EMENTA PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. APELAÇÃO MINISTERIAL. CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO REPOUSO NOTURNO. ARTIGO 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO Nº 1087. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS PRÓXIMO DA CONSUMAÇÃO. REFORMA NECESSÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Majorante do repouso noturno. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.087), em 25.05.2022, fixou a tese de que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (art. 155, §1º, do CP) não incide na forma qualificada do crime (art. 155, §4º, do CP), promovendo uma mudança de posicionamento sobre a questão. Tese rejeitada. 2. Crime tentado. Fração de redução. In casu, o magistrado de primeiro grau aplicou, na terceira fase da dosimetria do crime de furto, a fração máxima de redução em virtude da tentativa. Contudo, considerando o iter criminis percorrido pelo agente, a fração de redução deve ser reajustada, haja vista que o acusado escalou o muro, retirou as telhas e adentrou no estabelecimento “Mercadinho Padre Cícero”, aproximando-se consideravelmente da consumação do delito. Ademais, quando algemado, estava na posse de dinheiro em espécie, subtraído de dentro do imóvel da vítima. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por votação unânime, em CONHECER do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença a quo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0006873-45.2019.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 17/06/2024 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. APELAÇÃO MINISTERIAL. CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO REPOUSO NOTURNO. ARTIGO 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO Nº 1087. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS PRÓXIMO DA CONSUMAÇÃO. REFORMA NECESSÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. Majorante do repouso noturno. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.087), em 25.05.2022, fixou a tese de que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (art. 155, §1º, do CP) não incide na forma qualificada do crime (art. 155, §4º, do CP), promovendo uma mudança de posicionamento sobre a questão. Tese rejeitada.

2. Crime tentado. Fração de redução. In casu, o magistrado de primeiro grau aplicou, na terceira fase da dosimetria do crime de furto, a fração máxima de redução em virtude da tentativa. Contudo, considerando o iter criminis percorrido pelo agente, a fração de redução deve ser reajustada, haja vista que o acusado escalou o muro, retirou as telhas e adentrou no estabelecimento “Mercadinho Padre Cícero”, aproximando-se consideravelmente da consumação do delito. Ademais, quando algemado, estava na posse de dinheiro em espécie, subtraído de dentro do imóvel da vítima.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por votação unânime, em CONHECER do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença a quo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em face da sentença que condenou EDUARDO TAVARES DA SILVA à pena de 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, §4º, I e II c/c art. 14, II, ambos do Código Penal.

Narra a denúncia que:

“Consta do incluso inquérito policial que, na madrugada do dia 18 do mês de novembro de 2019, no estabelecimento comercial de propriedade de BENONI CARVALHO, localizado na Avenida Zozico Lustosa, n.º 6.119, Vila São Francisco, nesta capital, EDUARDO TAVARES DA SILVA, popularmente conhecido como “EDUARDIN”, tentou subtrair, durante o repouso noturno, mediante escalada e destruição de obstáculo à subtração da coisa, a importância de R$ 400,00 (Quatrocentos Reais) em prejuízo do proprietário do empreendimento supracitado, não consumando o intento criminoso por circunstâncias alheias à sua vontade, tendo em vista a chegada do vigilante do local antes mesmo da evasiva do denunciado. Segundo apurado, nas circunstâncias descritas, EDUARDO TAVARES DA SILVA, popularmente conhecido como “EDUARDIN”, escalou a parede lateral do estabelecimento comercial de propriedade de BENONI CARVALHO e danificou o telhado para conseguir adentrar no imóvel. Na ocasião, o ora DENUNCIADO tentou subtrair a quantia de R$ 400,00 (Quatrocentos Reais), não consumando seu intento em razão da chegada do vigilante ao local, o Sr. DORGIVAL NUNES DE SÁ, o qual exigiu que o infrator saísse da loja, capturando-o logo em seguida. Nesse ínterim, o DENUNCIADO ainda tentou fugir, mas foi capturado e algemado por DORGIVAL até a chegada da polícia militar ao local, tendo sido autuado em flagrante delito e encaminhado à Central de Flagrantes para as devidas providências. O dinheiro objeto do crime em comento foi apreendido e devidamente restituído à vítima, consoante Auto de Apresentação e Apreensão e Auto de Restituição, acostados às fls. 07 e 09. Ante o exposto, o Ministério Público denuncia EDUARDO TAVARES DA SILVA, popularmente conhecido como “EDUARDIN”, como incurso nas penas do art. 155, §§1º e 4º, incisos I e II c/c o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, requerendo que, após o recebimento desta, seja ele citado, interrogado, processado e ao final condenado, nos termos do arts. 394 a 405 do Código de Processo Penal, ouvindo-se durante a instrução criminal as vítimas e as testemunhas abaixo arroladas”.

Em razões recursais (ID 15511602), o Ministério Público requer a aplicação da majorante prevista no art. 155, §1º, do Código Penal e a redução mínima de 1/3 referente à minorante da tentativa (art. 14, II, do CP), com o consequente redimensionamento da pena definitiva.

Em contrarrazões (ID 15511608), a defesa de EDUARDO TAVARES DA SILVA sustenta que a sentença deve ser mantida, argumentando que a majorante do repouso noturno não se aplica a furtos qualificados e que a redução máxima pela tentativa é adequada, dado o distanciamento da consumação do delito.

A Procuradoria-Geral de Justiça (ID 16396468), em fundamentado parecer, manifestou-se pelo provimento do recurso do Ministério Público, defendendo a incidência da majorante do repouso noturno e a aplicação da fração de 1/3 em relação à minorante da tentativa. 

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

I) Da aplicação da causa de aumento prevista no art. 155, §1º do CP (período noturno) aos furtos qualificados. Impossibilidade

O órgão ministerial alega que deve ser aplicada a causa de aumento prevista no §1° do artigo 155 do Código Penal ao caso em comento, uma vez que o crime ocorreu em horário de repouso, durante a madrugada. Portanto, pugna pela “incidência simultânea da causa de aumento de pena prevista no art. 155, §1°, do Código Penal, e das qualificadoras com assento no art. 155, § 4º, I e II, do referido diploma”.

O Código Penal, em seu artigo 155, §1º, estabelece uma majorante aos casos em que o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, determinando que o magistrado, na terceira fase da dosimetria, aumente a pena em 1/3:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: 

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

 

Essa causa de aumento foi estabelecida para sancionar de forma mais gravosa o agente que tenta se beneficiar da diminuição e precariedade da vigilância que acontece no período noturno, com a finalidade de facilitar a concretização ou ocultação da conduta criminosa.

Todavia, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.087), em 25.05.2022, fixou a tese de que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (art. 155, §1º, do CP) não incide na forma qualificada do crime (art. 155, §4º, do CP), promovendo uma mudança de posicionamento sobre a questão.

Por outro lado, é possível que essa circunstância (furto no período de repouso noturno) seja levada em consideração na primeira fase da dosimetria da pena, entretanto não foi o caso dos autos. 

Aqui, observo que o crime de furto foi praticado em sua forma tentada, por meio do rompimento de obstáculo e da escalada, caracterizando a forma qualificada do delito (Art. 155, §4º, I e II, do CP). Portanto, considerando o Tema 1.087 do STJ, bem como a jurisprudência atual sobre a questão, rejeito a tese apresentada.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RETROATIVIDADE DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA COISA JULGADA E SEGURANÇA JURÍDICA. DESPROVIMENTO.

I. "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a mudança de posicionamento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória não serve de base para o ajuizamento de revisão criminal, sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica (AgRg no HC 550.031/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe 16/3/2020). Diante disso, não verifica violação ao entendimento posteriormente firmado pela jurisprudência no Tema Repetitivo n. 1.087." (AgRg no HC n. 842.696/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.) 

II. A tese da exclusão da causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal - prática do crime de furto no período noturno -, na sua forma qualificada (§4º), foi consolidada nesta Corte, em 25/5/2022, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981 (Tema repetitivo n. 1.087), sob o rito previsto nos arts. 1.036 e 1.037 do CPC, sendo que, no caso em apreço, a condenação do réu, ora agravante, transitou em julgado em 12/6/2020, não havendo falar-se, assim, em retroatividade de entendimento jurisprudencial.

III. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 833.347/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. INSURGÊNCIA QUANTO AO AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. OBSERVÂNCIA DO TEMA REPETITIVO N. 1087. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A decisão agravada está correta, pois observou o entendimento, fixado pela Terceira Seção deste Superior Tribunal no Tema Repetitivo n. 1087, de que "[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)" (REsp n. 1.888.756/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 3ª S., DJe 27/6/2022).

2. O reconhecimento das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

3. Na hipótese, é incontroverso que não foi realizado exame pericial para atestar as referidas qualificadoras e as instâncias antecedentes não demonstraram qualquer excepcionalidade que justificasse a sua ausência.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.089.587/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 6/12/2023.)

De outro modo, é o entendimento que venho mantendo nos processo de minha Relatoria (ApCrim 0800805-86.2022.8.18.0028; ApCrim 0000160-74.2013.8.18.0072; ApCrim 0835108-18.2021.8.18.0140, etc.).

Logo, rejeito a tese apresentada.

II) Da fração de redução em razão da tentativa

A acusação requer, também, que seja revisada a sentença no que tange à fração de redução da pena em virtude da tentativa, na terceira fase da dosimetria do crime de furto, aduzindo que o acusado faz jus à minorante de apenas 1/3 (um terço), ao contrário dos 2/3 (dois terços) fixados em sentença.

Assim, o apelante pugna para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no artigo 14, II, do Código Penal na sua fração mínima de 1/3, justificando que “é incontestável a máxima aproximação do resultado pretendido, haja vista que o réu escalou até chegar ao telhado do estabelecimento, retirou as telhas, quebrou o forro e efetivamente entrou no local”.

Estabelece o Código Penal que o crime é tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Em seguida, prevê o parágrafo único do art. 14, do CP:

“Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.”

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau diminuiu a pena em 2/3, apresentando a seguinte justificativa:

“Outrossim, a tentativa do furto se mostra clarividente, tendo em vista que nenhum bem passou para o poder do sentenciando, sendo adotada, pelos Tribunais Superiores, a teoria da “amotio”, na qual o crime se consuma quando a coisa sai da disponibilidade da vítima, ainda que não tenha saído da esfera de vigilância desta.

No caso em apreço, o réu não chegou a subtrair nenhum bem, em razão de ter sido surpreendido com a chegada do vigilante Dorgival, que, na companhia de outros vigilantes, deteve o réu, de forma que, da leitura dos autos, resta inequívoca a não consumação do furto.

(...)

No que atine à minorante da tentativa, há de se reconhecer, conforme pugnado pela Defesa em memoriais, que o réu se distanciou da consumação do delito, eis que, assim que adentrou no imóvel, o vigilante Dorgival se aproximou do local e foi notado pelo ora sentenciado. Assim, considerando o “iter criminis” afastado da consumação, a redução da pena deve ocorrer no patamar máximo previsto, ou seja, em 2/3 (dois terços).”

A análise do decreto condenatório como um todo permite constatar que o acusado, assim que adentrou no imóvel, foi notado pelo vigilante Dorgival Nunes de Sá, ouvido como testemunha em juízo. A referida testemunha relatou que, quando o acusado notou a sua presença, tentou sair do estabelecimento pelo telhado, quando então foi interceptado. Com o acusado foi encontrado o valor de R$400,00 (quatrocentos reais), devolvidos à vítima.

Entretanto, considerando o iter criminis percorrido pelo agente, entendo que assiste razão ao órgão ministerial, haja vista que o acusado escalou o muro, retirou as telhas e adentrou no estabelecimento “Mercadinho Padre Cícero”. Quando algemado, estava na posse de dinheiro em espécie, subtraído de dentro do imóvel da vítima.

Não obstante, entendo que a fração de 1/2 se mostra mais adequada para alcançar a finalidade preventiva, retributiva e ressocializadora da pena, dentro da discricionariedade que é conferida ao julgador, haja vista que se trata de acusado que confessou o delito e que, ao tempo do crime, possuía vinte anos de idade. 

Nesse sentido, colacionam-se abaixo as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE FURTO E FALSA IDENTIDADE. NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. HABITUALIDADE DELITIVA. TIPICIDADE DA CONDUTA. TEMA REPETITIVO N. 646 DO STJ. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONFISSÃO NÃO RECONHECIDA. FRAÇÃO DA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO MANTIDO. DETRAÇÃO PENAL. DISCUSSÃO IRRELEVANTE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. A habitualidade delitiva, representada pelos maus antecedentes e pela reincidência, tem sido compreendida como obstáculo inicial à tese da aplicação do princípio da insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal.

2. "É típica a conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial, ainda que em situação de alegada autodefesa (art. 307 do CP)" (Tema repetitivo n. 646 do STJ).

3. O Tribunal de origem indicou expressamente os feitos criminais caracterizadores dos maus antecedentes, bem como aqueles relacionados ao reconhecimento da reincidência, possibilitando assim constatar inexistir identidade entre os mesmos, pelo que não há se falar em ocorrência de bis in idem.

4. Não há se falar em ilegalidade flagrante quanto ao não reconhecimento da confissão, pois, como bem concluiu o Tribunal de origem, não consta que tenha o paciente admitido a prática do ato delituoso.

5. A instância ordinária concluiu, fundamentadamente, pela redução em 1/2, uma vez que houve significativo esgotamento do iter criminis pelo agente, apenas não se consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade.

(...)

9. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 827.848/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. FRAÇÃO DE AUMENTO. CASO CONCRETO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA N. 269/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA EM CRIME PATRIMONIAL VIOLENTO.

1. A fração relativa à causa de diminuição de pena da tentativa deve levar em consideração o iter criminis percorrido pelo agente. Na espécie, as instâncias ordinárias fundamentaram a redução de pena no patamar de 1/2, tendo em vista o quase esgotamento do iter criminis, em virtude do rompimento de obstáculo e da fuga perpetrada.

(...)

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 779.822/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.)

Passo à análise da dosimetria da pena.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 03 (três) anos 06 (seis) meses de reclusão, não havendo reforma a ser promovida.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, há concurso entre a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP) e a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), sendo reconhecida a compensação entre elas.

Além disso, foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa, razão pela qual a pena intermediária ficou estabelecida em 02 (dois) anos 11 (onze) meses de reclusão.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, foi reconhecida a incidência da causa de diminuição em razão da tentativa, prevista no parágrafo único do art. 14 do CP. Aplicando a fração de redução de 1/2, conforme as razões já expostas, fixo a pena definitiva em 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, em virtude da reincidência, nos moldes estabelecidos pela alínea “c”, do §2º, do art. 33 do Código Penal, respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

No mais, o apelante não preenche os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal, não fazendo jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença a quo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.