EMENTA PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. DESCONFORMIDADE COM O TEMA Nº 1139 DO STJ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DO ACUSADO. PENA FIXADA EM 02 ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. REDISCUSSÃO. PRETENSÃO DE REEXAME DE QUESTÕES JÁ DECIDIDAS NO CURSO DO PROCESSO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TESE NOVA SUSCITADA EM AÇÃO REVISIONAL. REVISÃO CRIMINAL CONHECIDA E JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que “a revisão criminal, que não tem feitio recursal, não se presta a, fora de sua destinação normativa, submeter a matéria subjacente ao crivo do Tribunal Pleno por razões derivadas exclusivamente do inconformismo defensivo ou de razões afetas ao suposto desacerto da razoável valoração da prova e/ou do direito” (STF - RvC 5475, Tribunal Pleno, Relator: Ministro Edson Fachin, publicado em 15/04/2020). 2. A revisão criminal se consubstancia em ação autônoma de natureza desconstitutiva, com hipóteses de admissibilidade limitadas ao previsto no artigo 621 do Código de Processo Penal, não sendo juridicamente possível o reexame de matéria já enfrentada no curso do processo criminal de forma a transformar esta via excepcional em nova apelação. 3. Tráfico Privilegiado. O Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 1.139, assentou a compreensão de que os registros delitivos não impedem, por si só, a incidência da redutora do art. 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/2006, in verbis: Tema Repetitivo 1139: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06". 4. Considerando que o fato do agente responder a outro processo não impede a concessão da benesse, o Requerente faz jus à redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização do redutor mínimo previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 5. Pena do réu fixada, em definitivo, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto. 6. Desclassificação para usuário. A pretensão do revisionando afigura-se como mero reexame do contexto probatório, com consequente revaloração do que já fora analisado no julgamento. 7. Atenuante de confissão espontânea. Esta tese não foi suscitada em recurso, sendo importante consignar que todos os argumentos defensivos que visem a modificação da sentença devem ser arguidos em recurso, sob pena de preclusão, excetuadas as matérias de ordem pública. Matéria preclusa. 8. O exercício da defesa técnica anterior, se insuficiente aos olhos do patrono atual, não constitui, por si só, vício apto a ensejar a nulidade processual, se observadas as regras processuais, como no caso em exame, no qual foram devidamente cumpridas todas as formalidades processuais. 9. “A revisão criminal não pode ser utilizada para que a parte, a qualquer tempo, busque novamente rediscutir questões de mérito, por mera irresignação quanto ao provimento jurisdicional obtido” (AgRg na RvCr n. 5.565/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 29/11/2022). 10. Revisão Criminal conhecida e julgada parcialmente procedente tão somente para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, reduzindo a pena do Requerente para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto. (TJPI - REVISÃO CRIMINAL 0764595-86.2023.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Câmaras Reunidas Criminais - Data 15/07/2024 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO DO AGENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. DESCONFORMIDADE COM O TEMA Nº 1139 DO STJ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DO ACUSADO.  PENA FIXADA EM 02 ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. REDISCUSSÃO. PRETENSÃO DE REEXAME DE QUESTÕES JÁ DECIDIDAS NO CURSO DO PROCESSO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TESE NOVA SUSCITADA EM AÇÃO REVISIONAL. REVISÃO CRIMINAL CONHECIDA E JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1. O Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que “a revisão criminal, que não tem feitio recursal, não se presta a, fora de sua destinação normativa, submeter a matéria subjacente ao crivo do Tribunal Pleno por razões derivadas exclusivamente do inconformismo defensivo ou de razões afetas ao suposto desacerto da razoável valoração da prova e/ou do direito” (STF -  RvC 5475, Tribunal Pleno, Relator: Ministro Edson Fachin, publicado em 15/04/2020).

2. A revisão criminal se consubstancia em ação autônoma de natureza desconstitutiva, com hipóteses de admissibilidade limitadas ao previsto no artigo 621 do Código de Processo Penal, não sendo juridicamente possível o reexame de matéria já enfrentada no curso do processo criminal de forma a transformar esta via excepcional em nova apelação.

3. Tráfico Privilegiado. O Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 1.139, assentou a compreensão de que os registros delitivos não impedem, por si só, a incidência da redutora do art. 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/2006, in verbis: Tema Repetitivo 1139: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".

4. Considerando que o fato do agente responder a outro processo não impede a concessão da benesse, o Requerente faz jus à redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização do redutor mínimo previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

5. Pena do réu fixada, em definitivo, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto.

6. Desclassificação para usuário. A pretensão do revisionando afigura-se como mero reexame do contexto probatório, com consequente revaloração do que já fora analisado no julgamento.

7. Atenuante de confissão espontânea. Esta tese não foi suscitada em recurso, sendo importante consignar que todos os argumentos defensivos que visem a modificação da sentença devem ser arguidos em recurso, sob pena de preclusão, excetuadas as matérias de ordem pública. Matéria preclusa.

8. O exercício da defesa técnica anterior, se insuficiente aos olhos do patrono atual, não constitui, por si só, vício apto a ensejar a nulidade processual, se observadas as regras processuais, como no caso em exame, no qual foram devidamente cumpridas todas as formalidades processuais.

9. “A revisão criminal não pode ser utilizada para que a parte, a qualquer tempo, busque novamente rediscutir questões de mérito, por mera irresignação quanto ao provimento jurisdicional obtido” (AgRg na RvCr n. 5.565/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 29/11/2022).

10. Revisão Criminal conhecida e julgada parcialmente procedente tão somente para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, reduzindo a pena do Requerente para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes das Egrégias Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER da presente Revisão Criminal, e julgá-la PARCIALMENTE PROCEDENTE para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, reduzindo a pena do Requerente para  02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

Sala das Sessões das Câmaras Criminais Reunidas do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina, junho de 2024.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de REVISÃO CRIMINAL requerida por EDGAR NASCIMENTO SALVATER, qualificado e representado nos autos, vindicando, em síntese, a reforma do acórdão proferido pela 2ª Câmara Especializada Criminal, em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, que conheceu do recurso de apelação para negar-lhe provimento, por unanimidade.

O réu foi condenado à pena de 7 (sete) anos de reclusão em regime fechado, e o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, sem direito de recorrer em liberdade, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Consta dos autos que:

“Segundo consta no incluso Inquérito Policial, no dia 26/02/2014, Policiais lotados na Delegacia de Entorpecentes – DEPRE – receberam determinação do Delegado Titular dessa especializada para se dirigirem até a Rua Azar Chaib, nº 505, Bloco 08, apto. 203 no Condomínio Gaudi, nesta capital, com o objetivo de averiguarem sobre a possível ocorrência de tráfico de drogas nesse endereço, sendo que as “denúncias” indicavam a pessoa de nome “EDGAR” como suposto traficante. OsPoliciais da DEPRE, por volta de 17h30min, já de posse do Mandado de Busca e Apreensão com duas equipes de Policiais se deslocaram até o endereço supracitado para dar cumprimento à ordem judicial e adentraram a residência, onde se encontrava a pessoa identificada como EDGARD NASCIMENTO SALVATER. Durante a busca na residência de EDGARD, foram encontradas: 01 (uma) porção de Maconha e 01 (um) cigarro de Maconha; 01 (uma) Balança de Precisão, marca Western; 02 (dois) selos de LSD (Dietilamida de Ácido Lisérgico) cada qual contendo 25 (vinte e cinco) micropontos; A quantia de R$802,00 (oitocentos e dois reais) fracionada em quatro cédulas de R$ 100,00 (cem reais), quatro cédulas de R$50,00 (cinquenta reais), quatro cédulas de R$ 20,00 (vinte reais), cinco cédulas R$10,00 (dez reais), doze cédulas de R$ 5,00 (cinco reais) e seis cédulas de R$ 2,00 (dois reais); a quantia de R$ 42,15 (quarenta e dois reais e quinze centavos) em moedas, sendo R$ 13,00 (treze reais) em moedas de R$ 1,00 (um real), 16,50 (dezesseis reais e cinquenta centavos) em moedas de R$0,50 (cinquenta centavos), R$ 3,50 (três reais e cinquenta centavos) em moedas de R$ 0,25 (vinte e cinco centavos), R$ 6,70 (seis reais e setenta centavos) em moedas de R$0,10 (dez centavos) e R$2,45 (dois reais e quarenta e cinco centavos) em moedas de R$ 0,05 (cinco centavos); um notebook, marca SIM, com tombo do MTESRTE/PI RGP 04421, com fonte e cabo; um aparelho Iphone, cor preta, com chip da Operadora TIM; um HD externo, marca My Passport; um aparelho iPod, cor preta; 04 (três) aparelhos celulares, das marcas Motorola, Samsung e Nokia, sem Chips; Diversas pulseiras e fichas de ingresso em festas conhecidas como “raves”. Segundo os Policiais, durante a realização da busca, havia pessoas ligando insistentemente para o celular de EDGARD e ao ser inquirido sobre quem seriam essas pessoas, EDGARD afirmou que eram possíveis compradores de drogas. Em seguida, os Policiais verificaram que algumas dessas pessoas que estavam telefonando para EDGARD se encontravam na rua do Condomínio onde este reside, sendo as mesmas abordadas e encaminhadas para a Delegacia de Entorpecentes. Edgard Nascimento Salvater foi conduzido até a DEPRE, onde foi autuado em flagrante pelo crime de tráfico de drogas. O Laudo de Exame de Constatação comprova a natureza ilícita das substâncias apreendidas em poder de Edgard Nascimento Salvater, tendo a substância vegetal resultado positivo para maconha (Cannabis Sativa Lineu), com peso total de 21,48g (vinte uma grama e quarenta e oito decigramas) e o material contido nas duas folhas com 25 micropontos obteve resultado positivo para 2(-4-iodo-2,5-dimetoxifenil)-N-[(2-metoxifenilmetiletanamina, substância também conhecida como 25I-NBOME, de uso proscrito no Brasil. Em seu interrogatório na DEPRE, o denunciado afirmou ser o proprietário das substâncias entorpecentes (maconha eLSD) e declarou que adquiriu os dois selos de LSD de uma pessoa conhecida por Matheus pelo valor de R$ 300,00 (trezentos reais), que a remete de Fortaleza para Teresina via SEDEX. O Denunciado negou que vende drogas, alegando que tais substâncias são apenas para seu consumo próprio.Entretanto, as pessoas que foram encaminhadas para DEPRE como supostos compradores de drogas, identificados como André Portela Sousa Costa, Dácio Bona Neto e Leandro Dias e Silva, declararam à autoridade Policial que EDGARD é fornecedor de LSD, droga esta mais conhecida nas “raves” e boates como “doce”, sendo cada microponto vendido a R$ 50,00 (cinquenta reais). A denúncia retratou que as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, tais como a quantidade e a natureza das drogas, a posse de grande quantia em dinheiro trocado, sem comprovação de sua origem lícita, a posse de balança de precisão, a existência de informações prévias sobre o denunciado, comprovam que Edgard Nascimento Salvater praticou o crime de tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, em razão de vender, fornecer a consumo, adquirir,guardar e ter em depósito drogas, sem autorização legal.”

Fundamenta o pleito em três teses basilares, a saber:  1) a incidência da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, em 2/3; 2) a desclassificação para o artigo 28 da Lei nº 11.343/06 (usuário); 3) a aplicação da atenuante da confissão espontânea.

Aduz que “o acusado não se dedica às atividades criminosas, nem integra organização criminosa, não é um “Pablo Escobar” da comarca de Teresina , além de ser primário a época dos fatos, conforme certidão de antecedentes criminais que acompanham os autos”.

Destaca que “a correta aplicação da lei deveria ser no sentido de ser aplicado a causa de diminuição prevista no §º4º da Lei 11.343/06, redimensionando a pena imposta ante ao caso em concreto e as características pessoais da paciente que atendem os requisitos para a concessão da benesse, comprovando-se aqui o claro constrangimento ilegal”.

Argumenta que “confessou a propriedade de pequena quantidade de maconha”, ressaltando que a droga apreendida se destina ao “consumo próprio”.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo conhecimento e improcedência da presente Revisão Criminal.

Tendo em vista o preceituado no artigo 254 do RITJ-PI, submeti os autos à revisão.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Constatada a existência de hipótese legal de cabimento da Revisão Criminal, evidenciado que a mesma encontra-se instruída com as peças processuais exigidas, nos termos do artigo 625, § 1º, do Código de Processo Penal, CONHEÇO da Revisão Criminal em apreço.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

Inicialmente, insta consignar que a revisão criminal é uma ação impugnativa que visa a substituição de uma sentença por outra. Nesse contexto, GUILHERME DE SOUZA NUCCI, in Código penal comentado.7. ed.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,  leciona que a ação de revisão Criminal:

“É uma ação penal de natureza constitutiva e sui generis, de competência originária dos tribunais, destinada a rever decisão condenatória, com trânsito em julgado, quando ocorreu erro judiciária. Trata-se de autêntica ação rescisória na esfera criminal, indevidamente colocada como recurso no Código de Processo Penal. É sui generis, pois não possui polo passivo, mas somente o autor, questionando o judiciário que o vitimou”.

Nessa mesma trilha de entendimento, MARCELLUS POLASTRI LIMA , in Manual de Processo Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, ratifica que:

“(...) é a revisão criminal ação, cuja competência será originária dos Tribunais, ou seja, originariamente a competência para seu julgamento é do segundo grau de jurisdição ou do Tribunal Superior, conforme o caso. Sua finalidade é a desconstituição da sentença ou acórdão condenatórios, já com trânsito em julgado. Ação exclusiva da defesa, uma vez que inexiste no Brasil a revisão pro societate”.

Regulamentando o tema, o Código de Processo Penal prevê, em seu artigo 621, in litteris:

“Art.621.A revisão dos processos findos será admitida:

I- quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II- quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III- quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena”

Assim, considerando que a Revisão Criminal é uma ação autônoma de natureza desconstitutiva, suas hipóteses de admissibilidade são delimitadas no artigo 621 do Código de Processo Penal, não sendo juridicamente possível o reexame de matéria já enfrentada no curso do processo criminal de forma a transformar esta via excepcional em sucedâneo de apelação.

Isso se justifica na medida em que a revisão criminal não é a via adequada para a revisão de tese já exaustivamente analisada em decisum transitado em julgado, não podendo “ser utilizada para que a parte, a qualquer tempo, busque novamente rediscutir questões de mérito, por mera irresignação quanto ao provimento jurisdicional obtido" (AgRg na RvCr 4.463/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 04/12/2018).

Ora,  a revisão criminal não é um recurso e não deve ser manejada fora de sua destinação normativa, submetendo a matéria novamente ao Poder Judiciário por mero inconformismo defensivo ou por razões afetas ao suposto desacerto da razoável valoração da prova e/ou do direito.

No caso em apreço, observa-se que o Recorrente fundamenta o pleito em três teses basilares, a saber: 1) a incidência da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, em 2/3; 2) a desclassificação para o artigo 28 da Lei nº 11.343/06 (usuário); 3) a aplicação da atenuante da confissão espontânea.

Passa-se ao exame das teses.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006

Alega o Requerente que “a correta aplicação da lei deveria ser no sentido de ser aplicado a causa de diminuição prevista no §º4º da Lei 11.343/06, redimensionando a pena imposta ante ao caso em concreto”.

Sobre o tema, preceitua a Lei nº 11.343/2006:

“Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

Consta do acórdão da lavra do Desembargador Joaquim Dias de Santana Filho:

“DA REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA E DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO (§4º, ART. 33, DA LEI N. 11.343/06)

 O apelante alega que o Juízo sentenciante deveria ter fixado a pena no mínimo legal, pois, o recorrente é primário, com ocupação lícita, residência fixa e bom comportamento na comunidade onde vive. Conduto, conforme o art. 42, da Lei n. 11.343/06, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENAS-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO DE AUMENTO - 1/2 (METADE). POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA NAS PENAS-BASE DE AMBOS OS DELITOS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A quantidade e a natureza das drogas constituem, em observância ao art. 42 da Lei de Drogas, fundamentação idônea no aumento das penas-base. Tal incremento, aliás, não se mostra excessivo e desproporcional à maior gravidade dos delitos, por se tratar de 31kg de cocaína e mais de 120kg de maconha. 3. "Não há que se falar em bis in idem na consideração da quantidade de drogas para majorar a pena-base, tanto em relação ao delito de tráfico (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) quanto ao de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), uma vez que se tratam de crimes diversos" (AgRg no AREsp 736.226/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 22/11/2018). 4. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 442270 PR 2018/0067265-4, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 16/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/05/2019) 

Sendo assim, não há que se falar em reforma da pena-base quando fixada acima do mínimo legal com lastro na quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, pois, tratam-se de argumentos idôneos ao crime em tela.

O apelante requer a reclassificação de sua conduta para o art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. Trata-se da figura do tráfico de drogas privilegiado, causa especial de diminuição de pena, nos delitos definidos no caput e no § 1º do art. 33 as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. A caracterização da figura privilegiada reclama a presença desses 4 (quatro) requisitos, cumulativos e subjetivos, pois dizem respeito ao agente.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a apreensão de grande quantidade de drogas ou de diferentes espécies são circunstâncias hábeis a comprovar a dedicação do acusado a atividades criminosas. Impedindo, assim, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, pois demonstra maior envolvimento do apelante, ainda que ele seja primário e não possua maus antecedentes. Conforme jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. TRAFICANTE NÃO OCASIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Este Superior Tribunal tem decidido que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas. 2. Não obstante o acusado fosse tecnicamente primário ao tempo do delito e possuidor de bons antecedentes, as instâncias ordinárias entenderam incabível a aplicação da minorante, sob o fundamento de que o transporte de elevada quantidade de drogas (quase doze quilos de cocaína), naquelas circunstâncias, não se compatibilizaria com a posição de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa. 3. Embora as instâncias ordinárias hajam feito breve menção à quantidade de drogas apreendidas também na primeira fase da dosimetria, não houve bis in idem, porquanto foram apontados diversos outros elementos que justificam a impossibilidade de reconhecimento da minorante em questão. 4. Agravo regimental não provido.(STJ - AgInt no HC: 241207 SP 2012/0090133-6, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 01/09/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/09/2016)

O apelante foi encontrado com 01 (uma) porção de Maconha e 01 (um) cigarro de Maconha; 01 (uma) Balança de Precisão, marca Western; 02 (dois) selos de LSD (Dietilamida de Ácido Lisérgico) cada qual contendo 25 (vinte e cinco) micropontos. A diversidade de drogas apreendidas demonstra a dedicação do acusado a atividades criminosas.

No mais, a existência de inquéritos policias ou ações penais em curso é motivo idôneo como circunstância apta a afastar a figura privilegiada, pelo fato de indicar a dedicação do agente a atividades criminosas, conforme a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. I - O benefício legal previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa. II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente. III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque “assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito”. Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça.(STJ - EREsp: 1431091 SP 2014/0015576-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 14/12/2016, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/02/2017)

O apelante responde as ações penais em curso nº 0001762-24.2016.8.18.0031 e nº 0001762-24.2016.8.18.0031, fato que indicar a dedicação do agente a atividades criminosas, afastando a figura privilegiada do art. 33, 4º, da Lei N. 11.343/06. Portanto, pelos motivos já fundamentados, não há possibilidade da aplicação da causa de diminuição de tráfico privilegiado (§4º, art. 33, da Lei n. 11.343/06)”.

Verifico, assim, que a benesse foi negada pelo magistrado de piso aduzindo que o apelante se dedicava à traficância. 

De fato, o Requerente responde a outra ação penal, contudo, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estariam os acusados dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Senão, vejamos:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior.

(HC 166385, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido.

(HC 193457 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 205080 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021)

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 1.139, assentou a compreensão de que os registros delitivos não impedem, por si só, a incidência da redutora do art. 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/2006, in verbis: Tema Repetitivo 1139: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".

Assim, a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado não pode ter a sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal. 

Corroborando o entendimento, colacionam-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS POR POSSUIR AÇÃO PENAL EM CURSO. ADOÇÃO DE NOVO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. PRECEDENTES. NOVO CÁLCULO DOSIMÉTRICO COM A APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

2. A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

3. A minorante do tráfico privilegiado não foi aplicada ao paciente, com base na existência de uma ação penal em curso contra ele, o que seria indicativo de dedicação a atividades criminosas; todavia, ressaltei que o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrassem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não era óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Precedentes.

4. Novo cálculo dosimétrico realizado, com a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração máxima de 2/3, para não incorrer em bis in idem; ficando as reprimendas do paciente definitivamente estabilizadas em 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa.

5. Quanto ao regime prisional, verifico que se trata de pessoa primária, com uma nova pena privativa de liberdade de 1 ano e 8 meses de reclusão, devendo ser-lhe conferido o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, em especial considerando-se que o montante de entorpecente apreendido: 2,4g de crack; 28g de maconha e 10,9g de cocaína (e-STJ, fl. 15), não denota elevada gravidade concreta.

6. Reputo atendidos os requisitos objetivos e subjetivos para a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal. Precedentes.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 842.419/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS. FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica efetivamente a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, não bastando ilações e/ou suposições sem espeque fático válido.

2. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que inquéritos policiais e/ou ações penais sem trânsito em julgado não obstam a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

3. Na hipótese, deve ser mantida a decisão agravada que aplicou a minorante na fração máxima, considerando a inexpressiva quantidade de drogas apreendidas (48g de crack), somada à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 785.084/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.021, § 1º, DO CPC/15. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 182 DO STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. A falta de impugnação específica do fundamento da decisão agravada enseja o não conhecimento do agravo regimental, nos termos do art. 1.021, § 1º, do CPC/15 e do óbice contido na Súmula 182/STJ, aplicável por analogia.

2. Não são suficientes meras alegações genéricas sobre as razões que levaram à inadmissão do agravo, tampouco o ataque tardio ao seu conteúdo, ou a insistência no mérito da controvérsia. Precedentes do STJ.

3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal, na apreciação do AgRg nos EAREsp 1.852.098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021, revisitando entendimento anteriormente firmado, se alinhou ao posicionamento do STF, fixando a tese de que "a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006".

4. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para reconhecer a ILSON NUNES RIBEIRO a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e, diante do concurso material com o crime do art. 180 do CP, fixar a pena final em 3 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 243 dias-multa.

(AgRg no AREsp n. 2.219.234/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

No caso dos autos, apesar da evidência incontestável do envolvimento do acusado no tráfico de drogas, verifico se tratar de réu tecnicamente primário, sendo evidenciado que a conduta do réu se aproxima mais do pequeno traficante.

Desta forma, o Requerente faz jus à redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização da fração mínima prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Passa-se, portanto, à análise da dosimetria:

1ª FASE: A pena-base foi fixada em 07 (sete) anos de reclusão.

2ª FASE: Ausentes atenuantes e agravantes, mantenho a pena intermediária em 07 (sete) anos de reclusão.

3ª FASE: Inexistentes causas de aumento. Presente a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, reduzo a pena em 2/3, fixando-a, em definitivo, a pena definitiva em 2 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão ( 7 anos = 84 meses / 84 - 2/3 de 84 = 84-56= 28 meses = 2 anos e 4 meses).

Após o redimensionamento da reprimenda, deve haver redução, também, na pena de multa imposta. Observando-se a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, fixo a pena de multa em 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, correspondendo o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso imputado ao réu.

REGIME INICIAL DA PENA

No caso dos autos, o Apelante foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2 e § 3º, do Código Penal, litteris:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superiora 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”

O artigo suso transcrito evidencia que a determinação do regime inicial da pena não leva em consideração apenas o quantum de reprimenda aplicado, mas também os critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal.

A análise da sentença demonstra que a conduta social, as circunstâncias do crime, bem como a quantidade e natureza da droga foram valoradas negativamente, o que autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade.

Ora,  “a presença de uma única circunstância judicial desfavorável já autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3º, do CP” ((AgRg no REsp 1876686/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021).

Este é o entendimento dominante na jurisprudência pátria, como se observa nos precedentes a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL.ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO PODERIA TER SIDO CONSIDERADA, PARA EXASPERAR AS PENAS-BASES, A ESGANADURA DA VÍTIMA POR NÃO TER SIDO REALIZADA PERÍCIA A RESPEITO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.SÚMULA N. 211 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXASPERAÇÃO DAS BASILARES. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)3. In casu, no que diz respeito à valoração negativa da culpabilidade, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi suficientemente fundamentada, tendo sido declinado elemento que emprestou à conduta especial reprovabilidade e que não se afigura inerente ao próprio tipo penal, qual seja, a aplicação de golpe de esganadura na Vítima.

4. Diante da existência de circunstância judicial negativa (culpabilidade), é adequada a imposição do modo prisional imediatamente mais gravoso do que o permitido pelas quantidades das penas aplicadas, isto é, o regime inicial fechado, nos moldes do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1946034/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 27/08/2021)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.EXTORSÃO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E USURA. CONDENAÇÕES EXTINTAS HÁ MAIS DE 5 ANOS. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO, CONTINUIDADE DELITIVA E FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA. SÚMULA 7/STJ. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO.PRESENÇA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE.PENAS PECUNIÁRIAS PROPORCIONAIS ÀS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 6. A presença de uma única circunstância judicial desfavorável já autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.

7. Não é desproporcional a fixação das sanções pecuniárias, considerando as penas corporais impostas na origem.8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1876686/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021)

Ora, in casu, embora a pena in abstrato seja inferior a quatro anos, observa-se que está autorizada a fixação de regime mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, qual seja: o regime semiaberto.

PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

Neste aspecto, insta consignar que a pena é a punição imposta ao autor de uma conduta criminosa, visando punir o infrator, prevenir a prática de novos crimes e ressocializar o condenado. Lecionando acerca do conceito de pena, explicita DAMÁSIO E. DE JESUS:

“Pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”

Com o fito de atender a tais finalidades, o Código Penal Brasileiro estabelece três categorias de penas, quais sejam: a) as penas restritivas de liberdade; b) as penas restritivas de direitos;  e c) as penas de multa.

Neste momento, torna-se importante ressaltar que o sistema da aplicação da pena privativa de liberdade sofreu importante reforma com a Lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1998, especialmente no tocante à substituição da pena privativa de liberdade pelas chamadas PENAS ALTERNATIVAS, tecnicamente conhecidas como PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.

Assim, no sistema jurídico-penal brasileiro, as penas restritivas de direito ganharam ênfase, uma vez que  a adoção de medidas que não restrinjam a liberdade do condenado possibilitam o cumprimento da pena com dignidade e a efetiva ressocialização do condenado, sendo de relevante contribuição para o sistema carcerário brasileiro atual.

O Código Penal, em seu artigo 44, estabelece os requisitos a serem observados para a substituição da pena, nos seguintes termos:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1o (VETADO)  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”.  

Estabelecidos os fundamentos, há que se apreciar o caso concreto, com o fito de examinar se estão presentes os requisitos elencados no dispositivo susotranscrito. Vejamos:

1. pena privativa de liberdade não superior a quatro anos: foi aplicada a pena privativa de liberdade em dois anos e quatro meses, estando preenchido este requisito;

2. o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa: no caso dos autos, o crime é tráfico de drogas, cometido sem violência ou grave ameaça;

3. a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente: no caso dos autos, foram valoradas negativamente a conduta social, as circunstâncias do crime, bem como a quantidade e natureza da droga, não estando preenchido este requisito.

Logo, considerando que um dos requisitos legais não se encontra preenchido, torna-se inviável a conversão.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO

Aduz que “o acusado não se dedica às atividades criminosas, nem integra organização criminosa, não é um “Pablo Escobar” da comarca de Teresina , além de ser primário a época dos fatos, conforme certidão de antecedentes criminais que acompanham os autos”, ressaltando que a droga apreendida se destina ao “consumo próprio”.

Está consignado no acórdão:

“DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 28 DA LEI N° 11.343/06 

Sustenta a defesa que o apelante não trafica drogas e sim usuário. Adianto, que a argumentação carece de amparo.

Com efeito, as provas dos autos, dentre elas o auto de prisão em flagrante (ID 1256374, pág. 12\1036); Termo de Apresentação e Apreensão (ID 1256374, pág. 44/1036); Laudo Provisório em substâncias (ID 1256374, pág. 52/1036); Laudo de Exame Pericial em Objeto (id 1256374, pág. 422/1036) atestando que na balança de precisão apreendida o resultado foi positivou para a presença de cocaína, Laudo de Exame Pericial Definitivo em Substância Entorpecente (ID 1256374, págs. 114\1036) atestando que a substância vegetal resultou positivo para maconha (Cannabis Sativa Lineu), com peso total de 21,48 g (vinte uma grama e quarenta e oito decigramas) e o material contido nas duas folhas com 25 micropontos obteve resultado positivo para 2(-4-iodo-2,5-dimetoxifenil)-N-[(2- metoxifenilmetiletanamina, substância também conhecida como 25I-NBOME, de uso proscrito no Brasil.

Nesse sentido, os elementos probatórios colacionados ao longo da instrução criminal comprovam a autoria e materialidade delitivas do crime de tráfico de entorpecentes imputado ao acusado, não havendo que se falar em desclassificação para o delito de uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

Os depoimentos em juízo do policial civil, ANDRÉ MORAES E SILVA, e do suposto cliente do réu, ANDRÉ PORTELA SOUSA COSTA, relataram os fatos de modo preciso e suficiente para embasar um decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas, conforme bem delineado pelo Juízo sentenciante, 

Inquirida a testemunha de acusação o Agente da Polícia Civil ANDRÉ MORAES E SILVA (MÍDIA CD 1 - 3 1256761), informou que: 

“(...) que tinham recebido denúncias a respeito da vendam de drogas sintéticas em Teresina-PI; que receberam Determinação do Chefe da Delegacia para diligenciar e identificar as pessoas que vendia drogas sintéticas na Capital; que o nome que sempre aparecia era de uma pessoa identificada como EDGARD; que identificaram quem era o vendedor das drogas sintéticas; que souberam de uma venda intensa das drogas sintéticas no dia do Corso de Teresina-PI; que após ser feito o relatório e foi expedido um Mandado de Busca e Apreensão; que fizeram um campana na frente do prédio; que verificaram uma movimentação intensa na frente do prédio; que tinha informações que naquele dia haveria venda das drogas sintéticas; que foi determinado pelo Delegado dar cumprimento do Mandado naquele momento; que o acusado colaborou com a busca dos agentes; que mostrou o local da droga; que foram encontrados duas cartelas de LSD, totalizando 25 micropontos e maconha; que além das drogas, foi apreendido notebook e celular; que foram conduzidas três pessoas para a DEPRE; que as três pessoas afirmaram que iam comprar a droga sintética na mão do acusado; que o acusado não resistiu a abordagem da Polícia; que havia suplementos alimentares na cozinha, no apartamento do acusado; que pessoas ligaram para o acusado solicitando drogas. (Mídia de Gravação de Audiência de Instrução e Julgamento às fls.136).” 

Inquirida a testemunha de acusação o Civil ANDRÉ PORTELA SOUSA COSTA e suposto cliente do réu (1256866 - OUTRAS PEÇAS (MÍDIA CD 1 (4)), informou que: 

“(...) que conheceu o acusado nas festas; que o acusado encomendou as drogas; que a droga era para consumo de amigos; que o acusado comentou que a droga sintética chegaria em um dia a ser dito, e por isso foi na residência do acusado; que o acusado é usuário de LSD; que falou aos Policiais Civis que estava no local para pegar a droga sintética, quando foi indagado; que usa a droga sintética e a Maconha há muito tempo; que já consumiram drogas juntos nas festas; que não comprava as drogas na mão do acusado; que o objetivo do acusado não era vender a droga e sim compartilhar com o grupo de amigos; que é comum a reunião de grupos para o uso de drogas nas boates e “raves”; que o acusado não vendia as drogas para outras pessoas. (Mídia de Gravação de Audiência de Instrução e Julgamento às fls.136).

Como se percebe, dos depoimentos das testemunhas acima transcritos, não há como se acatar a tese de desclassificação do delito de tráfico de drogas para consumo de drogas, haja vista o apelante ter sido preso em flagrante em posse de entorpecente, depois de denúncias anónimas de que o mesmo estava vendendo entorpecente, além de no momento dispor de uma quantia em dinheiro e uma balança de precisão com resquícios de cocaína, conforme   (id 1256374, pág. 422/1036). Nesse sentido, a jurisprudência que segue: 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 - TRÁFICO DE DROGAS DESCLASSIFICADO PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO - ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE INDUBITÁVEL - DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Não há que se falar em absolvição ou desclassificação da conduta para o crime tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06 se a destinação mercantil das drogas que o réu trazia consigo restou evidenciada pelas provas dos autos, levando em consideração os critérios previstos no § 2º, do art. 28 da Lei n. 11.343/06 - Os depoimentos prestados pelos policiais que participaram da ocorrência merecem todo o crédito e o mesmo valor probatório de qualquer testemunha, se são coerentes, firmes e não há indícios de má-fé nos autos, mormente quando corroborados por outros elementos informativos colhidos nos autos. VOTO PARCIALMENTE VENCIDO: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO NECESSÁRIA - DOSIMETRIA - FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM VIRTUDE DOS MAUS ANTECEDENTES - IMPOSSIBILIDADE - RÉU NÃO REINCIDENTE - INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, 'b' DO CÓDIGO PENAL - PRECEDENTES.

(TJ-MG - APR: 10134160051386001 Caratinga, Relator: Jaubert Carneiro Jaques, Data de Julgamento: 06/10/2020, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/10/2020) 

Portanto, não acolho o pedido de desclassificação do crime previsto no art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para o crime previsto no art. 28, da Lei n. 11.343”.

A análise do édito condenatório demonstra que a Corte rechaçou, de forma embasada, a tese. De fato, constam dos autos que o Requerente foi preso com maconha e LSD (Cannabis Sativa Lineu, com peso total de 21,48g (vinte uma grama e quarenta e oito decigramas) e o material contido nas duas folhas com 25 micropontos cada, que obteve resultado positivo para 2(-4-iodo-2,5-dimetoxifenil)-N-[(2-metoxifenilmetiletanamina, substância também conhecida como 25I-NBOME, de uso proscrito no Brasil), além de  01 (uma) Balança de Precisão, marca Western; a quantia de R$802,00 (oitocentos e dois reais) fracionada em quatro cédias de R$ 100,00 (cem reais), quatro cédulas de R$50,00 (cinquenta reais), quatro cédulas de R$ 20,00 (vinte reais), cinco cédulas R$10,00 (dez reais), doze cédulas de R$ 5,00 (cinco reais) e seis cédulas de R$ 2,00 (dois reais); a quantia de R$ 42,15 (quarenta e dois reais e quinze centavos) em moedas, sendo R$ 13,00 (treze reais) em moedas de R$ 1,00 (um real), R$ 16,50 (dezesseis reais e cinquenta centavos) em moedas de R$0,50 (cinquenta centavos), R$ 3,50 (três reais e cinquenta centavos) em moedas de R$ 0,25 (vinte e cinco centavos), R$ 6,70 (seis reais e setenta centavos) em moedas de R$0,10 (dez centavos) e R$2,45 (dois reais e quarenta e cinco centavos) em moedas de R$ 0,05 (cinco centavos); um notebook, marca SIM, com tombo do MTE SRTE/PI RGP 04421, com fonte e cabo; um aparelho Iphone, cor preta, com chip da Operadora TIM; um HD externo, marca My Passport; um aparelho iPod, cor preta; 04 (três) aparelhos celulares, das marcas Motorola, Samsung e Nokia, sem Chips; Diversas pulseiras e fichas de ingresso em festas conhecidas como “raves”.

Logo, não se observa qualquer ilegalidade no entendimento esposado, ao tempo em que se busca novamente valorar as provas colacionadas aos autos, o que se torna inviável na via da Revisão Criminal.

CONFISSÃO

A defesa aduz que é imprescindível a aplicação da atenuante da confissão espontânea, uma vez que o réu “confessou a propriedade de pequena quantidade de maconha”.

Em consulta ao recurso interposto, observa-se que foram suscitadas as seguintes teses: “a) absolvição por insuficiência de provas do crime de tráfico – in dubio pro reo; b) subsidiariamente, reforma da dosimetria da pena e aplicação da causa de diminuição de Tráfico Privilegiado (§4º, art. 33, da Lei 11.343/06); c) substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa; d) que o delito de tráfico de drogas deve ser desclassificado para a conduta tipificada no art. 28 da lei n° 11.343/06 (consumo próprio) e; e) por fim, pleiteou pela reforma da pena de multa”.

Portanto, trata-se de tese nova suscitada em ação revisional. Neste aspecto, é importante que se diga que todos os argumentos defensivos que visem a modificação da sentença devem ser arguidos em recurso, sob pena de preclusão, excetuadas as matérias de ordem pública.

Sobre o tema, torna-se importante esclarecer que o Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, sedimentou o entendimento de que, em respeito à segurança jurídica e lealdade processual, “as nulidades ainda denominadas absolutas, bem como qualquer outra falha ocorrida no julgamento do acórdão atacado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal”. (AgRg no HC n. 732.335/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022.).

A preclusão é uma técnica processual que visa assegurar a sequência lógica e ordenada das etapas procedimentais, de forma que as etapas do processo se desenvolvam de maneira sucessiva, impedindo o retorno a momentos processuais já consumados.

Neste diapasão, leciona LUIZ MACHADO GUIMARÃES, in Preclusão, coisa julgada e efeito preclusivo. Estudos de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: jurídica e universitária, que:

“o instituto da preclusão é um expediente técnico, que se exaure no mesmo processo em que ocorreu, e (…) de que se vale o legislador, visando assegurar uma sequência ordenada e lógica das etapas procedimentais, e para resguardar a economia e a boa-fé processuais”

Acrescenta HUMBERTO TEODORO JUNIOR, in Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, 12 ed., Rio de Janeiro: Forense, que:

“o processo deve ser dividido numa série de fases ou momentos, formando compartimentos estanques, entre os quais se reparte o exercício das atividades tanto das partes, como do juiz. (…) dessa forma, cada fase prepara a seguinte e, uma vez passada à posterior, não é mais dado retornar à anterior. Assim, o processo caminha sempre para a frente, rumo à solução do mérito, sem dar ensejo a manobras de má fé de litigantes inescrupulosos ou maliciosos (...) pelo princípio da eventualidade ou da preclusão, cada faculdade processual deve ser exercitada dentro da fase adequada, sob pena de perder a oportunidade de praticar o ato respectivo.”

EDUARDO COUTURE, in Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Aniceto López,  também ensinava assim:

“(...) as diversas etapas do processo devem se desenvolver de maneira sucessiva, sempre para frente, mediante fechamento definitivo de cada uma delas, impedindo-se o regresso a momentos processuais já extintos e consumados (...)”.

Ora, tendo a defesa se omitido em impugnar esta tese no momento adequado, qual seja: na interposição do recurso de apelação, não poderá posteriormente questioná-las, buscando retomar a matéria numa espécie de segunda apelação. Pensamento contrário viabilizaria que o réu recorresse ao Judiciário todas as vezes que objetivasse levantar nova tese, o que é inconcebível.

Isto se justifica na medida em que o recurso de apelação deve ser apresentado perfeito e acabado no momento da sua interposição, não sendo possível aperfeiçoá-lo posteriormente, nem mesmo via Revisão Criminal, fora das suas hipóteses de cabimento.

Corroborando esta compreensão, ratificando que, em respeito à segurança jurídica e lealdade processual, as nulidades ainda denominadas absolutas, bem como qualquer outra falha ocorrida no julgamento do acórdão atacado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM APELAÇÃO. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. FLAGRANTE APONTADO COMO ILEGAL OCORRIDO HÁ MAIS DE 12 ANOS. CONDENAÇÃO QUE TRANSITOU EM JULGADO HÁ MAIS 9 ANOS. NULIDADE NÃO APONTADA NO MOMENTO OPORTUNO. ILEGALIDADE MANIFESTA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese dos autos, somente mais de 12 anos após a suposta ocorrência da apontada nulidade e mais de 9 anos após o trânsito em julgado da condenação, foi impetrado o mandamus, o qual não pode ser conhecido, em decorrência da preclusão da matéria, que sequer foi suscitada durante o curso do processo ou em recurso de apelação, tendo sido questionada somente em sede de revisão criminal interposta 11 anos após o ato apontado como nulo. Assim, inadmissível a desconstituição de ato ocorrido há mais de 12 anos, sem que a defesa tenha manifestado sua irresignação no momento oportuno.

2. Com efeito, em respeito à segurança jurídica e lealdade processual, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ tem se orientado no sentido de que as nulidades ainda denominadas absolutas, bem como qualquer outra falha ocorrida no julgamento do acórdão atacado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 732.335/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE EXTORSÃO. FEITO DE ORIGEM TRANSITADO EM JULGADO. REQUISITOS DA REVISÃO CRIMINAL NÃO PREENCHIDOS. ABSOLVIÇÃO. PROVAS JUDICIALIZADAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. TESE DE NULIDADE. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NO MAIS, AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE NOVA REVISÃO CRIMINAL POR MEIO DE WRIT. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Primeiramente, tem-se que o feito principal já transitou em julgado. Contudo, conforme se apreende, o que se verifica é que sequer os pleitos defensivos se enquadravam nos requisitos da revisão criminal. Acerca da suposta prova nova, o v. acórdão foi expresso ao indicar que a sua produção não havia se encerrado quando da propositura da revisão criminal, além de também não ter sido juntada apropriadamente aos autos na origem.

III - Assentado pela eg. Corte de origem que existiu sim um efetivo caderno probatório apto a confirmar a autoria e materialidade do delito pelo qual o paciente foi condenado com trânsito em julgado ainda em 2020. Foram especialmente os depoimentos uníssonos da vítima, dos policiais e do réu colaborador, tanto em sede inquisitiva, quanto em sede judicial, que embasaram a condenação imposta. Vale ressaltar que o paciente foi preso em flagrante no momento em que recebia o pagamento da segunda extorsão praticada.

Tudo do que não se extrai qualquer flagrante ilegalidade.

IV - De qualquer forma, nesse contexto, tendo ainda em vista que a condenação transitou em julgado alguns anos antes, esta Corte Superior também entende pela preclusão da matéria, levando em conta o princípio da lealdade processual e do respeito à coisa julgada (segurança jurídica), mesmo em se tratando de alegada nulidade absoluta. Veja-se: "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas, ou qualquer outra falha ocorrida no acórdão impugnado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal" (AgRg nos EDcl no HC n. 705.154/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 10/12/2021).

V - Sobre a nulidade invocada, o entendimento consagrado na Súmula n. 523 do STF ("No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu") (...) Defesa apresenta teses novas, porém, a destempo. Com efeito, tem-se ainda que não houve manifestação colegiada prévia do eg. Tribunal de origem, mesmo em sede de revisão criminal, acerca do suposto cerceamento de defesa pela alegada deficiência do patrono anterior.

VI - Ao fim, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.

Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 719.831/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.)

"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA ALEGADA CINCO ANOS APÓS O JULGAMENTO DA REVISÃO CRIMINAL. INÉRCIA DA DEFESA. TESE NÃO SUSCITADA NO MOMENTO CORRETO. PRECLUSÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Verifica-se, na espécie, preclusão da matéria, em virtude de ter transcorrido cinco anos entre a impetração do mandamus e a sessão de julgamento do recurso de apelação em que teria ocorrido a suposta ilegalidade.

2. Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas, ou qualquer outra falha ocorrida no acórdão impugnado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. 3. Agravo regimental improvido" (AgRg nos EDcl no HC n. 705.154/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 10/12/2021, grifei). 

Outrossim, a defesa ressaltou que “o acusado fora defendido por outros causídicos particulares que respondeu a acusação e o defendeu em sede de audiência de instrução e julgamento bem como apelação. Ocorre douto Desembargador que em sede de alegações finais, mesmo com a confissão do acusado de persistia desde a sua postulação as grades policiais em que a pessoa do Sr. Edgard Salvater confirma e reafirma que era para consumo próprio, afirmando sempre que a droga era sua. O causídico não sustentou a tese”.

O exercício da defesa técnica anterior, ainda que insuficiente aos olhos do patrono atual, não constitui, por si só, vício apto a ensejar a nulidade processual, se observadas as regras processuais, como no caso em exame, no qual foram devidamente cumpridas todas as formalidades processuais.

Sobre o tema, encontra-se a ementa a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NA REVISÃO CRIMINAL. NULIDADES PROCESSUAIS. OBJETO NÃO APRECIADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RÉU SOLTO. OBSERVÂNCIA DO COMANDO LEGAL. AUSÊNCIA DE OFENSA A TEXTO EXPRESSO DE LEI. ALEGADO ERROR IN PROCEDENDO. PRINCÍPIOS DA VOLUNTARIEDADE DOS RECURSOS, BOA FÉ E COLABORAÇÃO PROCESSUAL. INCONFORMISMO DA ATUAL DEFESA TÉCNICA COM A ATUAÇÃO DEFENSIVA ANTERIOR. NÃO ENQUADRAMENTO NAS HIPÓTESES LEGAIS. MERO INCONFORMISMO. NÃO CABIMENTO DA REVISÃO CRIMINAL. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Esta Corte Superior não foi devidamente instada a se manifestar acerca das deduzidas nulidades processuais, no tempo oportuno e pelo meio adequado, de modo que, neste ponto, sequer ultrapassa a barreira do conhecimento a ação revisional, uma vez que sedimentado o entendimento de que o julgamento é cabível somente nas hipóteses de exame anterior do tema por esta mesma eg. Corte.

II - Quanto à ausência de intimação pessoal do réu quanto à restauração da sentença condenatória, a ação revisional não ecoa, uma vez que não restou demonstrada contrariedade ao texto expresso de lei ou à evidência dos autos. Ao contrário, por não se tratar de sentença condenatória proferida em primeiro grau, não houve intimação pessoal do réu, inexistindo, pois, qualquer irregularidade. Desse modo, o ato está em conformidade com o art. 392, I, do CPP, que estabelece a sua obrigatoriedade (intimação pessoal) na hipótese de réu preso, o que não era o caso dos autos.

III - Acerca do aventado error in procedendo, além da ausência da análise prévia da matéria por esta Corte Superior, que poderia ter sido instada a se manifestar, seja por ocasião do próprio agravo regimental interposto contra a decisão proferida nos autos do REsp n. 1.008.742/SP, que restabelecera a sentença condenatória, seja por intermédio dos embargos declaratórios, não opostos pela defesa no momento oportuno, a ação revisional, no ponto referido, também não deve ser admitida, à luz do princípio da boa-fé objetiva que impede a nulidade de algibeira.

IV - A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a referida nulidade de algibeira - eiva esta que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.

Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais.

V - No caso, o trabalho da defesa técnica anterior, se não suficiente aos olhos do patrono atual, não constitui, por si só, vício apto a ensejar a nulidade processual se observadas as regras que tornam hígida essa estrada processual, como no caso, no qual foram devidamente cumpridas todas as formalidades processuais no bojo do REsp n. 1.008.742/RS, pois devidamente intimada a defesa então atuante da decisão monocrática (em 14/10/2008, autos físicos retirados no mesmo dia), tanto que interposto agravo regimental (em 24/10/2008), ao qual foi negado provimento, por v. acórdão publicado em 24/11/2008, do qual foi intimado a defesa técnica em 25/11/2008, que fez carga dos autos no mesmo dia - informações extraídas do andamento processual disponível no site deste Superior Tribunal.

VI - A revisão criminal não pode ser utilizada para que a parte, a qualquer tempo, busque novamente rediscutir questões de mérito, por mera irresignação quanto ao provimento jurisdicional obtido.

VII - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg na RvCr n. 5.565/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 29/11/2022.)

Nessa esteira, "não se pode qualificar como defeituoso o trabalho realizado pelos advogados contratados pelo recorrente, pois atuaram de acordo com a autonomia que lhes foi conferida por ocasião da habilitação ao exercício da advocacia, nos termos do artigo 7º, inciso I, da Lei 8.906/1994. Diante de um insucesso, para o crítico sempre haverá algo a mais que o causídico poderia ter feito ou alegado, circunstância que não redunda, por si só, na caracterização da deficiência de defesa, a qual, conforme salientado, depende da demonstração do prejuízo para o acusado, não verificado na hipótese" (RHC n. 69.035/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 14/11/2017)

Outrossim, “a revisão criminal não pode ser utilizada para que a parte, a qualquer tempo, busque novamente rediscutir questões de mérito, por mera irresignação quanto ao provimento jurisdicional obtido”. (AgRg na RvCr n. 5.565/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 29/11/2022.)

Não se pode olvidar que, como bem delineado pelo Supremo Tribunal Federal, no Rvc nº 5475, a “revisão criminal, instrumento processual posto à disposição do condenado, tem como finalidade precípua conciliar, de um lado, a exigência de juridicidade da prestação jurisdicional e, de outro, a necessária segurança jurídica decorrente dos pronunciamentos emanados do Estado-Juiz, mediante observância de hipóteses de cabimento taxativamente previstas no ordenamento jurídico e que traduzam situações efetivamente graves que, em tese, possam autorizar a excepcional desconstituição da coisa julgada material”.

Sobre o tema, Guilherme de Souza Nucci, in Código de Processo Penal Comentado, 14ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2014, explana que:

“O objetivo da revisão criminal não é permitir uma 'terceira instância' de julgamento, garantindo ao acusado mais uma oportunidade de ser absolvido ou ter reduzida sua pena, mas, sim, assegurar-lhe a correção de um erro judiciário. Ora, este não ocorre quando um juiz dá a uma prova uma interpretação aceitável e ponderável. Pode não ser a melhor tese ou não estar de acordo com a turma julgadora da revisão, mas daí a aceitar a ação rescisória somente para que prevaleça peculiar interpretação é desvirtuar a natureza do instituto”.

A revisão criminal, portanto, não é a via adequada à reavaliação de provas ou a substituição da interpretação aplicada no julgado.

Nesta trilha de entendimento, elucidando que a Revisão Criminal não é a via adequada à reavaliação de provas ou a substituição da interpretação aplicada no julgado, encontram-se os seguintes precedentes:

REVISÃO CRIMINAL. MATÉRIA PENAL. HIPÓTESES DE CABIMENTO TAXATIVAS. PRETENSÃO DE REAVALIAÇÃO DE ASPECTOS DISCRICIONÁRIOS DA DOSIMETRIA DA PENA. EVENTUAL CONTROVÉRSIA RAZOÁVEL ACERCA DA VALORAÇÃO DE PROVAS E/OU DO DIREITO. INADEQUAÇÃO DA MEDIDA. REVISÃO CRIMINAL NÃO CONHECIDA.(...) 2. A revisão criminal, instrumento processual posto à disposição do condenado, tem como finalidade precípua conciliar, de um lado, a exigência de juridicidade da prestação jurisdicional e, de outro, a necessária segurança jurídica decorrente dos pronunciamentos emanados do Estado-Juiz, mediante observância de hipóteses de cabimento taxativamente previstas no ordenamento jurídico e que traduzam situações efetivamente graves que, em tese, possam autorizar a excepcional desconstituição da coisa julgada material. 3. Assim, a revisão criminal, que não tem feitio recursal, não se presta a, fora de sua destinação normativa, submeter a matéria subjacente ao crivo do Tribunal Pleno por razões derivadas exclusivamente do inconformismo defensivo ou de razões afetas ao suposto desacerto da razoável valoração da prova e/ou do direito. 4. No caso específico de ações penais originárias de competência de órgão fracionário desta Suprema Corte, a medida revisional também não funciona como ferramenta processual apta a inaugurar a jurisdição do colegiado maior como forma de contornar o não preenchimento dos requisitos impostos pela jurisprudência do STF ao cabimento dos embargos infringentes. 5. Segundo a firme jurisprudência desta Suprema Corte, a dosimetria da pena não se subordina à observância de rígidos esquemas ou regras aritméticas, assegurando-se ao competente órgão julgador certa discricionariedade no dimensionamento da resposta penal. Também inexiste correspondência necessária entre a expressividade numérica de circunstâncias judiciais desfavoráveis e o consequente incremento da pena-base.

(STF. RvC 5475, Tribunal Pleno; Min. Edson Fachin, publicado em 15/04/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NA REVISÃO CRIMINAL. CONCUSSÃO. ART. 305 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. REVISÃO CRIMINAL DA QUAL NÃO SE CONHECEU. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ÓBICE DO VERBETE SUMULAR N. 182/STJ. RECURSO DO QUAL NÃO SE CONHECE. 1. A decisão impugnada deixou consignado que a revisão criminal não é a via adequada para a revisão de tese já exaustivamente analisada em decisum transitado em julgado. Esse fundamento, contudo, não foi impugnado pela parte agravante, que, nas razões deste regimental, apenas reiterou os argumentos antes aduzidos no pedido revisional.

2. Deixando a parte agravante de impugnar especificamente os fundamentos da decisão agravada, é de se aplicar o enunciado 182 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que afirma ser "inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada".

3. Não fosse tal fato, a tese de nulidade de citação foi conhecida e afastada no julgamento do recurso especial e, agora, reiterada pelos mesmos fundamentos. Logo, não pode ser conhecida, "pois a revisão criminal não pode ser utilizada para que a parte, a qualquer tempo, busque novamente rediscutir questões de mérito, por mera irresignação quanto ao provimento jurisdicional obtido" (AgRg na RvCr 4.463/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2018, DJe 04/12/2018). 4. Agravo regimental do qual não se conhece. (AgRg na RvCr 3.821/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019, DJe 14/05/2019)

Logo, não prosperam as teses suscitadas.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO da presente Revisão Criminal, para julgá-la PARCIALMENTE PROCEDENTE para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, reduzindo a pena do Requerente para  02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 15/07/2024