PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE EVENTUAL OFERECIMENTO DE DROGA E CORRUPÇÃO DE MENORES. RECURSO DA DEFESA. ABORDAGEM POLICIAL SEM A APRESENTAÇÃO DE FUNDADAS RAZÕES. ART. 244 DO CPP. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a revista pessoal sem autorização judicial prévia somente pode ser realizada diante de fundadas suspeitas de que a pessoa oculte consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; ou objetos necessários à prova de infração, na forma do disposto no § 2º do art. 240 e no art. 244, ambos do Código de Processo Penal. 2. Da prova oral judicializada, exsurge a ilegalidade da abordagem policial realizada, uma vez que não foi descrita qualquer conduta do apelante que indicasse portar algum dos objetos listados no art. 244 do Código de Processo Penal, sendo a medida invasiva fundada apenas na assertiva dos policiais de que o réu era conhecido como usuário de maconha, sem apontar nenhum elemento concreto que justificasse a percepção de que o réu estaria portando drogas. 3. “A posterior situação de flagrância não convalida a revista pessoal realizada ilegalmente, pois amparada em meras suposições ou conjecturas. A propósito, nem mesmo o histórico criminal mencionado no acórdão impugnado legitima a diligência policial, pois, na hipótese, não havia fundada suspeita de que o Acusado estava na posse do entorpecente” (HC n. 737.075/AL, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 12/8/2022.) 4. Em sendo reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio de abordagem policial irregular, impõe-se a anulação da sentença condenatória e a absolvição do apelante, por ausência de provas de materialidade delitiva independentes. 5. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000093-53.2018.8.18.0034 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 18/06/2024 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000093-53.2018.8.18.0034
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Água Branca / Vara Única
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Ivaney Dias de Macedo Oliveira
DEFENSORA PÚBLICA: Cyntya Tereza Sousa Santos
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí 

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE EVENTUAL OFERECIMENTO DE DROGA E CORRUPÇÃO DE MENORES. RECURSO DA DEFESA. ABORDAGEM POLICIAL SEM A APRESENTAÇÃO DE FUNDADAS RAZÕES. ART. 244 DO CPP. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a revista pessoal sem autorização judicial prévia somente pode ser realizada diante de fundadas suspeitas de que a pessoa oculte consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; ou objetos necessários à prova de infração, na forma do disposto no § 2º do art. 240 e no art. 244, ambos do Código de Processo Penal.
2. Da prova oral judicializada, exsurge a ilegalidade da abordagem policial realizada, uma vez que não foi descrita qualquer conduta do apelante que indicasse portar algum dos objetos listados no art. 244 do Código de Processo Penal, sendo a medida invasiva fundada apenas na assertiva dos policiais de que o réu era conhecido como usuário de maconha, sem apontar nenhum elemento concreto que justificasse a percepção de que o réu estaria portando drogas.
3. “A posterior situação de flagrância não convalida a revista pessoal realizada ilegalmente, pois amparada em meras suposições ou conjecturas. A propósito, nem mesmo o histórico criminal mencionado no acórdão impugnado legitima a diligência policial, pois, na hipótese, não havia fundada suspeita de que o Acusado estava na posse do entorpecente” (HC n. 737.075/AL, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 12/8/2022.)
4. Em sendo reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio de abordagem policial irregular, impõe-se a anulação da sentença condenatória e a absolvição do apelante, por ausência de provas de materialidade delitiva independentes.
5. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, para declarar a ilicitude das provas obtidas por meio de abordagem policial irregular, e, assim, ABSOLVER o acusado Ivaney Dias de Macedo, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP, na forma do voto do Relator.”

 

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 07 a 14 de junho de 2024.

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Ivaney Dias de Macedo, em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Água Branca, que CONDENOU o apelante à pena de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 04 (quatro) dias de reclusão, bem como a 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de detenção e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, em razão da prática do delito previsto no art. 33, §3º da Lei 11.343/06 e no art. 244-B da Lei 8.069/90.

Nas razões recursais, a Defesa pleiteou, em síntese: a) Preliminarmente, a nulidade da busca pessoal porque ilícita, bem como do laudo pericial, porque prova derivada da ilícita, e a absolvição do réu por ausência de prova da materialidade delitiva, com base no art. 386, inciso II, do CPP; b) Em não sendo acolhida a tese de absolvição, seja desclassificada a condenação pelo crime do art. 33, § 3º, para o crime do art. 28, ambos da Lei 11.343/06; c) Em caso de manter-se a condenação pelo crime previsto no art. 33, § 3º da Lei 11.343/06, em respeito ao princípio da eventualidade, afastar a valoração negativa da circunstância judicial consequências do crime; d) Seja afastada a valoração negativa da circunstância judicial consequências do crime, do delito de corrupção de menores.

Nas contrarrazões, o parquet pugnou pelo desprovimento do apelo, pontuando que não há registros de que efetivamente houve busca pessoal, tampouco que a droga foi encontrada em virtude de tal busca, de modo que não há nenhuma comprovação de nulidade do procedimento de apreensão da droga e de todas as provas dela decorrentes.

O Ministério Público Superior opinou pelo parcial provimento do presente Recurso, para corrigir o erro da dosimetria em relação ao reconhecimento desfavorável das consequências do crime, mantendo-se os demais termos da decisão recorrida por seus próprios fundamentos.

 

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

Nulidade do procedimento de busca pessoal

Requer a Defesa a nulidade da busca pessoal porque ilícita, bem como do laudo pericial, porque prova derivada da ilícita, e a absolvição do réu por ausência de prova da materialidade delitiva, com base no art. 386, inciso II, do CPP.

De início, cumpre observar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a revista pessoal sem autorização judicial prévia somente pode ser realizada diante de fundadas suspeitas de que a pessoa oculte consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; ou objetos necessários à prova de infração, na forma do disposto no § 2º do art. 240 e no art. 244, ambos do Código de Processo Penal. Confira-se:

"... não satisfazem a exigência legal, por si sós [para a realização de busca pessoal/veicular], meras informações de fonte não identificada (e. g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

Na hipótese dos autos, colhe-se da sentença o seguinte:

“Em preliminar arguida nas alegações finais da defesa, o acusado requer o reconhecimento da nulidade da busca pessoal realizada nos conduzidos, fundamentando seu pedido no depoimento do condutor da prisão e comandante da diligência, o cabo da Polícia Militar Valdeci Pereira de Carvalho, que afirmou que a abordagem foi decorrência de atividade rotineira, e não por motivo de “notitia criminis”, bem como que o que ensejou a busca pessoal foi ter visto um aglomerado de jovens e pessoa que já havia abordado antes.

Analisando o procedimento policial, em especial o auto de prisão em flagrante, não verifico nenhuma causa capaz de gerar nulidade do procedimento e das provas dele decorrentes, uma vez que os condutores, ora arrolados na instrução processual como testemunhas, declararam perante o delegado de polícia civil, na fase de investigações, que estavam fazendo rondas ostensivas e abordaram o réu e os demais presentes, porém a droga encontrada foi retirada pela adolescente A. B. S. de M. de seu próprio bolso e entregue aos policiais.

O conduzido Érison Michel Rodrigues Oliveira, às fls. 34 do ID 19981915, assim afirmou perante a autoridade policial: “(...) que a referida droga, estava no bolso da Nia, pois a Bia tirou a droga do bolso e entregou para os policiais (...)”.

Tais fatos foram confirmados pelos policiais militares em sede de audiência de instrução e julgamento realizada em 14/06/2018, tendo o Sr. Elvis Mendes de Sousa afirmado perante este magistrado “(...) que a menor que retirou a droga do bolso; que confirma seu depoimento perante a autoridade policial (...)”.

Logo, não há registros de que efetivamente houve busca pessoal, tampouco que a droga foi encontrada em virtude de tal busca. Portanto, não há nulidades que maculem a apreensão da droga encontrada, razão pela qual afasto a preliminar arguida.”

Como se vê, o juiz sentenciante descuidou em apreciar a existência ou não de fundadas suspeitas, recorrendo ao argumento de que a abordagem policial não se confunde com a busca pessoal prevista no art. 244 do Código de Processo Penal, e, por este motivo, não se faria necessária a demonstração de que a abordagem decorreu de “fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”.

No entanto, esse entendimento se encontra divorciado da orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para a qual “a busca pessoal destituída de mandado judicial é possível apenas quando as circunstâncias do caso concreto, descritas de modo preciso e aferidas objetivamente, permitirem a conclusão de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos (droga, por exemplo) ou papéis que constituam corpo de delito, conforme estabelecido no art. 244 do Código de Processo Penal, não sendo admitidas as abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions)” (RHC n. 158.580/BA, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 25/4/2022).

Pois bem. No caso em apreço, o Policial Militar Valdeci Pereira de Carvalho afirmou que a abordagem se deu em decorrência de atividade rotineira, e não por motivo de “notitia criminis”, bem como que o local da abordagem é um lugar comum, frequentado por pessoas de bem (a partir de 1’:55”). Asseverou ainda que o que ensejou a busca pessoal foi ter visto um aglomerado de jovens e pessoa que já havia abordado antes, justamente o Apelante IVANEY DIAS DE MACEDO OLIVEIRA, que sabia ser usuário de maconha.

Do depoimento acima sintetizado exsurge a ilegalidade da abordagem policial realizada, uma vez que não foi descrita qualquer conduta do apelante que indicasse portar algum dos objetos listados no art. 244 do Código de Processo Penal, sendo a medida invasiva fundada apenas na assertiva dos policiais de que o réu era conhecido como usuário de maconha, sem apontar nenhum elemento concreto que justificasse a percepção de que o réu estaria portando drogas.

Nesse cenário, cumpre observar que “A posterior situação de flagrância não convalida a revista pessoal realizada ilegalmente, pois amparada em meras suposições ou conjecturas. A propósito, nem mesmo o histórico criminal mencionado no acórdão impugnado legitima a diligência policial, pois, na hipótese, não havia fundada suspeita de que o Acusado estava na posse do entorpecente” (HC n. 737.075/AL, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 12/8/2022.) Nesse sentido, cito ainda o seguinte precedente da Corte Superior:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (321,6 G DE MACONHA E 0,21 G DE SEMENTES DE MACONHA). NULIDADE. PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABORDAGEM POLICIAL SEM A APRESENTAÇÃO DE FUNDADAS RAZÕES. VERIFICAÇÃO. OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO NO AGRAVADO SER CONHECIDO NOS MEIOS POLICIAIS PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCAS PESSOAL E VEICULAR INFRUTÍFERAS. POSTERIOR CONFISSÃO DO AGRAVADO, QUE TERIA DROGAS ARMAZENADAS EM SUA RESIDÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.
1. O Tribunal de origem asseverou que a percepção decorrente da experiência dos policiais militares, cuja atuação vem revestida de legitimidade presumida, restou confirmada a partir da confissão espontânea do recorrente, que informou aos milicianos que guardava certa quantidade de drogas em sua residência, franqueando a entrada para a realização da revista.
2. Na exordial acusatória consta que apurou-se que policiais militares, durante patrulhamento de rotina, abordaram o denunciado, conhecido nos meios policiais pela prática de tráfico de entorpecentes, na condução de seu veículo Ford/Ka, cor preta, de placas EVD-3089, tendo como passageira JOYCE FERNANDA VIDAL FONTANELI e a filha do casal, de dois anos de idade. [...] Realizada busca pessoal e veicular, nada de ilícito foi localizado em poder de RODOLFO GABRIEL MOREIRA FONTANELI, que, indagado pelos milicianos, confessou que em sua residência (local dos fatos) havia 'maconha'.
3. Não se desconhece que a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública (HC n. 385.110/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/6/2017), contudo, in casu, levando em consideração o que motivou a abordagem veicular e pessoal do agravado, notadamente o isolado fundamento dele ser conhecido nos meios policiais pela prática de tráfico de entorpecentes, tem-se que não foi demonstrada a necessária justa causa, apta a demonstrar a legalidade da abordagem perpetrada.
4. A revista pessoal sem prévia autorização judicial somente pode ser realizada diante de fundadas suspeitas de que alguém oculte consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; ou objetos necessários à prova de infração, na forma do disposto no § 2º do art. 240 e no art. 244, ambos do Código de Processo Penal, não constituindo 'fundada suspeita' o mero nervosismo apresentado pelo acusado. Precedentes: HC 659.689/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021; HC 687.342/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021. (HC n 473.727/MG, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 19/2/2019) [...] Situação em que o paciente (passageiro do banco traseiro de veículo parado em blitz) apresentou nervosismo que motivou a realização de busca pessoal e veicular que se provaram infrutíferas. Após constatar que o paciente havia informado um endereço inicial falso, a autoridade policial encontrou uma conta de luz em seu bolso e o transportou até o local de sua residência. Durante o transporte, o paciente teria confessado informalmente armazenar maconha sobre o guarda-roupas de seu quarto. Chegando ao local, valendo-se de chave escondida debaixo do tapete os policiais efetuaram busca na residência, encontrando entorpecentes e duas armas de fogo, uma das quais teria sido oferecida aos policiais em troca de sua liberdade e da de sua namorada, que se encontrava no apartamento quando da chegada dos policiais. [...] A confissão informal de prática de delito, feita durante abordagem policial na qual nada de ilícito foi encontrado em poder do investigado, em situação claramente desfavorável, não delineia contexto fático que justifique a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência, acarretando a nulidade da diligência policial. Precedentes: HC 682.934/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021; AgRg no HC 681.198/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021 (AgRg no HC n. 693.574/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 17/12/2021). 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.976.801/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2022, DJe 30/06/2022; sem grifos no original.)

Em sendo assim, não remanescem elementos idôneos para justificar a abordagem policial, de forma que as justificativas apresentadas pelos policiais não se revelam suficientes para caracterizar o elemento "fundadas suspeitas", indispensável à validade da abordagem realizada.

Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da CF/88), é nula a apreensão de 10,2 g (dez gramas e dois decigramas) de “maconha”, pois evidente o nexo causal entre a ilegalidade da abordagem policial e a apreensão de drogas. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONCEDIDO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO FLAGRANTE. PROVAS ILÍCITAS. BUSCA PESSOAL. ATITUDE SUSPEITA. SUBJETIVISMO POLICIAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. AÇÃO PENAL INSTAURADA EM RAZÃO DAS PROVAS OBTIDAS NO ATO CONSIDERADO ILEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ABSOLVIÇÃO.
1. As razões trazidas no regimental não são suficientes para infirmar a decisão agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos.
2. No caso em apreço, há ilegalidade na busca pessoal realizada, uma vez que não foi descrita qualquer conduta do paciente que indicasse portar algum dos objetos listados no art. 244 do Código de Processo Penal, sendo a medida invasiva fundada apenas na assertiva dos policiais de que o réu apresentou nervosismo e que notaram um volume no bolso da bermuda, sem apontar nenhum elemento concreto que justificasse essa percepção, tornando-a, portanto, uma impressão meramente subjetiva.
3. Posterior situação de flagrância não torna legítima busca pessoal efetivada sem fundamentos concretos que indiquem suspeita de posse de objetos que constituam corpo de delito.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 849.082/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 9/11/2023.)

Em sendo reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio de abordagem policial irregular, impõe-se a anulação da sentença condenatória e a absolvição do apelante, por ausência de provas de materialidade delitiva independentes.

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, para declarar a ilicitude das provas obtidas por meio de abordagem policial irregular, e, assim, ABSOLVER o acusado Ivaney Dias de Macedo, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator