EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ CONSTITUÍDA ACOLHIDA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Considerando que o mandamus visa afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL não há que se falar em inadequação da via eleita ou impetração contra lei em tese, ante a possibilidade de gerar efeitos concretos ao contribuinte. Além disso, rejeita-se a preliminar de perda superveniente do objeto, visto que o pedido principal requer a aplicação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal a fim de que não seja realizada a cobrança do DIFAL no ano de 2022, não havendo, portanto, o exaurimento da pretensão inicial com a edição da LC nº 190/2022. 2. No que tange à alegação de ausência de prova pré constituída, cumpre consignar, por oportuno, que a impetrante não anexou aos autos qualquer nota fiscal ou guia de recolhimento do tributo questionado que comprove a efetiva cobrança do DIFAL pelo Estado do Piauí no ano debatido, isto é, 2022. Razão disso, merece acolhimento a preliminar levantada para reformar a fundamentação da sentença neste ponto, mantendo-se a extinção do mérito e denegação da segurança, consoante o disposto no artigo 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009 e art. 485 do CPC 3. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0809086-83.2022.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 19/06/2024 )

 

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE  AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ CONSTITUÍDA ACOLHIDA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Considerando que o mandamus visa afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL não há que se falar em inadequação da via eleita ou impetração contra lei em tese, ante a possibilidade de gerar efeitos concretos ao contribuinte. Além disso, rejeita-se a preliminar de perda superveniente do objeto, visto que o pedido principal requer a aplicação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal a fim de que não seja realizada a cobrança do DIFAL no ano de 2022, não havendo, portanto, o exaurimento da pretensão inicial com a edição da LC nº 190/2022.

2. No que tange à alegação de ausência de prova pré constituída, cumpre consignar, por oportuno, que a impetrante não anexou aos autos qualquer nota fiscal ou guia de recolhimento do tributo questionado que comprove a efetiva cobrança do DIFAL pelo Estado do Piauí no ano debatido, isto é, 2022. Razão disso, merece acolhimento a preliminar levantada para reformar a fundamentação da sentença neste ponto, mantendo-se a extinção do mérito e denegação da segurança, consoante o disposto no artigo 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009 e art. 485 do CPC

3. Recurso conhecido e não provido.

 

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer a apelação interposta e acolher a preliminar de ausência de prova pré constituída levantada pelo Estado do Piauí em sede de contrarrazões apenas para reformar a fundamentação da sentença neste ponto, mantendo-se a extinção do mérito e denegação da segurança, consoante o disposto no artigo 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009 e art. 485 do CPC, razão pela qual nega-se provimento ao recurso. Ausência de parecer ministerial, nos termos do art.178 do CPC, na forma do voto do(a) Relator(a).

 

 

 RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível interposta contra sentença (ID. 15023516) oriunda da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina nos autos do Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por COTY BRASIL COMÉRCIO S.A em face de ato coator do SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ.

O juízo de primeiro grau denegou a segurança vindicada em razão da aplicação da Súmula 266 do STF, segundo a qual “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

A empresa apelante interpôs recurso de apelação em ID. 15023518 sustentando, em suma, que não se aplica a Súmula 266 STF ao presente caso; que mister a aplicação do Tema STF 1.093 que reconhece a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL sem a edição de lei complementar veiculando as normas gerais e; que devem ser respeitados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal. 

Requer o conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença, concedendo integralmente a segurança, a fim de “a) reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de recolher o DIFAL somente em 2023, em afronta aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no inciso III, alíneas “b” e “c”, do artigo 150, da Constituição da República e; b) declarar que a cobrança realizada com base na Lei n. 7.706/2021, ofende os princípios da legalidade e da legalidade estrita, haja vista que a referida lei foi publicada antes da lei complementar do DIFAL (LC n. 190/2022).”.

O Estado do Piauí apresentou contrarrazões (ID. 15023530), onde suscita, preliminarmente, a perda superveniente do objeto posto que a Lei Complementar nº 190/2022 já foi editada; que o Mandado de Segurança sob análise constitui impetração contra Lei em tese; que deve ser aplicado o conteúdo da Súmula 266 do STF e; a ausência de prova pré constituída. No mérito, reitera os argumentos expendidos em sede de contestação, conforme ID. 15023346.

No regular trâmite processual, a apelação foi recebida em ambos os efeitos (ID. 15029286).

Encaminhados os autos ao Ministério Público Superior, este os devolveu  sem emanar manifestação acerca da questão de fundo, por não vislumbrar que o caso está inserido no âmbito de proteção ministerial (ID. 15801238).

É o relatório.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, conheço da Apelação interposta.

II. PRELIMINARES

Inicialmente, faz-se necessário analisar as preliminares aduzidas pelo Estado do Piauí em sede de contrarrazões (ID. 15023530).

II.a) Inadequação da via eleita por impetração de mandado de segurança contra lei em tese. (In)Aplicabilidade da Súmula 266 STF.

A preliminar de inadequação da via eleita fundamenta-se no argumento de que o mandado de segurança questiona ato normativo genérico e abstrato e por isso afronta a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “não cabe mandado de segurança contra lei em tese".

Contudo, compulsando-se os autos denota-se que a empresa impetrante, ora apelante, como causa de pedir, defende a ilegalidade da cobrança realizada com base na Lei Estadual nº 7.706/2021 como fundamento para o seu pedido de reconhecimento da impossibilidade de exigência do ICMS-DIFAL sem observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, conforme trecho transcrito da peça exordial:

Em função de tudo quanto exposto, requer-se: (...) (vi) ao final, a concessão da segurança para, confirmando o deferimento da medida liminar, reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de recolher o DIFAL somente em 2023, em afronta aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no inciso III, alíneas “b” e “c”, do artigo 150, da Constituição da República; e (vii) a concessão da segurança para declarar que a cobrança realizada com base na Lei n. 7.706/2021, ofende os princípios da legalidade e da legalidade estrita, haja vista que a referida lei foi publicada antes da lei complementar do DIFAL (LC n. 190/2022). 

Logo, a ilegalidade da Lei nº 7.706/2021 foi utilizada tão somente como fundamento da causa, posto que não pretende a impetrante com o manejo do writ combater a norma regulamentadora, mas sim, o ato administrativo de efeito concreto direcionado ao contribuinte, consubstanciado no recolhimento do diferencial de alíquotas ICMS. 

Nesse sentido é a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores sobre a matéria:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. SUPOSTA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO INCIDENTAL DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO, EM CONTROLE DIFUSO, PARA AFASTAR A EXIGÊNCIA FISCAL, O QUE NÃO CONFIGURA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 266/STF. INAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. (...) V. Nos termos da Súmula 266 do STF, revela-se inadequada a impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese. Para aplicação do enunciado sumular, porém, há que se distinguir a hipótese em que o impetrante formula, como pedido autônomo, a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei, da hipótese em que, como causa de pedir, sustenta-se a inconstitucionalidade de ato normativo. No último caso, é inaplicável o aludido enunciado sumular. VI. Nesse sentido, o precedente firmado no Recurso Especial repetitivo 1.119.872/RJ (Tema 430): "No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial" (STJ, REsp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/10/2010). Precedentes do STJ. VII. Na espécie, conforme se depreende da inicial, o objeto do Mandado de Segurança é afastar a incidência do ISS sobre a cessão do direito de uso de espaços em cemitérios para sepultamento, tal como autorizado no item 25.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, na redação conferida pela Lei Complementar 157/2016, e como implementado pela Lei 2.251/2017, do Município de Manaus. VIII. Como costuma ocorrer no processo tributário, o presente pedido tem, como causa de pedir, a inconstitucionalidade da legislação que instituiu a exação. Isso, porém, não significa que o mandamus impugna lei em tese. Ao contrário, trata-se de pretensão de declaração incidental de inconstitucionalidade da norma, em controle difuso, para afastar a exigência fiscal, o que pode ser veiculado, quer em Mandado de Segurança, quer em Ação Ordinária. IX. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in) constitucionalidade. (...) Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF" (STJ, AgInt no REsp 1.796.204/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2019). X. Também não se pode afastar a impetração preventiva do writ, com fundamento exclusivo na suposta ausência de ato iminente a ser praticado. Com efeito, a vigência da legislação tributária, aliada à natureza vinculada e obrigatória da atividade administrativa de lançamento, na forma do art. 142, parágrafo único, do CTN, torna justo o receio do contribuinte de que o tributo reputado inconstitucional lhe será exigido. Nessa linha: STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1.169.402/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/10/2019; AgInt no REsp 1.270.600/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/06/2018; REsp 860.538/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/10/2008; REsp 710.211/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJU de 31/10/2007. XI. (...) XII. Recurso Especial parcialmente provido, para assentar a adequação da via eleita e determinar o retorno dos autos ao Juízo singular, a fim de dar prosseguimento ao feito. (STJ - REsp: 1933794 AM 2021/0116890-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 10/08/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2021)

Assim, a impetrante/apelante não busca a obtenção de decisão genérica, mas sim de obter ordem concreta e determinável no sentido de obstar a incidência do diferencial de alíquota do ICMS sem observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Com efeito, não há que se falar em aplicação da súmula 266 do STF e, de igual modo, não merece acolhimento a preliminar de inadequação da via eleita por impetração de mandado de segurança contra lei em tese. 

II.b) Perda superveniente do objeto

Alega o Estado do Piauí a ocorrência de perda superveniente do objeto, sob o fundamento de que a “presente Ação Mandamental tem por objetivo tão somente o afastamento das cobranças de ICMS-DIFAL enquanto não fosse editada a Lei Complementar que regulamentasse a E.C 87/2015 e a Lei Estadual correspondente”, o que acarreta a carência de utilidade o recurso visto que a lei complementar nacional já foi editada (LC nº 190/22).

Entretanto, compulsando os autos, verifica-se que a impetrante requer o reconhecimento do direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado Estado do Piauí, realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

Por conseguinte, entendo que a hipótese não é caracterizadora de perda superveniente do objeto ante o não exaurimento da pretensão inicial em relação ao ano calendário de 2022, visto que imperiosa é a análise da aplicabilidade dos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal. 

Em caso similar, o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco assim decidiu:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO. PRELIMINARES DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE, DECADÊNCIA E PERDA DO OBJETO REJEITADAS. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM MERCADORIAS VENDIDAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 23 DE FEVEREIRO DE 2021. TEMA 1093. MODULAÇÃO DOS EFEITOS QUE NÃO SE APLICA AOS PROCESSOS EM CURSO. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO 1. Trata-se de agravo interno movido contra decisão terminativa que conheceu da apelação cível, dando-lhe provimento. A segurança requestada foi concedida no sentido de afastar as cobranças relativas ao ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS no Estado de Pernambuco. A restituição por compensação foi determinada desde a impetração do mandado de segurança, como também aos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição. 2. Não há que se falar de ataque à lei em tese, uma vez que a insurgência do impetrante é contra a ocorrência, ou iminência de ocorrência de ato administrativo consistente na imposição de recolhimento mensal do valor decorrente de lei. Sendo inaplicável, portanto, a súmula 266 do STF. O impetrante busca também a declaração de seu direito à repetição dos valores recolhidos à título de ICMS/DIFAL, não se justificando o argumento de perda do objeto do writ com a edição da LC 190/2022. 3. A impetrante é beneficiada pela ressalva do Supremo Tribunal Federal no julgamento do tema 1093, pois impetrou o mandamus em 23 de fevereiro de 2022, não devendo incidir o ICMS/DIFAL até a regulamentação pela LC Nº 190/2022, suspendendo-se a exigibilidade da cobrança pelos primeiros 04 (quatro) dias do ano de 2022. 4. Nos termos do art. 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09, bem como da vedação contida na Súmula nº 271 do STF, o mandado de segurança não pode acarretar qualquer efeito patrimonial pretérito. 5. Agravo interno parcialmente provido para suspender a exigibilidade da cobrança do ICMS/DIFAL até 04/01/2022 e determinar a restituição por compensação dos valores pagos indevidamente desde a impetração do mandado de segurança (23/02/2021) até os quatro primeiros dias do ano de 2022 (04/01/2022). 6. Decisão unânime. (TJ-PE - AC: 00115416120218172001, Relator: CARLOS FREDERICO GONCALVES DE MORAES, Data de Julgamento: 29/11/2022, Gabinete do Des. Fernando Cerqueira Norberto dos Santos)

Razão disso, afasto a preliminar de perda superveniente do objeto.

II.c) Ausência de prova pré constituída

O Estado do Piauí aponta a ausência de prova pré constituída por entender que a empresa impetrante não comprova que a autoridade coatora levou a efeito a cobrança de diferencial de alíquota e da parcela do ICMS destinada ao FECOP no ano de 2022.

Pois bem, assiste razão ao apelado. 

Na inicial, a empresa impetrante sustenta, em suma, que a Lei Complementar nº 190/22 somente veio a ser publicada em 05 de janeiro de 2022 e, por consequência, defende que a cobrança do DIFAL com fundamento na Lei nº 7.706 de 23 de dezembro de 2021 é ilegal e inconstitucional visto que o DIFAL está sujeito aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal previstos nos artigos 150, inciso III, alíneas “b” e “c” e, portanto, só poderia ser cobrado a partir de 2023.

Argumenta que o Estado do Piauí vem cobrando o ICMS DIFAL desde 1º de janeiro de 2022, razão pela qual impetrou o presente mandado de segurança, com vistas a reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de recolher o DIFAL somente em 2023. Para tanto, juntou documentos nas IDs. 15023337 a 15023341, dentre os quais destacam-se as “guias nacionais de recolhimento de tributos estaduais” referentes aos meses de janeiro e novembro do ano de 2021.  

Cumpre consignar, por oportuno, que o presente mandamus fora impetrado em março de 2022, isto é, no ano em que supostamente o Estado do Piauí realizou as cobranças relativas ao DIFAL com fundamento na Lei Estadual nº 7.706. Contudo, a impetrante não anexou aos autos qualquer nota fiscal ou guia de recolhimento do tributo questionado que comprove a efetiva cobrança pelo ente público no ano debatido.

Nesse contexto, entendo que a petição inicial do mandado de segurança que busca afastar a cobrança de DIFAL no ano de 2022 deveria vir instruída com provas da ocorrência fática da hipótese descrita. Logo, a exigência da prova pré-constituída não foi observada pela impetrante, o que impõe a extinção da ação mandamental sem resolução de mérito.

Corroborando com o exposto, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR. DECISÃO JUDICIAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DA CAUSA. ESTIMATIVA. POSSIBILIDADE. CONDUTA TEMERÁRIA DA PARTE. AGREGAÇÃO DE TESES E PEDIDOS NO CURSO DA MARCHA PROCESSUAL. PROVOCAÇÃO DE INCIDENTES MANIFESTAMENTE INFUNDADOS. APLICAÇÃO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. 1. O mandado de segurança somente é cabível quando plenamente aferível o direito líquido e certo no momento da impetração, cuja existência e delimitação devem ser comprovadas de plano, sem a necessidade de dilação probatória. 2. A petição inicial do mandado de segurança deve ser instruída com prova pré-constituída, requisito esse que não pode ser suprido por fato posterior à impetração. 3. Hipótese dos autos em que o prosseguimento de cumprimento de sentença contra o cônjuge da impetrante não viola, em qualquer medida, seus direitos ao contraditório e à ampla defesa, tampouco implica, por si só, em qualquer constrangimento ilegal à sua esfera patrimonial. 4. Na ausência de proveito econômico certo e imediatamente aferível, é possível a fixação do valor da causa por estimativa, como de fato procedeu a parte impetrante na espécie. 5. Reputa-se como litigante de má-fé aquele que procede de modo temerário no processo, modificando o teor das argumentações recursais à medida que reste vencido. Conduta que revela falta de compromisso com a ética e com a boa-fé esperada de todos aqueles que participam do processo judicial, prejudicando a eficiente prestação jurisdicional. Aplicação da multa prevista no art. 81, § 2º, do CPC/2015. 6. Agravo interno não provido, com aplicação de multa.

(STJ - AgInt no RMS: 65504 SC 2021/0014561-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 21/02/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2022)

 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. A agravante não logrou demonstrar a existência de direito líquido e certo, uma vez que os fatos se mostram controversos e necessitam de comprovação. 2. Assim, falta à impetração a demonstração clara e inequívoca do direito alegado, sendo necessária dilação probatória ampla, a confrontar as alegações e provas colacionadas por ambas as partes. A hipótese não se coaduna com a via do mandado de segurança. 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no RMS: 36414 DF 2011/0265574-9, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 24/08/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/08/2020)

 

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em mandado de segurança, é indispensável a prova pré-constituída do direito demandado, sendo inviável a dilação probatória na célere via eleita. 2. Hipótese em que o impetrante não juntou aos autos documentos indispensáveis ao exame da lide, como a portaria de instauração do processo administrativo disciplinar e o relatório final da comissão processante. 3. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt no MS: 19443 DF 2012/0244048-6, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 12/06/2019, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 23/08/2019)

Isto posto, acolho a preliminar de ausência de prova pré constituída.

III. MÉRITO

O recurso em análise insurge-se em face de sentença de ID. 15023516 na qual o Juízo de primeiro grau denegou a segurança por entender pela aplicação da Súmula 266 do STF, segundo a qual “não cabe mandado de segurança contra lei em tese.” 

Todavia, conforme apreciado preliminarmente, não há que se falar em denegação da segurança por aplicação da súmula 266 do STF, visto que não pretende a impetrante com o manejo do writ o combate à norma regulamentadora, mas sim, ao ato administrativo de efeito concreto direcionado ao contribuinte, consubstanciado no recolhimento do ICMS-DIFAL.

No entanto, na análise das preliminares apontadas pelo Estado do Piauí em sede de contrarrazões ao recurso (ID. 15023530), acolhi a preliminar de ausência de prova pré constituída por entender que a impetrante não comprovou a efetiva cobrança do DIFAL no ano questionado, isto é, ano de 2022, razão pela qual deixo de analisar o mérito do presente mandamus, o qual deve ser extinto sem resolução do mérito nos termos do art. 485 do Código de Processo Civil.

 

 IV. DISPOSITIVO

Em face do exposto, conheço da apelação interposta e acolho a preliminar de ausência de prova pré constituída levantada pelo Estado do Piauí em sede de contrarrazões apenas para reformar a fundamentação da sentença neste ponto, mantendo-se a extinção do mérito e denegação da segurança, consoante o disposto no artigo 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009 e art. 485 do CPC, razão pela qual nego provimento ao recurso.

Ausência de parecer ministerial, nos termos do art.178 do CPC.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

                                  Relator

 

 

Teresina, 19/06/2024