haja vista que decorre de eventual caracterização da nulidade/invalidade da obrigação contratual, pedido principal e anterior.
Desse modo, enquanto não prescrita a pretensão referente à declaração de nulidade/invalidade do contrato de empréstimo consignado impugnado, sujeita ao prazo de cinco (05) anos (art. 27, do CDC), não se pode admitir como fulminada pela prescrição, o pedido acessório relativo à indenização por perdas e danos decorrente daquela eventual nulidade reconhecida, sob pena de manifesta incongruência.
Nesse sentido, afasta-se a possibilidade de aplicação do prazo trienal, previsto no Código Civil, tal como pretendido pelos amici curiae e pelas Instituições Bancárias demandadas nos recursos afetados como causas-piloto.
Quanto ao prazo decenal, disposto no art. 205, do Código Civil (“A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.”), também não cabe a sua observância, haja vista restar previsto no CDC prazo menor, qual seja, cinco (05) anos.
Há, neste ponto, uma aparente incongruência quando se afasta a aplicação do prazo decenal, previsto no Código Civil de 2002, mais alongado, a fim de aferir a ocorrência, ou não, da prescrição nas supracitadas ações, para aplicar o prazo quinquenal, disposto no art. 27, do CDC, eis que se está em jogo nas aludidas ações a defesa de interesses de pessoas hipervulneráveis.
Ocorre que para manter a adequação sistemática que se espera do ordenamento jurídico, a jurisprudência atual do STJ (“EREsp n. 1.281.594/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, relator para acórdão Ministro Felix Fischer, Corte Especial, julgado em 15/5/2019, DJe de 23/5/2019”) caminha no sentido de que a regra prevista no art. 205 (prazo decenal) é subsidiária, e somente deve ser aplicada quando inexistente uma regra específica que preveja prazo menor.
Ademais, reitere-se, há de se observar que as relações consumeristas são orientadas pelo que dispõe o CDC, legislação específica vigente desde setembro de 1990 (Lei nº 8.078/1990), tendo optado o legislador infraconstitucional, com a legislação geral superveniente (Código Civil de 2002), por não modificar o prazo prescricional das ações consumeristas, que visam solucionar conflitos derivados de relações jurídicas de consumo em que não há paridade entre os sujeitos envolvidos.
Importa trazer à baila os entendimentos firmados pela Terceira e Quarta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, a fim de corroborar a tese ora sustentada, nos seguintes termos:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO MANEJADA SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. ART. 27 DO CDC. TERMO INICIAL. ÚLTIMO DESCONTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Aplica-se o NCPC a este julgamento, ante os termos do Enunciado Administrativo n.º 3, aprovado pelo Plenário do STJ, na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, em se tratando de pretensão de repetição de indébito decorrente de descontos indevidos, por falta de contratação de empréstimo com a instituição financeira, ou seja, em decorrência de defeito do serviço bancário, aplica-se o prazo prescricional do art. 27 do CDC.
3. "O termo inicial para o cômputo do prazo prescricional corresponde à data em que ocorreu a lesão, ou seja, a data do pagamento" (AgInt no AREsp n. 1056534/MS, Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017). Incidência da Súmula n.º 83 do STJ.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 2.008.501/MS, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023.)”
“CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. ART. 27 DO CDC. TERMO INICIAL. ÚLTIMO DESCONTO. SÚMULA Nº 568 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. Consoante o entendimento desta Corte, em se tratando de pretensão de repetição de indébito decorrente de descontos indevidos, por falta de contratação de empréstimo com a instituição financeira, o prazo prescricional é o quinquenal previsto no art. 27 do CDC, cujo termo inicial da contagem é a data em que ocorreu a lesão ou pagamento, ou seja, o último desconto. Incidência da Súmula nº 568 do STJ.
3. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo interno não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.844.878/PE, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 13/12/2021, DJe de 15/12/2021.)”
Assim, o prazo prescricional para a propositura de ação por pessoas analfabetas e/ou hipossuficientes visando a declaração da inexistência/nulidade de contrato de empréstimo consignado, e, por consequência, o ressarcimento em razão dos descontos incidentes sobre seus benefícios previdenciários e a reparação por eventual dano moral, é de cinco (05) anos, nos termos do art. 27, do CDC.
1.2. DO TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO
O conceito de prescrição demonstra que a sua ocorrência, caracterizada pela perda da possibilidade de exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa, resulta da passagem do tempo e da inação do titular do direito tido como violado, conforme se pode inferir do previsto no art. 189, do Código Civil, nos seguintes termos:
“Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.”
Tradicionalmente, por força do supracitado dispositivo, considerou-se que, com base na Teoria da actio nata, que busca discutir o termo inicial do prazo prescricional, era necessário se observar a lesão ao direito para desencadear a contagem do citado prazo.
Consistindo a prescrição na perda do direito de exigir algo pelo decurso do tempo, mostra-se razoável se deduzir que a violação em si do direito não parece ser suficiente para se possibilitar o início da sua fluência.
É fato que não se pode ter como regra que a data da violação do direito é a mesma data em que a vítima tomou ciência da violação, e, portanto, do dano sofrido, muito menos da sua extensão e da autoria da lesão.
Mostra-se razoável observar que, havendo disparidade entre as citadas datas, o princípio da actio nata pode ser observado considerando como o início do prazo prescricional a data em que a vítima teve inequívoca ciência do dano e da sua autoria, conforme inclusive explicita o CDC, em seu art. 27, parte final:
“Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.”
Observa-se, nas demandas que deram origem a este Incidente, que pessoas analfabetas afirmam que incidem descontos indevidos sobre seus benefícios previdenciários decorrentes de contratos de empréstimos consignados que não foram por elas contratados, além de não terem percebido as quantias dispostas nos ajustes contratuais.
Vê-se, pois, que não há sentido em definir como início do prazo prescricional a data da realização do contrato, muito menos a data do primeiro desconto, a qual, logicamente, coincide com aquela primeira data, ou, pelo menos, é próxima desta.
É fato que, geralmente, ao acessar a agência bancária objetivando sacar a quantia referente aos proventos, a parte pode, em tese, observar eventual diferença no valor percebido mensalmente. Contudo, tal pensamento não implica na ciência inequívoca da existência de um contrato de empréstimo bancário incidente sobre o benefício previdenciário, muito menos conhecimento da sua extensão e da autoria da formulação do ajuste contratual, especialmente quando na relação jurídica figura na condição de suposta contratante pessoa analfabeta, idosa e de reduzida condição social (vulnerável).
Além disso, é sabido que em sua grande maioria, os autores das ações judiciais originárias possuem mais de um contrato de empréstimo consignado incidente sobre os seus benefícios previdenciários, circunstância que dificulta sobremodo o conhecimento, na data da contratação/primeiro desconto, da Instituição bancária possivelmente contratada.
Conforme disposto no art. 27, do CDC, para se definir o início da contagem do prazo prescricional, faz-se necessário que o autor da ação tenha “conhecimento do dano” e da “sua autoria”.
Tal dispositivo evidencia que a definição do termo inicial do multicitado prazo é aquele mais favorável às vítimas de danos decorrentes das relações consumeristas, exigindo-se que o aplicador da lei considere não apenas a data da violação, mas outros elementos que indiquem, pelo menos, o inequívoco conhecimento do dano e sua autoria, principalmente quando a(s) data(s) deste(s) último(s) fato(s) é(são) diverso(s) daquele primeiro fato (violação).
Desse modo, nas demandas originárias, não se vislumbra que o conhecimento da existência do contrato de empréstimo bancário ocorra quando no momento da contratação, ou mesmo do primeiro desconto a ele referente.
É inequívoco que o tão só fato de a parte constatar que seus proventos foram reduzidos em determinado mês, não caracteriza o efetivo conhecimento do suposto dano, até porque, tratando-se de pessoa idosa e analfabeta, portanto, de reduzida condição social e vulnerável, não se pode presumir que ela teve conhecimento de que a redução da sua remuneração decorreu da existência de contrato de empréstimo consignado, muito menos teve ciência de qual Instituição financeira fora responsável pela suposta contratação, para, a partir de então, justificar a propositura de demanda visando a declaração da inexistência/nulidade do negócio jurídico e a obtenção de indenização por danos morais e materiais.
É necessário observar, ainda, que as demandas originárias são propostas, em geral, fundamentando-se no fato de que inexiste o contrato, alegando a parte autora, inclusive, que não obtivera acesso ao seu inteiro teor. Assim, para efeito de se averiguar o termo inicial do prazo prescricional pouco importa se o Banco demandado, na contestação, junta, ou não, aos autos o instrumento contratual, uma vez que para contagem do citado prazo não deve ser considerado a data da sua formalização (com ou sem assinatura a rogo), ou a data do primeiro desconto.
Pensar de modo diverso, no meu sentir, acarretaria inequívoca insegurança jurídica, além do que implicaria em violação ao princípio da igualdade, pois se daria tratamento desigual aos processos em que figuram pessoas vulneráveis, diferenciando o termo inicial da contagem do prazo prescricional, tão somente, pelo fato de haver sido juntado, ou não, aos autos, a via do contrato bancário impugnado, cuja existência fora questionada na inicial.
Ademais, condicionar o termo do prazo à aferição de cada caso em concreto, conforme a atitude da parte demandada, respeitado entendimento contrário, não corresponderia à própria finalidade do instituto da prescrição, que é dar estabilidade às relações jurídicas, trazendo, consequentemente, paz social.
Resta, então, a dúvida acerca de qual momento é de ser considerado como início do prazo prescricional nas lides que justificaram a propositura deste IRDR.
Com base no mesmo fundamento acima aludido, também não é dado à parte autora, consumidora vulnerável, o direito de invocar o termo inicial do prazo prescricional a uma ciência inequívoca a ser aferida conforme o seu interesse.
Pensando nisso, antevejo a possibilidade de se definir como data inicial para a contagem do prazo de prescrição a data do último desconto da prestação referente ao contrato de empréstimo consignado impugnado pela pessoa analfabeta.
Há de se ter em mente que o negócio jurídico (contrato de empréstimo consignado) questionado na ação originária afeta o direito da parte supostamente prejudicada de forma contínua, eis que as parcelas referentes ao acordo são descontadas mensalmente dos seus proventos.
Assim, somente a partir do fim do contrato, ou seja, do último desconto, é que a relação jurídica se extingue, sendo razoável, portanto, admitir que a partir da citada data passe a parte interessada, diante da sua inação, a sofrer a perda do direito de exigir uma declaração de que inexiste o negócio jurídico questionado, e, consequentemente, uma possível reparação decorrente dos descontos baseados em contrato inexistente/nulo.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes emanados da Terceira e Quarta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO MANEJADA SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. ART. 27 DO CDC. TERMO INICIAL. ÚLTIMO DESCONTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Aplica-se o NCPC a este julgamento, ante os termos do Enunciado Administrativo n.º 3, aprovado pelo Plenário do STJ, na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, em se tratando de pretensão de repetição de indébito decorrente de descontos indevidos, por falta de contratação de empréstimo com a instituição financeira, ou seja, em decorrência de defeito do serviço bancário, aplica-se o prazo prescricional do art. 27 do CDC.
3. "O termo inicial para o cômputo do prazo prescricional corresponde à data em que ocorreu a lesão, ou seja, a data do pagamento" (AgInt no AREsp n. 1056534/MS, Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017). Incidência da Súmula n.º 83 do STJ.
4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.008.501/MS, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023.)”
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 182 DO STJ. RECONSIDERAÇÃO. TESE DO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO INICIAL. ART. 27 DO CDC. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A simples afirmação da parte, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a teor das Súmulas n. 282 e 356 do STF.
2. Ademais, "1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, em se tratando de pretensão de repetição de indébito decorrente de descontos indevidos, por falta de contratação de empréstimo com a instituição financeira, ou seja, em decorrência de defeito do serviço bancário, aplica-se o prazo prescricional do art. 27 do CDC. 2. O termo inicial do prazo prescricional da pretensão de repetição do indébito relativo a desconto de benefício previdenciário é a data do último desconto indevido" (AgInt no AREsp n. 1.720.909/MS, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 24/11/2020).
3. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo nos próprios autos. (AgInt no AREsp n. 1.754.150/MS, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 12/2/2021.)”
Neste ponto, faz-se necessário salientar, ainda, que o prazo prescricional para a propositura da ação não se confunde com a prescrição do fundo do direito, tal como se passa a observar.
Como já afirmado, nas demandas que justificaram a propositura deste IRDR objetiva-se, além da declaração de inexistência/nulidade do contrato bancário e o pedido de pagamento de indenização por danos morais, o ressarcimento de todas as parcelas descontadas indevidamente da remuneração da parte interessada (dano material).
Tais parcelas, em decorrência do negócio jurídico impugnado, incidem mensalmente sobre a remuneração da parte requerente, o que a caracteriza como uma obrigação de trato sucessivo, eis que as prestações se renovam sucessivamente e em períodos consecutivos (mês a mês).
Em relação ao citado dano material, o prazo prescricional deve ser contabilizado de forma diversa, devendo ser considerado o momento em que nasce cada pretensão, isoladamente considerada, que se renova conforme a periodicidade em que seu pagamento é realizado.
Assim, ainda que a parte possa exigir o direito de ser anulado o negócio jurídico no período de cinco (05) anos contados do último desconto, não lhe é dado o direito de ser devolvido integralmente a quantia que fora indevidamente descontada, caso ingresse com a ação visando o ressarcimento no último dia do prazo prescricional.
Pensar de modo contrário, poder-se-ia garantir à parte, ainda que caracterizado o seu estado de vulnerabilidade (analfabeto), o direito de ver devolvida a quantia indevidamente descontada dos seus proventos depois de decorrido o prazo de dez (10) anos, o que contrariaria a legislação consumerista, e, salvo melhor juízo, a própria lógica do ordenamento jurídico.
Desse modo, outra saída não há senão acolher a tese de que o termo inicial do prazo prescricional para a propositura da ação que visa a declaração de inexistência/nulidade de contrato de empréstimo consignado firmado com analfabeto e/ou hipossuficiente, cumulado com o pedido de repetição de indébito e reparação por dano moral, é a data do último desconto indevido incidente sobre o benefício previdenciário da parte autora.
2. DA NECESSIDADE DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO À AÇÃO JUDICIAL
Neste ponto, impõe-se definir se para a propositura de ações, por analfabetos, visando discutir a nulidade/inexistência de contrato de empréstimo consignado, cumulada com pedido de repetição de indébito e indenização por danos morais, faz-se necessária a comprovação de que houve prévio requerimento administrativo para demonstrar o interesse na propositura da demanda judicial.
Este IRDR fora admitido, neste particular, em razão da existência de decisões que adotam entendimentos diversos, onde alguns Magistrados decidem que há a necessidade de a parte autora comprovar a formulação de prévio requerimento administrativo para propor a ação acima destacada. Por outro lado, outros Juízes silenciam acerca da citada questão, processando a demanda sem abordá-la. Tal circunstância também se evidencia, inclusive, no âmbito recursal.
Antes de se adentrar na discussão acerca da necessidade, ou não, de prévio requerimento administrativo para se propor as ações acima especificadas, impõe-se elucidar que existem, no âmbito deste Tribunal, numerosas demandas envolvendo contratos de empréstimos consignado e outras modalidades de mútuo financeiro, havendo, portanto, inúmeras peculiaridades que merecem análise particularizada, caso a caso, acerca da mencionada questão.
Ainda em relação à exigibilidade de comprovação de prévio requerimento administrativo para se propor ação judicial, as jurisprudências dos Tribunais Superiores, em determinadas e específicas circunstâncias, vêm acolhendo a citada tese.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, por exemplo, em sede de Repercussão Geral admitida no julgamento do RE 631.240, ocorrido em 03.09.2014, através do Tema 350 (“Prévio requerimento administrativo como condição para o acesso ao Judiciário”), foram definidas algumas teses dentre as quais se destaca: “I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas; (…)”.
Vê-se, pois, que a parte interessada na obtenção de benefício previdenciário, para propor ação judicial com este intuito, deve comprovar a ameaça ou a lesão a este direito mediante a comprovação de que provocou, administrativamente, o INSS, Autarquia responsável pela análise da existência, ou não, do direito pretendido.
Neste contexto, importante elucidar que no citado precedente obrigatório (Tema 350) foram definidos alguns parâmetros de julgamento importantes para a solução deste IRDR, os quais passo a declinar: 1) fora definido que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas, 2) a exigência de prévio requerimento não deve prevalecer quando o entendimento da parte requerida for notória e reiteradamente contrário à postulação da parte autora, e, 3) em relação às ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do(s) recurso(s) afetado(s) ao Tema (“leading case”) que não tenham sido instruídas com a prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, caso a parte requerida tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão.
Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na qual, inclusive, embasam-se algumas decisões deste Tribunal de Justiça, também já foram definidas algumas teses acerca da questão referente à exigência de prévio requerimento administrativo para se ajuizar ações judiciais na busca da proteção a um direito.
Dentre as citadas teses firmadas em sede de Recurso Repetitivo, pode-se destacar algumas relacionadas a pedidos de exibição de contratos bancários, matéria relacionada às demandas que deram ensejo a este IRDR, sobre as quais se passa a tecer breve manifestação.
No Tema Repetitivo 648 fora definida a seguinte tese:
“A propositura de ação cautelar de exibição de documentos bancários (cópias e segunda via de documentos) é cabível como medida preparatória a fim de instruir a ação principal, bastando a demonstração da existência de relação jurídica entre as partes, a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não atendido em prazo razoável, e o pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual e normatização da autoridade monetária.”
A referida tese, em que pese alguns Magistrados no âmbito deste Tribunal, sob o fundamento de aplicá-la nas ações de conhecimento onde se pleiteia, incidentalmente, a exibição de contratos bancários para comprovação do alegado na inicial, salvo melhor juízo, não cabe ser observada.
A não aplicação da referida tese, firmada no Tema Repetitivo 648, nas ações de conhecimento em que se pretende, incidentalmente, a exibição de documento bancário, fora justificada no voto-vista da Sra. Min. Maria Izabel Gallotti, quando do julgamento do REsp 1.349.453/MS afetado ao citado Tema, em 10.12.2014, conforme se passa a transcrever com a devida vênia, vejamos:
“(…) Ressalvo que tal entendimento - necessidade de pagamento do custo do serviço de fornecimento da segunda via de documentos bancários postulados administrativamente ou por meio de cautelar de exibição - não se aplica às ações de conhecimento, objeto de julgamento no REsp. 1.133.872/PB, sob a relatoria do Ministro Massami Uyeda.
Isso porque o pedido incidental exibição de documentos, na fase instrutória do processo de conhecimento, tem outros objetivos e pressupostos, devendo ser deferido ou negado fundamentadamente pelo magistrado, a depender do contexto da causa.
Com efeito, na ação principal o pedido não é a mera exibição de documento, mas a condenação do réu ao bem da vida postulado. A exibição incidental do documento não é o fim do processo e somente será deferida, como providência instrutória, após o magistrado avaliar a extensão dos fatos controvertidos; os fatos incontroversos; a eventual confissão ficta, o ônus legal da prova, a possibilidade de inversão do ônus da prova, tendo em conta também a própria iniciativa judicial no campo probatório, admitida em certos casos pelo art. 130 CPC. Assim, não poderá a parte ré furtar-se à exibição de documento determinada pelo magistrado, para instruir lide já instaurada, a pretexto de falta de pagamento de taxa bancária. Por outro lado, o deferimento da prova pelo magistrado se dará, de forma fundamentada, apenas naquilo necessário ao esclarecimento da controvérsia, submetido o vencido aos ônus da sucumbência. (…)”.
É certo que, na referida tese, a d. Ministra afasta a possibilidade de se exigir, nas ações de conhecimento em que se pleiteia, incidentalmente, o fornecimento de documentos bancários, o pagamento do custo do serviço de fornecimento da segunda via.
Contudo, partindo do mesmo princípio de que na ação de conhecimento a parte autora não tem como o principal bem da vida a ser tutelado a mera exibição do documento, mas, sim, a condenação da Instituição financeira em outros bens da vida, a exemplo da nulidade/invalidade do ajuste contratual, a repetição do indébito e o pagamento de eventual indenização por dano moral, caberá ao Magistrado, fundamentadamente decidir se se faz necessária, ou não, a providência instrutória para a garantia das citadas pretensões.
Nesse sentido, inobstante seja inequívoco, inquestionável e inviolável o poder-dever de os Magistrados decidirem com base no princípio do livre convencimento motivado, salvo melhor juízo, não se revela crível admitir que, alicerçado no citado princípio, venha o Julgador solucionar o conflito com fundamento em precedente qualificado expressamente desacolhido às circunstâncias do caso concreto.
Portanto, conclui-se não ser aplicável às ações de conhecimento que deram origem a este IRDR, onde se pleiteia, incidentalmente, a exibição de documento bancário, a tese fixada no Tema Repetitivo 648.
Antes mesmo da definição da tese acima sufragada, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.133.872/PB, em 14.12.2011, sob o rito do art. 543-C do CPC, recurso afetado ao Tema Repetitivo 411, havia firmado a seguinte tese:
“É cabível a inversão do ônus da prova em favor do consumidor para o fim de determinar às instituições financeiras a exibição de extratos bancários, enquanto não estiver prescrita a eventual ação sobre eles, tratando-se de obrigação decorrente de lei e de integração contratual compulsória, não sujeita à recusa ou condicionantes, tais como o adiantamento dos custos da operação pelo correntista e a prévia recusa administrativa da instituição financeira em exibir os documentos, com a ressalva de que ao correntista, autor da ação, incumbe a demonstração da plausibilidade da relação jurídica alegada, com indícios mínimos capazes de comprovar a existência da contratação, devendo, ainda, especificar, de modo preciso, os períodos em que pretenda ver exibidos os extratos.”
No precedente que deu ensejo ao referido tema, a parte propôs uma “ação de cobrança” pretendendo a recomposição dos expurgos inflacionários relativos a determinados planos econômicos, requerendo, incidentalmente, a inversão do ônus da prova para que a instituição financeira exibisse os extratos bancários relativos à movimentação da sua conta bancária no período específico.
Segundo o entendimento da Corte Infraconstitucional, a exibição dos extratos bancários é obrigação decorrente de lei e de integração contratual compulsória, não podendo a Instituição financeira recusar a entrega do documento ou condicionar, por exemplo, ao adiantamento do pagamento de custos da operação pelo correntista e a prévia recusa administrativa da Instituição em exibir os documentos pretendidos.
O STJ, contudo, ressalva que incumbe ao correntista, autor da ação, demonstrar a plausibilidade da relação jurídica alegada, com a juntada de elementos probatórios mínimos capazes de evidenciar a existência da contratação, bem como especificar, precisamente, os períodos em que pretenda ver exibidos os respectivos extratos.
Portanto, a citada tese, assim como as outras acima destacadas, apesar de não se aplicar nas demandas originárias deste Incidente, traz algumas razões de decidir que podem auxiliar na decisão acerca da questão ora analisada.
Considerando os julgados acima, mostra-se induvidoso que a questão relativa à exigência de prévia comprovação da recusa administrativa no fornecimento de documentos pela Instituição financeira, a fim de justificar a propositura de ação pela parte interessada, se caracteriza como uma condição da ação (interesse processual), evidenciada pela não demonstração da existência de uma eventual pretensão resistida.
É sabido, conforme já mencionado, que as causas originárias envolvem contratos de empréstimos consignados, firmados por pessoas analfabetas e de reduzida condição social, fundamentando-se na tese de invalidade ou inexistência do negócio, basicamente em razão da alegada inobservância da forma prevista em lei e/ou por força da não liberação dos recursos oriundos do mútuo.
No âmbito deste Tribunal existem dois entendimentos sumulados (Súmulas nº 18 e nº 26) que tratam acerca de contratos bancários, os quais peço venia para transcrevê-los:
“SÚMULA Nº 18 – A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.”
“SÚMULA 26 – Nas causas que envolvem contratos bancários, pode ser aplicada a inversão do ônus da prova em favor do consumidor (CDC, art, 6º, VIII) desde que comprovada sua hipossuficiência em relação à instituição financeira, e desde que solicitado pelo autor na ação.”
As questões contidas nas citadas súmulas, salvo melhor compreensão, são distintas da matéria ora tratada, eis que, neste ponto, se vislumbra definir se é possível, ou não, exigir que a parte autora comprove que, previamente ao ajuizamento da ação, formulou pedido administrativo junto à Instituição financeira, pleiteando, por exemplo, a apresentação do contrato questionado e/ou do extrato bancário/”TED”/documento que comprove o depósito ou o saque da quantia contratada, a fim de demonstrar a existência de uma pretensão resistida, e, portanto, o interesse processual.
Muito se discute na atualidade, especialmente quando se trata da judicialização em massa de conflitos, se exigir que a parte interessada, antes da propositura da ação, comprove que buscou solucionar o problema extrajudicialmente, ou que, ao menos, formulou pedido administrativo junto à parte contrária visando obter documentos capazes de demonstrar, minimamente, a violação de direito(s), afrontaria o princípio da inafastabilidade do poder jurisdicional (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal).
Ocorre que não merece amparo a tese de que impor à parte autora, antes do ajuizamento da ação, o ônus de comprovar que requereu administrativamente à instituição financeira a segunda via do ajuste contratual e/ou documento capaz de comprovar a liberação do valor contratado, visando comprovar o interesse processual, atentaria contra o princípio supracitado.
Primeiro, porque a questão ora submetida a julgamento está relacionada apenas indiretamente ao princípio constitucional na inafastabilidade da jurisdição. Como dito, a exigência de prévio requerimento administrativo para o ajuizamento da ação está relacionada à demonstração do interesse processual (condição da ação), sendo este um óbice processual intransponível a impossibilitar a entrega da prestação jurisdicional de mérito.
O próprio Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento de que constitui ofensa apenas indireta ao princípio constitucional da inafastabilidade de jurisdição, quando o julgamento do mérito é obstado em decorrência de questão processual. Não é outra a tese fixada no Tema 895: “A questão da ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, quando há óbice processual intransponível ao exame de mérito, ofensa indireta à Constituição ou análise de matéria fática, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.”
Nesse sentido, uma vez decidido que cabe a exigibilidade do prévio requerimento administrativo, não se desincumbindo a parte autora de demonstrar o cumprimento da obrigação processual, poderá, em tese, implicar na extinção da ação sem resolução do mérito, em razão da ausência do interesse processual, havendo, de forma inequívoca, a prestação jurisdicional.
A extinção da ação sem resolução do mérito não impede que a parte interessada, cumprida a formalidade processual, qual seja, comprovação do interesse processual, proponha novamente a ação visando assegurar o suposto direito pretendido, conforme garante o disposto no art. 486 e § 1º, do CPC. Não é demais lembrar, ainda neste ponto, que cumpre ao Magistrado, antes da extinção sem resolução do mérito por ausência de interesse de agir, oportunizar à parte autora a emenda ou complementação da inicial, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou complementado, nos termos do art. 321, do CPC.
Ademais, o fato de a ação haver sido, em tese, julgada sem resolução do mérito, entende-se que houve, sim, a prestação jurisdicional, não cabendo se falar, também por este motivo, em violação do suscitado princípio constitucional.
Noutro aspecto, é necessário observar que em relação às ações de nulidade/invalidade de contrato de empréstimo consignado, este Tribunal de Justiça, através do seu Centro de Inteligência (CIJEPI), monitorando as demandas judiciais em andamento e as novas ações propostas, valendo-se do “painel de monitoramento de litigância predatória” desenvolvida pela Corregedoria Geral de Justiça do Piauí, verificou um aumento exponencial dos números de ações judiciais, passando de 106.217 novas ações em 2018, para 222.826, em 2022, aumento de aproximadamente 110% no número de novos ingressos. Desse total de novas ações ajuizadas em 2022, constatou-se que 73.422 foram distribuídas com assuntos correlatos a empréstimos consignados (p.ex. empréstimo consignado; contratos bancários; práticas abusivas; defeito, nulidade e anulação; cláusulas abusivas; rescisão de contrato e devolução de dinheiro), o que perfaz cinquenta e seis por cento (56%) de todo o peticionamento cível residual de 2022 no Piauí. Tais dados constam na Nota Técnica nº 06, de 30.06.2023, disponibilizada no sítio eletrônico deste Tribunal de Justiça (https://www.tjpi.jus.br/portaltjpi/wp-content/uploads/2023/08/NT06-CIJEPI-30.06.pdf).
A citada Nota Técnica tem como fim orientar a Magistratura estadual a adotar diligências cautelares, diante de indícios de demanda predatória, caracterizada pelo acesso à jurisdição de forma abusiva, onde as petições iniciais são marcadas pela generalidade na narrativa dos fatos, muitas vezes, inclusive, contraditórios, contendo pedidos igualmente genéricos e, em algumas situações, desassociados da causa de pedir alegada, bem como desacompanhadas de documentos capazes de demonstrar minimamente as alegações, dificultando o exercício da ampla defesa.
É certo que as orientações e providências contidas no referido instrumento técnico vêm sendo adotadas em todo o território nacional, inclusive incentivadas pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o qual mantém em seu sítio eletrônico um banco de decisões e notas técnicas (https://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/litigancia-predatoria/) provenientes de diversos Tribunais relacionados ao fenômeno das litigâncias predatórias, tudo com fundamento na “Diretriz Estratégica nº 7” das Corregedorias dos Tribunais para o ano de 2023.
Nas ações relacionadas ao consumo em massa que deram origem a este IRDR há evidências inequívocas da ocorrência de demanda predatória, eis que apresentam aparentes teses genéricas, com fundamentos, na maioria das vezes, contraditórios, havendo alteração apenas das informações pessoais da parte e características básicas do contrato impugnado (p. ex. número do contrato, valor contratado, data da formalização e do início dos descontos).
É notório, portanto, que o quantitativo de processos judiciais protocolizados no âmbito desta Corte Estadual, onde se discute a nulidade/invalidade de contratos de empréstimos consignados, em tese, firmados por pessoas analfabetas, ultrapassa os limites do razoável e do proporcional, e, de modo direto, inviabiliza a prestação jurisdicional célere e efetiva tão almejada pela sociedade.
O fato é que, a depender das circunstâncias fáticas expostas nos autos, caso a parte autora pretenda ver declarada a nulidade/invalidade de contrato de empréstimo consignado em folha de pagamento alegando, por exemplo, a inexistência do contrato e/ou de comprovante de liberação/pagamento/depósito da quantia contratada, é evidente a possibilidade de se exigir a comprovação de que fora formulado, previamente ao ajuizamento da ação, pedido administrativo à instituição financeira solicitando cópia do instrumento contratual e/ou de documento demonstrando o efetivo repasse da quantia supostamente contratada (p. ex. extrato bancário, “Transferência Eletrônica Disponível – TED”, comprovante de saque direto no caixa com a assinatura a rogo e duas testemunhas, documento com o número da transação etc.).
Somente se poderá reconhecer a existência do interesse de agir para a propositura de ações daquela natureza quando houver recusa ou atraso na prestação das informações pela instituição financeira, ou ainda, quando demonstrada a ilegalidade na contratação ou divergência quanto ao pagamento do montante contratado, não sendo descartada a possibilidade de a parte demonstrar a resistência à sua pretensão por outros meios de prova, o que deverá ser apreciado no caso em concreto.
O interesse processual se caracteriza pelas ideias de necessidade e utilidade/adequação, de modo que não parece estar demonstrada a “necessidade” no pronunciamento judicial de declaração de nulidade/invalidade de um contrato de empréstimo consignado sem que antes, por exemplo, tenha se dado a oportunidade para que a Instituição financeira supostamente contratada possa verificar a pretensão do consumidor interessado, inclusive fornecendo-lhe cópia do contrato e/ou do documento comprobatório da transferência do valor. Antes de se dar conhecimento da insatisfação do consumidor ao fornecedor do produto sequer poderia se pensar em resistência à pretensão, a justificar a invocação da atividade jurisdicional.
Não se pode dar guarida à tese e ao pensamento de que o Poder Judiciário poderá solucionar todos os conflitos consumeristas, de forma célere e efetiva, sem que antes os próprios consumidores possam demonstrar o mínimo de interesse no sentido de oportunizar ao fornecedor a ciência da insatisfação e, se possível, à resolução do problema no âmbito administrativo, tendo em vista a inquestionável limitação do número de servidores, de Magistrados e de recursos materiais e financeiros para se dar vasão às referidas demandas.
Pensar de outro modo, acolhendo o fundamento de que o Poder Judiciário, de forma indistinta, abandonando, inclusive, a análise de questões processuais legalmente previstas, a exemplo da demonstração da lesão a interesse (interesse de agir), deve analisar o mérito das lides, equivaleria em admitir, no mínimo, à má prestação do serviço a que se destina o Órgão jurisdicional.
Em que pese durante anos a jurisprudência tenha caminhado no sentido de não admitir a exigibilidade de prévio pedido administrativo para o acesso à Justiça, promovendo-se uma nova leitura acerca do princípio da inafastabilidade da jurisdição, está-se observando que os Tribunais superiores estão trilhando em sentido oposto, concluindo que o Judiciário deve ser a última trincheira para a proteção de direitos, especialmente aos relacionados às demandas em massa.
É inegável que na atual conjuntura, onde, inclusive, as relações consumeristas ocorrem em qualquer tempo, modo e lugar – a exemplo da contratação de empréstimos consignados através de correspondentes bancários localizados nas regiões mais longínquas, assim como por meio eletrônico, com o uso de biometria facial, do georreferenciamento, que possibilita o rastreio de localização em dispositivos móveis, e os registros de logins em aplicativos – os conflitos decorrentes de relações jurídicas bancárias aumentaram de forma vertiginosa.
Em consequência do que fora acima relatado, cresce a cada dia a importância e a essencialidade do uso dos meios extrajudiciais de solução de conflitos consumeristas, a exemplo do Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC), da plataforma pública “consumidor.gov”, de plataformas privadas, a exemplo do “reclame aqui”, dos portais de agências reguladoras (ANATEL, ANEEL, ANS etc.), e, especificamente no caso das relações jurídicas bancárias, as próprias Ouvidorias das Instituições financeiras cujos números de telefones gratuitos é de fácil acesso e podem ser localizados no próprio sítio eletrônico do Banco Central do Brasil (https://www.bcb.gov.br/meubc/encontreinstituicao), sem prejuízo do acesso aos canais tradicionais de atendimento do Estado, como os Procons Estaduais e Municipais, Defensorias Públicas e Ministério Público.
Nos tempos atuais, em que está em voga, e à disposição da população em geral, diversos canais de “resolução de conflitos on line”, comumente denominados “ODR” (“Online Dispute Resolution”), é necessário que se atribua ao jurisdicionado, inequivocamente detentor de direitos constitucionalmente protegidos, o mínimo de dever, que é próprio da cidadania (conjunto de direitos e deveres). Tal fundamento justifica, excetuado entendimento contrário, exigir que a parte comprove que buscou ter acesso aos documentos necessários para demonstrar o interesse processual, senão diretamente através da própria Instituição financeira responsável pelo negócio jurídico questionado, por outros métodos de solução dos litígios, métodos estes que estão inquestionavelmente mais acessíveis, conforme demonstra a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD) Contínua, realizada em 2022 pelo IBGE.
Na citada pesquisa foram destacadas informações que merece atenção, quais sejam:
1) A proporção de pessoas com 10 anos ou mais de idade que utilizaram a Internet no país passou de 84,7% em 2021 para 87,2% em 2022; e
2) O percentual de idosos (60 anos ou mais) que utilizam a Internet subiu de 24,7% em 2016 para 62,1% em 2022;
No Estado do Piauí o direito de acesso à internet à sociedade vem sendo assegurada em todos os municípios, evidenciando a garantia do direito à inclusão digital, e, consequentemente, facilitando o acesso a serviços públicos e privados aos cidadãos.
No âmbito deste Tribunal de Justiça, especialmente com a intervenção da atual administração, vem sendo oportunizado ao jurisdicionado domiciliado em municípios que não são sede de comarca, através do “Programa Justo Acesso” (https://www.tjpi.jus.br/portaltjpi/wp-content/uploads/2023/06/Justo-Acesso.pdf), o acesso a pontos de inclusão digital. Através do citado Programa, a Justiça Estadual instalou, em mais de dez (10) Municípios polos, estrutura capaz de conectar o jurisdicionado a diversos serviços, inclusive em parceria com outros Órgãos públicos, especialmente os que atuam prestando serviço de cidadania (ex. PROCONs), observando, assim, o princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Na contramão dos métodos alternativos supracitados, observa-se que um grande número de pessoas neste Estado, sem demonstrar o mínimo de interesse processual, sem comprometimento em apresentar documentação idônea para apoiar a fundamentação inicial e sem que aja o comprometimento com o pagamento de custas processuais, haja vista a concessão dos benefícios da gratuidade, optam por judicializar os conflitos, transformando o processo em uma aparente aposta sem risco.
Mais grave ainda é a constatação de que, em quantidade significativa de ações judiciais, pleiteia-se a não realização de audiência de conciliação nas citadas espécies de litígio, o que implica, salvo melhor juízo, na sobrecarga de trabalho para os servidores e Magistrados, eis que se impõe a obrigação de se promover, em tese, toda a instrução processual e a prolação de atos decisórios.
Algumas das Instituições financeiras demandadas, também na contramão das soluções de conflitos através das vias extrajudiciais e judicias, mesmo nas causas em que, por circunstâncias diversas, não comprovam a existência do contrato e/ou não se desvencilham do dever eventualmente imposto de demonstrar o pagamento/liberação do mútuo, ainda sim, contestam o mérito da demanda, e, na grande maioria dos casos, recorrem das sentenças, inclusive pagando as custas recursais (preparo) em valor superior à própria quantia objeto do empréstimo questionado.
Todo esse quadro anacrônico relacionado às demandas judiciais em massa, impõe, salvo melhor juízo, que o Poder Judiciário Estadual analise com mais acuidade a possibilidade de se exigir do jurisdicionado a demonstração da necessidade concreta da atividade jurisdicional, afinal, se a parte interessada não traz indícios de que houve lesão ao seu direito, não se justificaria, por ausência de interesse de agir, a propositura de ação judicial.
É fato que nas ações que justificaram a propositura deste IRDR, as partes, analfabetas e hipossuficientes econômica e tecnicamente, tentam comprovar a lesão ao direito colacionando aos autos, em regra, extratos de empréstimo(s) consignado(s) fornecido(s) pelo Órgão pagador dos seus benefícios previdenciários (INSS). De fato, através do mencionado documento é possível vislumbrar, tão somente, a possível existência do contrato de empréstimo consignado objeto da avença.
Ocorre que, é comum as partes alegarem, de forma genérica e alternativa, que ou o contrato não existe, ou, se existente, fora formalizado sem a observância dos requisitos legais, ou, ainda, caso o contrato existe e tenha sido formalizado atendendo às normas aplicáveis à espécie, não houve o efetivo pagamento da quantia supostamente contratada. Ao final, invocando a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, pleiteiam a inversão do ônus da prova.
Vê-se que as partes, comumente, invocam teses abstratas, por vezes contraditórias e desprovidas de qualquer elemento probatório do fato (causa de pedir) que alegam ser responsável pela constituição do seu suposto direito, descumprindo, em tese, o disposto no art. 373, I, do CPC.
Em regra, não há prova nos autos de que o contrato averbado junto ao INSS (histórico de empréstimos consignados) de fato não existe, muito menos que fora formalizado contrariamente às disposições legais.
Ademais, a parte autora, habitualmente, não coopera, sequer, com a juntada dos extratos bancários referentes ao período da contratação, a fim de comprovar a alegação de que a quantia objeto do ajuste negocial não fora liberada em seu favor.
Inobstante arguam ser hipossuficientes em relação à instituição financeira demandada, e que, em razão disso, implicaria em excessiva dificuldade impor o encargo de juntarem aos autos o citado extrato bancário, é necessário observar que a mesma parte, aparentemente sem maiores dificuldades, fora capaz de obter acesso ao acima mencionado extratos fornecido pelo Órgão pagador (INSS) do benefício previdenciário.
Não bastasse a notória capacidade de atestar o registro da relação contratual junto ao INSS, mediante a apresentação de um extrato de empréstimo(s) consignado(s), é de se notar, ainda, que para a parte que percebe benefício pago pela Previdência Social ter acesso a um empréstimo pessoal na modalidade consignado em folha de pagamento é necessária a autorização de forma expressa, por escrito ou por meio eletrônico, não sendo aceita autorização dada por telefone e nem por gravação de voz, conforme prevê o art. 3º, III, da INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES Nº 28, DE 16 DE MAIO DE 2008, vejamos:
“Art. 3º Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social, poderão autorizar o desconto no respectivo benefício dos valores referentes ao pagamento de empréstimo pessoal e cartão de crédito concedidos por instituições financeiras, desde que:
……………………………………
III - a autorização seja dada de forma expressa, por escrito ou por meio eletrônico e em caráter irrevogável e irretratável, não sendo aceita autorização dada por telefone e nem a gravação de voz reconhecida como meio de prova de ocorrência.
……………………………………”
A referida Instrução Normativa regulamenta a Lei nº 10.820/2003, estabelecendo critérios e procedimentos operacionais relativos à consignação de descontos para pagamentos de empréstimos contraídos nos benefícios previdenciários.
Observa-se que para a formalização do empréstimo consignado a parte, ainda que analfabeta e hipossuficiente, precisa autorizar expressamente o Órgão pagador para que promova o desconto do valor da parcela referente mútuo, repassando-o para a instituição financeira contratada, consignatária de acordo de cooperação técnica para consignação de empréstimo em benefício previdenciário.
Tais elementos, além de evidenciar a notória dificuldade de uma pessoa analfabeta realizar um contrato de empréstimo consignado, corroboram a tese de que eventual encargo imposto à parte autora no sentido de demonstrar o fato constitutivo do suposto direito não é excessivo ao ponto de ser considerado um fator que a impossibilite de ter acesso à prestação jurisdicional.
Assim, alicerçado nos fundamentos acima, entendo necessário, ressalvado melhor juízo, que este Tribunal passe a fixar tese no sentido de admitir que o julgador, ao receber as ações que visam a invalidade/nulidade de contrato de empréstimo consignado firmado entre analfabetos e instituições financeiras, cumuladas com pedidos indenizatórios, possa, fundamentadamente, exigir a comprovação do prévio requerimento administrativo, a fim de comprovar o interesse processual (condição da ação), questão processual intransponível que pode impedir a análise do mérito.
3. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO
Convém trazer à colação o disposto no § 3º do art. 927 do Código de Processo Civil, vejamos:
“Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:
………………………………………….
§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.
………………………………………….”
Na lição da doutrina majoritária, da qual destaco os ensinamentos do d. processualista Alexandre Freitas Câmara (“O Novo Processo Civil Brasileiro”. 6ª ed. Editora: Grupo Gen, 2020, p. 475), o IRDR é um incidente processual que, por meio do julgamento de causa piloto, pode estabelecer um precedente dotado de força vinculante dentro dos limites da competência territorial do tribunal que o julgar, capaz de fazer com que casos idênticos recebam soluções idênticas, assegurando isonomia, eis que os casos iguais terão tratamento igual, e segurança jurídica, pois, estabelecido o padrão decisório a ser seguido, vinculativamente, pelos demais órgãos jurisdicionais em casos idênticos, será possível se falar em “previsibilidade do resultado do processo”.
É inequívoco que as teses a serem firmadas neste incidente implicará na alteração de diversas orientações anteriormente definidas por alguns julgadores, que, de certo modo, estavam cristalizadas a tal ponto que, certamente, gerou confiança no jurisdicionado de ser aquela conduta a que devesse ser respeitada.
Contudo, a criação de um sistema de precedente vinculante pelo Código de Processo Civil atual teve como objetivo garantir a segurança jurídica e a previsibilidade do resultado do processo.
Considerando tal paradoxo, consistente na preservação do entendimento firmado por determinado julgador e a superveniente criação de tese vinculante oposta àquela jurisprudência, impõe-se ao Órgão responsável pela definição da nova orientação, por força do princípio da confiança e da própria segurança jurídica, manifestar acerca da modulação dos efeitos do novel entendimento.
Nesse sentido, respeitado entendimento diverso, o prazo prescricional de cinco (05) anos definido para o ajuizamento das ações de nulidade/invalidade de contrato de empréstimo consignado firmado com pessoa analfabeta, onde se pretende, também, a condenação da instituição financeira demandada no pagamento de indenizações, deverá ser aplicado nas demandas ajuizadas antes da conclusão deste IRDR até a prolação da sentença de mérito, quando tramitarem no Juízo de 1º Grau.
É dizer que, ainda que a ação originária se encontre na fase de Embargos de Declaração interposta contra sentença de mérito, vê-se como possível o reconhecimento do citado prazo prescricional, haja vista se tratar de matéria de ordem pública (art. 485, § 3º, do CPC).
Em relação aos recursos em tramitação no âmbito do 2º Grau de jurisdição, o entendimento referente à prescrição, reitera-se, ressalvada a hipótese de entendimento diverso, poderá ser aplicado, também, na fase de eventual Embargos Declaratórios.
Noutro ponto, quanto à possibilidade de se exigir, fundamentadamente, a comprovação do prévio requerimento administrativo nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento das causas-piloto deste IRDR, nas hipóteses em que exigível, caso a instituição bancária requerida tenha apresentado contestação de mérito, restará caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão, sendo, portanto, inexigível.
Caso a ação originária não esteja na fase de contestação, ou, por outro(s) motivo(s), a Instituição financeira não a tenha apresentado, confere-se ao Magistrado, entendendo, fundamentadamente, ser exigível o prévio requerimento administrativo, caberá a intimação da parte autora para, emendando a inicial, promover a prática do ato em prazo razoável e, ultrapassado este prazo, comprovar que realizou o requerimento, sob pena de extinção da ação sem resolução do mérito, por ausência de interesse de agir.
4. CONCLUSÃO DO IRDR.
Diante das considerações acima, impõe-se propor as seguintes teses:
I) Nas ações declaratórias de inexistência/nulidade de contrato de empréstimo consignado em folha de pagamento, cumuladas com pedido de repetição de indébito e indenização por danos morais, propostas por analfabetos e/ou hipossuficientes, deve-se observar o prazo prescricional de cinco (05) anos para o seu ajuizamento, nos termos do art. 27, do CDC, cujo termo inicial é a data do último desconto indevido incidente sobre o seu benefício previdenciário.
II) Nas ações declaratórias de inexistência/nulidade de contrato de empréstimo consignado em folha de pagamento, cumuladas com pedido de repetição de indébito e indenização por danos morais, propostas por analfabetos e/ou hipossuficientes, vislumbrando o Magistrado que a parte autora apresentou alegações genéricas, baseadas em fatos alternativos e contraditórios, poderá, fundamentadamente, exigir a comprovação do prévio requerimento administrativo do contrato impugnado e/ou do comprovante de liberação da quantia objeto no negócio jurídico, a fim de comprovar o interesse de agir (condição da ação), questão processual intransponível capaz de impedir a análise do mérito.
III) Nas demandas ajuizadas antes da conclusão do julgamento deste IRDR que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a instituição financeira demandada apresente contestação de mérito, estará caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão; (b) nas demais ações que não se enquadre no item (a), deverá o Magistrado de primeiro grau intimar a parte autora para promover, por qualquer meio admissível em direito, o pedido administrativo em até trinta (30) dias, comprovando o cumprimento do ato nos dez (10) dias imediatamente subsequentes, sob pena de extinção do processo por ausência do interesse de agir.
PRIMEIRO VOTO DIVERGENTE RELACIONADO À TESE CITADA NO ITEM 4, II), ACIMA DISCRIMINADA
O DESEMBARGADOR RICARDO EULÁLIO DANTAS (VOTANDO): “[…] com relação especificamente a esse tema, Sr. Presidente, apesar do bem fundamentado voto agora lançado pelo Eminente Relator, eu vou ousar divergir, [...] faço de maneira simplória, apenas baseado no princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no art. 5°, inciso XXXV, da Constituição. Com base nele, o nosso ordenamento jurídico [...] não se mostra compatível com a via administrativa de curso forçado. Embora a lei possa criar, a gente sabe, órgãos administrativos para, vamos dizer de, apresentação de reclamações, estes remédios administrativos não passarão de uma mera via opcional, e não uma imposição. Isso é negar o acesso ao Judiciário/jurisdicionado. Inclusive, [...] essa matéria foi até já objeto de decisões dentro do nosso próprio Tribunal [...]. Eu trago, a propósito, uma decisão [...], cujo relator foi Eminente Desembargador Raimundo Eufrásio, em que esse assunto fora debatido1. Ademais, [...] nós acabamos de reconhecer agora a pouco, quando da análise da prescrição, o desequilíbrio contratual, de um lado uma parte considerada hipervulnerável, diante desse conglomerado de bancos, onde claramente se declarou a inversão do ônus da prova. Uma coisa que me chama atenção [...] é que talvez com essa decisão a gente queira transferir para o consumidor uma responsabilidade que, ao meu sentir, é do banco. Transferindo para ele a necessidade de recorrer ao banco antes de propor essa ação, porque o banco tem tudo, o instrumental necessário. O que me causa espécie é que nas contestações os bancos não juntam os contratos, tampouco conseguem demonstrar o depósito [...]. É muito simples estancar essa sangria com esses dois comandos apenas. Junta o contrato, comprova que fez o depósito, essas ações serão extintas, mas os bancos não conseguem isso […], terminam transferindo ao Judiciário uma responsabilidade que não é dele. [...] Por que não prova o depósito? Efetivamente foi feito o depósito? E o Banco tem todo esse material à sua disposição. É muito fácil para ele, é difícil para o consumidor. Agora essa exigência do prévio requerimento administrativo, salvo melhor juízo, também acho que é excessivo, além de que se choca com nosso ordenamento, onde não há essa previsão, e isso atenta contra, a não ser, excepcionalmente, conforme já fora dito aqui, em ação de exibição de documento, caso contrário, eu entendo despiciendo isso aí. [..] como será difícil para esse consumidor […] ter acesso a esse banco para pedir essa informação. [...] Então, […] e com todo o respeito ao Eminente Relator, eu vou divergir […], no meu ponto de vista, não caberia essa exigência, em razão do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, é como eu me posiciono.”
1MANDADO DE SEGURANÇA. DETERMINAÇÃO DE EMENDA DA EXORDIAL PARA FINS DE COMPROVAÇÃO DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DA CÓPIA DOS CONTRATOS QUESTIONADOS. DECISÃO NÃO DISPOSTA NO ROL DO ART. 1.015, DO CPC. DECISÃO TERATOLÓGICA. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. ORDEM DE SEGURANÇA CONCEDIDA. I – Considerando a natureza do despacho judicial combatido e cotejando com o rol de decisões agraváveis estabelecido no art. 1.015, do CPC, notadamente o fato de que as decisões de emenda à inicial não estão elencadas no aludido dispositivo legal, verifica-se que a Ação Mandamental não se insere como sucedâneo recursal. II – Frise-se que, por construção jurisprudencial, excepcionalmente, é admitido o ajuizamento do Mandado de Segurança para combater ato judicial que contenha a deformação própria das coisas teratológicas e, portanto, seja manifestamente ilegal ou abusivo, caracterizando-se como aberratio juris. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. III – Os despachos inquinados de abusividade fundamentam a necessidade de emenda da exordial, citando o julgamento, em sede de recurso de repetitivo do REsp nº 982.133/RS pelo STJ, e de repercussão geral, do RE nº 631.240 pelo STF, destacando-se que a matéria debatida no julgamento dos recursos paradigmas em nada correspondem ao objeto da Ação Ordinária ajuizada pelo Impetrante, em face do BANCO BMG S.A. IV – É evidente que a Ação ajuizada pelo Impetrante tem por embasamento a negativa do fato, qual seja, a realização dos empréstimos consignados, então reputados como ilícitos, inclusive sendo negado o recebimento de qualquer valor, não se podendo olvidar, ainda, que a demanda deve ser analisada à luz dos preceitos consumeristas, incluindo a possibilidade de inversão do ônus da prova em favor da parte mais vulnerável. V – Mostram-se plausíveis as alegações do Impetrante, haja vista a desnecessidade de se impor ao autor de ação declaratória de inexistência de débito (ou ação indenizatória), a prova de fato negativo, ou seja, a prova de realização de requerimento administrativo de solicitação de cópia ou 2ª via do contrato, aliada a vedação à jurisdição administrativa forçada, uma vez que tal exigência configura-se em ofensa aos princípios da inafastabilidade da jurisdição e do livre acesso à justiça. Precedentes. VI – A multiplicidade de ações desta natureza não pode vincular o Juízo a exigir a resolutividade das demandas de forma administrativa, sem que se recorra ao Judiciário, considerando que cada indivíduo possui a liberdade de postular o seu direito da forma que melhor lhe convier. VII- Ordem de segurança concedida. (TJPI | Mandado de Segurança Nº 2017.0001.009012-8 | Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 28/03/2019)
QUESTÃO DE ORDEM SUSCITADA PELA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECÇÃO PIAUÍ
Sustentou o representante processual da OAB-PI que deveria ser excluída da tese fixada pelo Tribunal referente ao prazo prescricional e ao seu termo inicial a limitação referente aos processos ajuizados por analfabetos e/ou hipossuficientes, sob o fundamento de que existem ações propostas, também, por pessoas alfabetizadas, onde se impugna a validade dos contratos de empréstimo consignado.
O Tribunal Pleno, à unanimidade, acolheu a questão de ordem para excluir da tese exposta no item “4”, “I)” acima exposto, a expressão “propostas por analfabetos e/ou hipossuficientes”, conforme requerido pela OAB-PI.
5. DO JULGAMENTO DAS CAUSAS-PILOTO (APELAÇÕES CÍVEIS Nº 0800597-92.2019.8.18.0033, Nº 0800178-28.2018.8.18.0059 e Nº 0801165-66.2018.8.18.0026)
Considerando o julgamento do IRDR acima, tendo sido fixadas as teses especificadas no citado incidente, impõe-se julgar o mérito dos recursos supracitados (Processos nº 0800597-92.2019.8.18.0033 – 3ª Vara da Comarca de Piripiri-PI, e nº 0800178-28.2018.8.18.0059 – Vara Única da Comarca de Luis Correia-PI), definidos como causas-piloto, conforme determina o parágrafo único do art. 978 do CPC, vejamos:
“Art. 978. O julgamento do incidente caberá ao órgão indicado pelo regimento interno dentre aqueles responsáveis pela uniformização de jurisprudência do tribunal.
Parágrafo único. O órgão colegiado incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurídica julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente.”
Assim, passa-se à análise das Apelações Cíveis anexadas a este Incidente.
5.1. DA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800597-92.2019.8.18.0033 (3ª Vara da Comarca de Piripiri-PI)
I) RELATÓRIO
Cuida-se de Apelação Cível interposta por SEBASTIÃO LOPES visando a reforma de sentença proferida nos autos da ação declaratória de inexistência de relação contratual c/c pedido de repetição de indébito e indenização por danos morais, ajuizada contra BANCO ITAÚ CONSIGNADO S.A., ora apelado.
Na ação originária a parte alega genericamente que é idosa e analfabeta, e, analisando histórico de empréstimos consignados incidentes sobre seu benefício previdenciário, constatou que fora gerado contrato de empréstimo que afirmam não ter contratado. Afirma que requereu administrativamente a exibição do contrato impugnado e a comprovação da liberação do recurso objeto do negócio jurídico em seu favor, sem, contudo, obter resposta da Instituição financeira. Argumenta, ainda, que caso a requerida junte aos autos cópia do suposto contrato e do comprovante de depósito da quantia mencionada, isso não implica em realização do negócio, tendo em vista que não houve manifestação de vontade válida e formal, eis que a mera impressão digital não é assinatura.
No mérito, além do benefício da justiça gratuita e a dispensa de audiência de conciliação, pleiteia a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilização objetiva do Banco demandado, eis que houve violação ao princípio da boa-fé objetiva na contratação, a repetição do indébito em dobro (art. 42, parágrafo único, do CDC), a condenação no pagamento de indenização por danos morais e a inversão do ônus da prova.
A d. Juíza de 1º Grau proferiu Decisão (Id 1633099), deferindo os pedidos de concessão do benefício da justiça gratuita e de inversão do ônus da prova, atribuindo ao Banco requerido o ônus de juntar aos autos o contrato questionado e o comprovante de depósito do valor objeto do empréstimo em conta da parte requerente.
Na Contestação apresentada (Id 1633108), o Banco demandado suscita, preliminarmente, a ocorrência de conexão entre a ação ajuizada e outras demandas, e, em sede de prejudicial, a prescrição do direito pretendido, eis que decorridos três (03) anos da data da contratação (art. 206, § 3º, IV e V, do Código Civil). Alegou, ainda em sede de preliminar, a ausência de comprovação da pretensão resistida, haja vista que a parte autora não comprovou que requereu administrativamente, antes da propositura da ação, a solução do conflito.
No mérito, suscita a Instituição financeira que 1) o analfabetismo, por si só, não torna inválido o negócio jurídico pactuado, 2) a contratação fora regular, pois, além de apresentada a documentação das partes no ato da realização do negócio jurídico, o crédito fora liberado em favor das requerentes, 3) as partes autoras demoraram a ajuizar a ação, 4) as requerentes incorrem em litigância de má-fé, eis que alteram a verdade dos fatos, negando fato existente (art. 80, I, II, III e V, do CPC), 5) não há comprovação do dano moral e do dano material, e, 6) não cabe a inversão do ônus da prova.
Pleiteia, enfim, ultrapassadas as matérias preliminares e prejudicial, a improcedência dos pedidos iniciais.
Junta aos autos o contrato de empréstimo impugnado (Id 1633107) e o comprovante de transferência (“TED”) da quantia contratada na conta bancária da parte demandante.
A parte autora apresentou Réplica à Contestação (Id 1633168), impugnando as alegações do Banco requerido.
Na sentença apelada (Id 1633171), a d. Magistrada afastou as teses preliminares suscitadas na contestação, bem como a prejudicial de prescrição, adotando, neste último caso, a tese de que o prazo prescricional a ser observado é o de cinco (05) anos, previsto no Código de Defesa do Consumidor, contado do último desconto.
No mérito, afastando as teses defendidas pela parte autora, fora reconhecida a regularidade da contratação, além de haver sido comprovada a liberação da quantia contratada em favor da parte requerente, julgando, assim, improcedentes os pedidos iniciais, extinguindo a ação originária com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC).
A d. Magistrada de 1º Grau, reconhecendo a ocorrência de litigância de má-fé, condenou a parte autora no pagamento de multa processual equivalente a um por cento (1%) do valor da causa, assim como a pagar ao Banco requerido indenização no valor correspondente a um (01) salário-mínimo.
Na Apelação Cível (Id 1633175) há a reiteração da tese de irregularidade da contratação, com fundamento no fato de que o Banco requerido “não apresentou instrumento contratual”. Assim, pleiteia o provimento do recurso para, reformando a sentença, reconhecer e declarar a nulidade do negócio jurídico, condenar a Instituição financeira à repetição do indébito em dobro e a pagar indenização por dano moral. Requer, enfim, a nulidade do capítulo da sentença que o condenou ao pagamento de multa por litigância de má-fé, pois apesar de haver requerido administrativamente a apresentação do contrato questionado, o Banco somente o apresentou na contestação, dando causa ao ajuizamento da ação, inexistindo litigância de má-fé. Ademais, assevera que a parte autora percebe apenas um salário-mínimo, além de ser idosa e analfabeta.
Nas contrarrazões (Id 1633179), arguiu-se a observância da prescrição trienal no caso em espécie, contando-se o prazo prescricional do primeiro desconto referente ao contrato.
No mérito, a Instituição financeira defendeu a manutenção da sentença recorrida, julgando-se o recurso improvido, sob os mesmos fundamentos lançados na contestação.
Recebido o recurso, os autos foram encaminhados para o Ministério Público do Piauí, que o devolveu a este Tribunal afirmando não ter interesse.
Em seguida, fora proferida Decisão de afetação (Id 3014258), determinando-se a redistribuição do feito para este Tribunal Pleno, nos termos do parágrafo único do art. 978 do CPC.
Posteriormente, a tramitação do recurso fora suspensa, até o julgamento do IRDR em epígrafe, conforme Decisão Id 14442218.
É o relatório.
II) VOTO DO RELATOR
A) DA PRESCRIÇÃO TRIENAL SUSCITADA PELO BANCO APELADO NAS CONTRARRAZÕES DA APELAÇÃO CÍVEL
A Instituição financeira apelada suscita que se aplica ao caso em concreto o prazo prescricional de três (03) anos, contados da data do primeiro desconto realizado sobre seus proventos em razão do contrato de empréstimo consignado questionado, nos termos do art. 206, § 3º, IV e V, do Código Civil.
Assevera que não se aplica à espécie o disposto no art. 27, do CDC, uma vez que este dispositivo somente deve ser observado quando a parte requer a reparação por danos causados em razão do produto ou serviço, o que não se enquadra nas ações de declaração de inexistência de débito.
Aplica-se no caso em análise, a tese definida no julgamento do IRDR acima epigrafado, segundo a qual “I) Nas ações declaratórias de inexistência/nulidade de contrato de empréstimo consignado em folha de pagamento, cumuladas com pedido de repetição de indébito e indenização por danos morais, propostas por analfabetos e/ou hipossuficientes, deve-se observar o prazo prescricional de cinco (05) anos para o seu ajuizamento, nos termos do art. 27, do CDC, cujo termo inicial é a data do último desconto indevido incidente sobre o seu benefício previdenciário.”
O caso em análise se enquadra, exatamente, na tese acima sufragada, eis que na demanda, proposta por pessoa hipossuficiente, pretende-se a declaração de inexistência de empréstimo consignado em folha de pagamento, assim como a devolução em dobro da quantia supostamente descontada e o pagamento de indenização por eventual dano moral sofrido.
Desse modo, deve ser observado o prazo prescricional de cinco (05) anos, disposto no art. 27, do CDC, para a propositura da demanda, contado da data do último desconto ocorrido.
O contrato em discussão (nº 548354358) tivera seu início em 07.12.2014, tendo sido parcelado a quantia objeto de empréstimo em setenta e duas (72) vezes, o que corresponde a seis (06) anos para a sua conclusão. Considerando que a ação originária fora ajuizada em 28.03.2019, portanto, antes mesmo da finalização do ajuste contratual, não há que se falar em decurso do prazo prescricional.
Diante do exposto, afasto a prescrição alegada pela Instituição financeira demandada.
B) DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO.
A Apelação Cível interposta por SEBASTIÃO LOPES tem como cerne a discussão acerca da existência, ou não, de nulidade/invalidade de contrato de empréstimo consignado em folha de pagamento, a justificar os descontos das parcelas no seu benefício previdenciário, situação esta da qual decorre as demais consequências jurídicas referentes à pleiteada indenização por danos materiais e morais.
Defende a autora/apelante a declaração de nulidade do contrato questionado, eis que descumpridas formalidades legais quando da contratação com pessoa idosa e analfabeta, a responsabilização objetiva da Instituição Bancária, condenando-a no pagamento de indenização por dano moral e a repetição do indébito em dobro (dano material).
O Banco réu afirmou que o contrato fora regularmente realizado, tendo sido transferida a quantia contratada para a conta bancária da parte apelante, razão pela qual pleiteou a manutenção da sentença, com a total improcedência do pedido inicial.
É fato notório nos autos, que a parte autora firmou com o Banco requerido o Contrato nº 548354358, objeto da lide inicial, o qual permitiu o refinanciamento de outra dívida referente a relação jurídica contratual distinta (Contrato nº 243819574), tendo sido liberado em favor da requerente o valor líquido correspondente a trezentos e setenta e um reais e treze centavos (R$ 371,13), conforme se pode constatar através do documento Id 1633107, p. 01 (“Termo para Refinanciamento de Cédula de Crédito Bancário de Empréstimo Com Desconto em Filha de Pagamento”, “QUADRO III” e “QUADRO IV”), o qual fora devida e regularmente assinado pela contratante.
Nota-se, ainda, que o Banco requerido comprova que, em 31.10.2014, portanto na mesma data da assinatura do contrato, fora feito o depósito da supracitada quantia em conta bancária pertencente à parte autora, conforme comprova o documento Id 1633111 (“TED”) colacionado aos autos, onde, inclusive, encontra-se registrado o código identificador da transferência bancária (“Nro Controle SPB: STR20141031000111828”)
Em que pese tenha sido oportunizado à parte autora/apelante o direito de se manifestar acerca da referida documentação, limitou-se a afirmar, na Réplica, que a Instituição financeira demandada não comprovou a efetiva transferência/disponibilização da quantia contratada. Nas razões da Apelação, por outro lado, afirma que o Banco demandado não juntou aos autos o contrato impugnado. Contudo, tais fundamentos não devem prevalecer diante da juntada dos documentos supracitados, no qual é possível comprovar a existência do ajuste contratual e a transferência da quantia a ele inerente.
Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial. Sendo um negócio jurídico, requer, para sua validade, a observância dos requisitos legais exigidos no art. 104 do Código Civil, verbis:
“A validade do negócio jurídico requer:
I – agente capaz;
II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III – forma prescrita ou não defesa em lei.”
Trazendo estes preceitos para o caso concreto, observo que os três requisitos foram cumpridos, não vendo nenhum motivo que possa ser apontado capaz de anular o negócio jurídico, tal como quis a parte apelante.
Vejamos, pois, o que se entende como agente capaz, tendo em vista que este foi o maior argumento trazido para a anulação do contrato.
O art. 1º do Código Civil assim assevera: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.”
Nesta linha de determinações, o art. 2º reza que: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”
Por fim, devo verificar o que preveem os artigos 3º e 4º, verbis:
“Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I – os menores de dezesseis anos;
II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV – os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.”
Sendo assim, nota-se que a parte autora/apelante é absolutamente capaz e deve arcar com as consequências de seus atos. O argumento de não se recordar de ter celebrado o negócio jurídico é completamente imprestável para se anular o contrato, uma vez que as provas carreadas nos autos demonstram, com uma clareza solar, a livre realização e a legalidade do contrato e das consequentes cobranças dele advindas.
O que se pode concluir de tudo isso é que o contrato foi celebrado espontaneamente pelas partes, sem qualquer coação ou imposição, na forma prescrita em lei, por agentes capazes e que o Banco conseguiu demonstrar a regularidade de todo o pactuado.
Diante de todo o exposto, correta e sem merecer retoques a decisão do douto juízo a quo, ao julgar improcedente o pleito.
Para corroborar meu entendimento, colaciono jurisprudência:
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA REFOMADA. 1. Não subsiste a tese de imposição fraudulenta do contrato de empréstimo consignado quando o conjunto probatório conduz à firme convicção quanto à regularidade da contratação. Além do comprovante de TED para a conta bancária de titularidade da própria reclamante, com número de controle no Sistema de Pagamentos Brasileiro - SPB, conferindo consistência à operação bancária impugnada, não há quaisquer sinais de fraude que invalidem os dados preenchidos e a assinatura manual aposta no referido documento. 2. Depois de creditado o valor em benefício da mutuária e considerada a vigência regular dos descontos por seis anos até a quitação do empréstimo, não se coaduna com a boa-fé objetiva o questionamento da existência e da validade do referido contrato de empréstimo. O consumidor não pode, depois de contratar e receber o crédito em sua conta, aguardar mais de 8 (oito) anos para alegar vício na contratação e com isso requerer a nulidade do contrato legitimamente firmado, sob pena de enriquecimento ilícito. 3. Recurso conhecido e provido. (TJDFT, Acórdão 1789878, 07050359520238070009, Relator: SANDRA REVES, Relator Designado:MAURICIO SILVA MIRANDA 7ª Turma Cível, data de julgamento: 22/11/2023, publicado no PJe: 1/12/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)”
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA COM PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PAGAS C/C DANOS MORAIS - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA INTIMAÇÃO IMPUGNAR CONTESTAÇÃO - PRECLUSÃO - NULIDADE DE ALGIBEIRA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE EM CONTRATOS COM INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS - AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA ASSINATURA - CONTRATO VÁLIDO - RELAÇÃO JURÍDICA COMPROVADA - DANO MORAL INEXISTENTE - SENTENÇA MANTIDA.
I - Não ocorre cerceamento de defesa quando a parte nada argui a respeito da ausência de intimação para impugnar a contestação na primeira oportunidade que couber falar nos autos, vez que operada a preclusão.
II - Aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor em contratos de empréstimo consignado celebrados com instituições financeiras.
III - Reputa-se válida a assinatura constante em Contrato de Empréstimo Consignado apresentado pela instituição financeira, quando ausente impugnação de sua autenticidade pelo consumidor.
IV - Apelação improvida. (TJMG - Apelação Cível1.0000.23.283878-9/001, Relator(a): Des.(a) Luiz Gonzaga Silveira Soares , 20ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/02/2024, publicação da súmula em 29/02/2024)”
Não obstante a alegação da autora na inicial, de que não reconhece a contratação de empréstimo junto à instituição financeira apelada, certo é que o Banco requerido acostou cópia do contrato de empréstimo consignado questionado, com a devida aposição da sua assinatura, cuja validade não fora contestada, bem como do efetivo depósito/transferência do valor contratado.
Logo, o débito foi autorizado, expressamente, pela própria autora, sendo que as circunstâncias recomendam que seja privilegiado o princípio da boa-fé objetiva, pelo qual as partes devem pautar sua conduta tanto na formação como na execução do contrato.
Saliente-se que, a idade e o fato de perceber um salário-mínimo a título de benefício previdenciário, por si só, não é motivo plausível para se vislumbrar eventual abuso do direito do consumidor, e, com isso, justificar a nulidade do ajuste contratual, especialmente quando a parte contratante demonstra possuir plena consciência do negócio jurídico formulado junto à instituição bancária, tal como ocorrera na espécie.
Está-se, portanto, diante de uma contratação regular. O Banco demandado, por sua vez, desincumbiu-se do ônus processual de comprovar a regularidade da contratação e o pagamento do valor contratado.
Por estas razões, não merece guarida a pretensão da parte autora/apelante, devendo-se julgar improvido o apelo, mantendo-se a sentença recorrida.
A parte apelante, ainda irresignada contra a sentença recorrida, pleiteia a sua reforma no capítulo que a condenou, em razão do reconhecimento da litigância de má-fé, no pagamento de multa de um por cento (1%) sobre o valor da causa e de um salário-mínimo a título de indenização em favor do Banco requerido.
É de se notar, neste ponto, que, constatada a ocorrência de litigância de má-fé da parte autora/recorrente, cabe ao Magistrado, inclusive de ofício, aplicar em seu desfavor a multa processual prevista na legislação aplicável à espécie.
Os descontos decorrentes do ajuste contratual questionado foram devidamente autorizados pela autora e originados de um negócio jurídico licitamente firmado entre as partes, tendo a autora recebido o valor negociado.
É no mínimo temerária a alegação da parte autora na inicial, e, inclusive, na réplica à contestação e nas razões recursais, nestas últimas ocasiões, inclusive, depois de colacionados aos autos, pelo Banco demandado, a cópia do contrato impugnado com a assinatura da parte contratante, onde, através do qual, renegocia dívida anteriormente adquirida e não contestada.
Além do mais, há prova inconteste de que o valor líquido objeto do ajuste fora transferido, sendo notório, portanto, que a parte autora age com o propósito deliberado (dolo) de deduzir pretensão contra fato incontroverso (art. 80, I, do CPC), além de buscar alterar a verdade dos fatos (art. 80, II, do CPC), a fim de obter vantagem em seu favor, tudo em detrimento das circunstâncias fáticas e probatórias que constam nos autos.
Assim, configurados os elementos caracterizadores da litigância de má-fé, justifica-se a manutenção da multa processual (art. 81, do CPC) imposta pela d. Magistrada singular.
Desse modo, considerando que a finalidade da multa processual por litigância de má-fé é conscientizar a parte do dever de lealdade processual, evitando, com isso, causar dano ao processo, bem como considerando a quantia remuneratória percebida pela parte apelante, equivalente a um salário-mínimo, revela-se razoável manter a condenação da parte autora no pagamento de multa processual em favor do Banco requerido no montante de um por cento (1%) do valor da causa, devidamente corrigido.
Por outro lado, no que se refere à condenação no pagamento de indenização por perdas e danos em razão da caracterização da litigância de má-fé, melhor sorte merece guarida a pretensão recursal.
Na espécie, a d. Magistrada singular impôs à parte autora a condenação no pagamento de indenização ao Banco demandado, na quantia de um salário-mínimo, em razão da litigância de má-fé.
Ocorre que a jurisprudência pátria vem se inclinando no sentido de que a referida indenização somente poderá ser imposta quando demonstrado pela parte requerida o efetivo prejuízo causado pela parte autora, o que, salvo melhor juízo, não restou demonstrado nos autos.
Importa trazer à colação os arestos emanados dos Tribunais pátrios, nos termos que se segue:
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE LOCAÇÃO. PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA. POSSIBILIDADE. LEI 8245/91. MULTA POR DESVIO DE FINALIDADE DO PEDIDO DE DESOCUPAÇÃO. OCORRÊNCIA. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA OCUPAÇÃO DO BEM. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CABIMENTO. I- Transcorrido o prazo para notificação do locatário quanto à necessidade de desocupação do imóvel objeto da locação, fica prorrogado por prazo indeterminado o pacto. II - A licitude do pedido de retomada do bem para uso próprio está condicionada à ocupação do bem pelo retomante no prazo de 180 dias, sob pena de multa. III - Inexistindo prova da existência de fortuito que impediu a ocupação do bem pelo retomante dentro do prazo previsto em lei, é imperiosa a aplicação da multa prevista no parágrafo único do art. 44 da Lei do Inquilinato. IV - O inciso II do art. 80 do CPC é cristalino ao apontar que, caso a parte altere a verdade dos fatos, como na espécie, deve ser condenada ao pagamento de multa por litigância de má-fé. V - A condenação do litigante de má-fé ao pagamento de indenização por perdas e danos em favor da parte contrária depende de prova do efetivo prejuízo. VI - Recurso conhecido e não provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.23.227386-2/001, Relator(a): Des.(a) Vicente de Oliveira Silva , 20ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/02/2024, publicação da súmula em 29/02/2024)”
No âmbito deste Tribunal de Justiça, a 1ª Câmara Especializada Cível também vem decidindo conforme a tese acima defendida, vejamos:
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO E RESSARCIMENTO DE DANOS MORAIS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PRINCÍPIOS DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO E DA PERSUASÃO RACIONAL. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DEMONSTRADA. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA PROCESSUAL APLICADA. NECESSIDADE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. INDENIZAÇÃO DECORRENTE DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ AFASTADA. NÃO COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO DA PARTE CONTRÁRIA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Magistrado é o destinatário da prova, podendo, em razão disso, indeferir, com base em fundamentação idônea, aquela que considerar desnecessária, tudo com base nos princípios do livre convencimento motivado e da persuasão racional (art. 370, parágrafo único e art. 371, ambos do CPC).
2. Nesse sentido, ainda que se pretenda a realização de prova pericial, não há razão para se anular a sentença que julgou a lide antecipadamente com base em outros elementos de prova suficientes para se concluir pela improcedência dos pedidos iniciais, inexistindo, no caso, afronta ao princípio da ampla defesa.
3. A parte autora age com o propósito deliberado de deduzir pretensão contra fato incontroverso, além de buscar alterar a verdade dos fatos, a fim de obter vantagem em seu favor, tudo em detrimento das circunstâncias fáticas e probatórias que constam nos autos, motivo pelo qual, restando configurada a litigância de má-fé, deve ser mantida a aplicação da multa processual.
4. O percentual fixado a título de multa processual deve ser reduzido a fim de se adequar à quantia percebida pelo devedor a título de benefício previdenciário, inobstante seja evidente a gravidade do ato temerário por ele praticado, sob pena de afronta ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.
5. A indenização decorrente da litigância de má-fé somente é devida quando comprovado o prejuízo da parte contrária, o que não ocorreu na espécie.
(TJPI, AP nº 0803605-49.2020.8.18.0031, Rel. Des. Haroldo Oliveira Rehem, 1ª Câmara Especializada Cível, Sessão Ordinária Virtual realizada no período de 25.04.2022 a 02.05.2022, julgamento unânime)”
Diante do exposto, e em sendo desnecessárias quaisquer outras assertivas, VOTO, pelo PARCIAL PROVIMENTO da APELAÇÃO CÍVEL nº 0800597-92.2019.8.18.0033, tão somente para afastar o dever de a parte autora pagar indenização de um salário-mínimo em favor do Banco apelado em razão da sua litigância de má-fé, eis que não comprovado qualquer prejuízo, mantendo-se a sentença recorrida nos seus demais termos.
- DAS APELAÇÕES CÍVEIS Nº 0800178-28.2018.8.18.0059 E Nº 0801165-66.2018.8.18.0026
Em relação às Apelações Cíveis supracitadas, apensadas a este Incidente por terem sido identificadas, inicialmente, como causas-piloto, é de se observar que as matérias neles tratadas não se identificam com as teses acima propostas, não havendo, assim, razão para julgá-las no âmbito excepcional desta Corte Plenária.
Nota-se, ademais, que a Apelação Cível nº 0801165-66.2018.8.18.0026 em epígrafe tivera a sua tramitação suspensa por este Relator em razão do falecimento da parte autora (Certidão Id 14935919), nos termos do art. 313, I e § 2º, do CPC, restando, portanto, também por este motivo, prejudicada a análise do seu mérito com base nas teses propostas no julgamento do IRDR supracitado.
Em decorrência da prejudicialidade superveniente da análise do mérito das citadas causas-piloto, impõe-se determinar a imediata desvinculação dos mencionados recurso deste incidente, devendo o processo ser redistribuído para a 1ª Câmara Especializada Cível de origem, para o devido processamento e julgamento.
Diante do exposto, VOTO no sentido de determinar a exclusão das Apelações Cíveis nº 0800178-28.2018.8.18.0059 e 0801165-66.2018.8.18.0026 da condição de causa-piloto do IRDR em epígrafe, desapensando-as destes autos, bem como a sua REDISTRIBUIÇÃO para a 1ª Câmara Especializada Cível, Órgão originário competente para o seu processo e julgamento.
É o voto.
Teresina, 19/06/2024
Detalhes
0759842-91.2020.8.18.0000
Órgão JulgadorDesembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM
Órgão Julgador ColegiadoTribunal Pleno
Relator(a)HAROLDO OLIVEIRA REHEM
Classe JudicialINCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS
CompetênciaTribunal Pleno
Assunto PrincipalEmpréstimo consignado
AutorDESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM
RéuTRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
Publicação27/06/2024