EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). APELO DEFENSIVO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PROVA. DENÚNCIA ANÔNIMA. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. REALIZADAS DILIGÊNCIAS PARA AVERIGUAR OS FATOS DENUNCIADOS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. REITERAÇÃO CRIMINOSA COMPROVADA. CONDENADO REINCIDENTE, AÇÕES PENAIS EM CURSO FOI ENCONTRADA BALANÇA DE PRECISÃO, CARACTERIZANDO DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES DO STJ. PLEITO PARA ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO MANTIDO. RECURSO IMPROVIDO. 1. As denúncias anônimas quando aliadas à existência de registros e de condenação criminal anterior evidenciam o reiterado envolvimento com a criminalidade e, portanto, constituem fundadas razões aptas a justificar a expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar, não havendo que se falar em nulidade da prova. 2. A individualização da pena é um processo discricionário, juridicamente vinculado aos motivos enumerados pelo julgador. A padronização da pena quando se utiliza de frações fixas é contrária ao princípio da individualização. 3. A quantidade da droga apreendida é circunstância preponderante sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e pode justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal na fração de um quinto do intervalo da pena mínima e máxima in abstrato. 4. A parte recorrente não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois responde a ação penal por roubo majorado, é reincidente, foi encontrada em seu poder balança de precisão com resíduo de entorpecente o que denota sua dedicação às atividades criminosas, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 5. No que pertine ao pleito de abrandamento do regime de cumprimento de pena, em que pese o quantum de pena fixado, mas considerando manutenção das circunstâncias judiciais especiais do art. 42 da Lei de Drogas, o fato de a apelante ser reincidente, nos termos do art. 33, §3 do Código Penal, tem-se por adequado a manutenção do regime de cumprimento de pena fechado fixado na sentença condenatória. 6. Recurso conhecido e desprovido. DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação criminal interposto, mantendo a sentença ora recorrida em todos os seus termos, na forma do voto do Relator.” (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0828973-19.2023.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 02/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0828973-19.2023.8.18.0140

APELANTE: FRANCISCO FERNANDO SILVA DOS SANTOS

Advogado(s) do reclamante: ANTONIO LUIS DE SOUSA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO ANTONIO LUIS DE SOUSA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). APELO DEFENSIVO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PROVA. DENÚNCIA ANÔNIMA.    CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. REALIZADAS DILIGÊNCIAS PARA AVERIGUAR OS FATOS DENUNCIADOS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. REITERAÇÃO CRIMINOSA COMPROVADA. CONDENADO REINCIDENTE, AÇÕES PENAIS EM CURSO FOI ENCONTRADA BALANÇA DE PRECISÃO, CARACTERIZANDO DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES DO STJ. PLEITO PARA ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO MANTIDO. RECURSO IMPROVIDO.

1. As denúncias anônimas quando aliadas à existência de registros e de condenação criminal anterior evidenciam o reiterado envolvimento com a criminalidade e, portanto, constituem fundadas razões aptas a justificar a expedição de mandado de busca e apreensão domiciliar, não havendo que se falar em nulidade da prova.

2. A individualização da pena é um processo discricionário, juridicamente vinculado aos motivos enumerados pelo julgador. A padronização da pena quando se utiliza de frações fixas é contrária ao princípio da individualização.

3. A quantidade da droga apreendida é circunstância preponderante sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e pode justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal na fração de um quinto do intervalo da pena mínima e máxima in abstrato.

4. A parte recorrente não faz jus a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois responde a ação penal por roubo majorado, é reincidente, foi encontrada em seu poder balança de precisão com resíduo de entorpecente o que denota sua dedicação às atividades criminosas, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

5. No que pertine ao pleito de abrandamento do regime de cumprimento de pena, em que pese o quantum de pena fixado, mas considerando manutenção das circunstâncias judiciais especiais do art. 42 da Lei de Drogas, o fato de a apelante ser reincidente, nos termos do art. 33, §3 do Código Penal, tem-se por adequado a manutenção do regime de cumprimento de pena fechado fixado na sentença condenatória.

6. Recurso conhecido e desprovido.

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação criminal interposto, mantendo a sentença ora recorrida em todos os seus termos, na forma do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

O Ministério Público com serventia junto a 6º Vara da Comarca de Teresina - PI denunciou FRANCISCO FERNANDO SILVA DOS SANTOS, qualificado nos autos, como incurso no crime previsto no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas).

Consta da denúncia que:

"No dia 02 de junho de 2023, por volta das 07 horas, na quadra 13, casa 27, Conjunto Frei Damião, bairro Gurupi, Teresina-PI, FRANCISCO FERNANDO SILVA DOS SANTOS, apelido “TATUADOR”, foi preso em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06).

Conforme apurado no inquérito policial que instrui esta denúncia, a equipe de investigações 4ª Delegacia de Combate às Facções Criminosas da Zona Sudeste de Teresina (DRACO/ DIFAC/ 4ª DEFAC) levantou informações acerca de indivíduos supostamente “integrantes de facções criminosas que atuam no Piauí (PCC e B40), e que possuem extensas fichas criminais”.

A partir das informações obtidas na investigação preliminar, a autoridade policial da 4ª DEFAC representou junto Juízo da Central de Inquéritos Criminais de Teresina visando obter autorização judicial para realizar busca e apreensão em diversos endereços apontados como possíveis pontos de venda de drogas, bem como depósito de armas de fogo utilizadas em assaltos e de objetos produtos de furto ou roubo, medida cautelar que foi deferida no Processo nº 0828478-72.2023.8.18.0140.

A operação para cumprimento dos mandados foi deflagrada no dia 02.06.2023 sob o comando do Departamento de Repressão às Ações Criminosas Organizadas – DRACO, que recebeu apoio de diversas unidades policiais, a exemplo dos agentes de polícia da 20ª Delegacia de União-PI, responsáveis pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência do acusado Francisco Fernando Silva dos Santos.

Iniciada a diligência, os agentes de polícia verificaram que se encontravam no interior da casa o suspeito Francisco Fernando e sua companheira Vanessa Feitosa Abreu.

Na realização da busca domiciliar foram localizados e apreendidos os seguintes objetos, substâncias e valores: 01(um) tablete de maconha encontrado no guarda- roupas; 03(três) invólucros de maconha e 01(uma) balança de precisão, localizados sobre a mesa da cozinha; 01(um) aparelho celular Iphone 7 Plus; a quantia de R$. 539,00 (quinhentos e trinta e nove reais) disposta em cédulas diversas; e 01(uma) maleta preta contendo 07(sete) relógios.

Diante da apreensão supracitada, Francisco Fernando informou aos policiais que realizava o tráfico de drogas e que as recebia de um fornecedor da cidade de Timon/MA.

No interrogatório realizado pela autoridade policial, o acusado Francisco Fernando informou já ter sido preso duas vezes por roubo nos anos de 2015 e 2017, mas negou que integrasse facção criminosa. Informou trabalhar como tatuador e que possui um estúdio de tatuagem na própria residência. Além disso, confirmou que toda a substância apreendida em sua casa era sua, mas destinada ao seu consumo, ressalvando que quando algum amigo “pede um salva” tem por hábito compartilhar as drogas.

Infere-se, portanto, que após investigação preliminar em que se apurou indícios de que o acusado integrava facção criminosa e atuava realizando o tráfico de drogas, Francisco Fernando Silva dos Santos foi preso em flagrante quando cumprido o mandado judicial de busca e apreensão e constatado que mantinha guardados na sua casa as drogas destinadas à comercialização, petrecho utilizado na consecução do delito (balança de precisão), quantia em dinheiro e objetos potencialmente obtidos como proveitos do crime."

A denúncia veio acompanhada dos autos do inquérito policial e do rol de testemunhas, sendo recebida em 17/08/2021, ID Num. 14185745 - Pág. 2.

O acusado apresentou defesa preliminar em ID Num. 14185731 - Pág. 1/13.

As alegações finais do Ministério Público e da defesa foram apresentadas de forma escrita e acostadas aos autos, ID Num. 14185795 - Pág. 1/21 e ID Num. 14185798 - Pág. 1/14, respectivamente.

Concluída a instrução criminal, o Magistrado a quo ao prolatar a sentença, ID Num. 14185816 - Pág. 1/25, JULGOU PROCEDENTE a denúncia, condenando o acusado FRANCISCO FERNANDO DA SILVA DOS SANTOS como incurso nas sanções previstas no art. 33, da Lei 11.343/2016, fixando definitivamente a pena deste em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado e o condenou ao pagamento de 680 dias-multa, no valor de 1/30 do mínimo legal vigente ao tempo dos fatos,

Irresignado com a r. sentença, o condenado interpôs Apelação Criminal,  ID Num. 14185821 - Pág. 1 e razões ID Num. 14185845 - Pág. 1/19.

As contrarrazões do Ministério Público foram apresentadas e acostadas aos autos, ID Num. 14185853 - Pág. 1/12.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer acostado aos autos, ID Num. 15082188 - Pág. 1/6, opinou pelo conhecimento e improvimento do Recurso de Apelação pela defesa de FRANCISCO FERNANDO SILVA DOS SANTOS, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus termos.

É o relatório.

 

VOTO

Presente os pressupostos do recurso, dele conheço.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por FRANCISCO FERNANDO SILVA DOS SANTOS, ID Num. 14185821 - Pág. 1 e razões ID Num. 14185845 - Pág. 1/19, contra sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina – PI, acostada aos autos em ID Num. 14185816 - Pág. 1/25, que o condenou como incurso no delito do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), fixando definitivamente a pena em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa, no valor de 1/30 do mínimo legal vigente ao tempo dos fatos, a ser cumprida em regime fechado.

 

O Apelante FRANCISCO FERNANDO SILVA DOS SANTOS requereu:

a) Sejam declaradas ilícitas as prova, pois diante de tais considerações, tem-se que a descoberta a posteriori de uma situação de flagrante, a mesma decorreu de decisão com fundamento na denúncia anônima e genérica, em violação a norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade individual, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes e a própria ação penal relativa ao delito descrito no art. 33 caput da Lei n. 11.343/2006, porque apoiada exclusivamente nessa diligência policial com base em denúncia anônima;

b) O aumento da pena-base em 1/6 (um-sexto), da pena mínima ou em 1/8 (um-oitavo) do intervalo da pena em abstrato, de acordo com o critério utilizado pela jurisprudência como justo e proporcional

c) A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, com relação ao Apelante, por não se tratar de reincidente específico;

d) Que seja fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva, por ser o mais recomendado tendo em vista a excepcionalidade;

 

1. Do pedido de nulidade com relação à busca e apreensão fundada em denúncia anônima.

O Apelante sustentou, em apertada síntese, que não houve a devida fundamentação na decisão que deferiu o pedido de busca e apreensão no endereço do ora denunciado, formulado nos autos do processo nº 0828478-72.2023.8.18.0140 – Pje, o que violou o art. 93 inc. IX da CFB/88.

Da análise dos autos, observa-se que houve uma investigação anterior nos autos do processo nº 08228478-72.2023.8.18.0140 e que o caso envolvia alguns nacionais integrantes (dentre eles, o réu) das duas maiores facções criminosas que atuam no Piauí (PCC e B40) com extensas fichas criminais, fato que, por si só, justificava a anonimidade da denúncia.

Ademais, diferentemente do que alegou o Apelante, o MM. Juiz a quo, analisou o pleito de nulidade das provas por ocasião da prolação da sentença, conforme trecho a seguir (ID Num. 14185816 - Pág. 5/6):

 

“Ventilada pela Defesa ao anexar aos autos a Defesa Preliminar e ratificada nos Arrazoados Finais a ilicitude da prova ante a nulidade da busca e apreensão fundada em denúncia anônima, destaco que os policiais civis ouvidos em juízo, arrolados como testemunhas de acusação, ratificaram as informações prestadas em sede inquisitorial, relatando que se deslocaram ao endereço de FRANCISCO FERNANDO DA SILVA DOS SANTOS com o fito de dar cumprimento à Mandado de Busca e Apreensão, judicialmente autorizada nos autos de Medida Cautelar de Busca e Apreensão 0828478-72.2023.8.18.0140 em Operação Policial deflagrada pelo Departamento de Repressão às Ações Criminosas Organizadas (DRACO). Chegando ao local, foram recebidos pelo ora réu, e, munidos de Mandado de Busca, procederam a diligência, ocasião em que apreenderam droga, dinheiro, balança de precisão e relógios.”

 

“Saliento, inclusive, que além de se encontrarem munidos de autorização judicial para ingresso no imóvel e realização de buscas, o réu FRANCISCO FERNANDO declarou, em sede de interrogatório judicial, que deixou os policiais entrarem na sua casa. Portanto, constato da análise do caderno processual que inobstante a autorização judicial para ingresso no imóvel, houve o consentimento do responsável livre e voluntário, franqueando, portanto, a formação da prova incriminatória em desfavor deste.”

 

“Ainda, apesar de alegar a defesa que a busca e apreensão foi fundada em denúncia anônima, destaco que a Operação foi deflagrada após Investigação Preliminar a qual identificou diversos endereços os quais funcionavam como possíveis pontos de venda de drogas, depósitos de armas de fogo e objetos produtos de Furto/Roubo. Compulsando os autos, rememoro que, quando do cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão, houve apreensão de considerável quantidade de droga, de balança de precisão com resíduo do mesmo entorpecente apreendido, de relógios sem comprovante de sua origem lícita bem como de quantia em dinheiro trocado, de modo que os ilícitos apreendidos corroboraram as informações preliminares levantadas pela Equipe Policial. Portanto, nos moldes dos arestos jurisprudenciais abaixo acostados, reputo como válidas as provas produzidas e encartadas ao presente caderno processual(…) Portanto, reputo legal a ação policial e lícitas as provas acostadas aos autos decorrentes do ingresso dos policiais civis na residência de FRANCISCO FERNANDO DA SILVA DOS SANTOS, culminando com a prisão em flagrante deste e, por conseguinte, inexistente a mácula advogada pela Defesa ”

 

Dessa forma, não configurada a nulidade das provas por derivarem de notícia anônima, já que houvera prévias diligências, como ensina corrente jurisprudencial pátria. Verbis:

 

“APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR. DENÚNCIA ANÔNIMA. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS. NULIDADE DAS PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. INCOMPORTÁVEL. 1. Não há se falar em nulidade das provas quando embora as investigações tenham se iniciado por meio de denúncia anônima, houver a realização de diligências prévias para apurar a veracidade das informações recebidas. […] Recurso conhecido e desprovido” (TJGO, Apelação Criminal 5710054-66.2022.8.09.0044, Rel. Des. Wilson da Silva Dias, 3ª Câmara Criminal, julgado em 08/11/2023, DJe de 08/11/2023). Grifei.

 

“APELAÇÕES CRIMINAIS. PRELIMINAR. DENÚNCIA ANÔNIMA. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS. NULIDADE DAS PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. Não há se falar em nulidade das provas quando embora as investigações tenham se iniciado por meio de denúncia anônima, houver a realização de diligências prévias para apurar a veracidade das informações recebidas. [...] APELAÇÕES CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS” (TJGO, Apelação Criminal 5258929-09.2021.8.09.0029, Rel. Des. Leandro Crispim, 2ª Câmara Criminal, julgado em 03/05/2022, DJe de 03/05/2022).” Grifei.

 

Deste modo, não há como se acatar o pedido de nulidade das provas que embasaram o édito condenatório.

 

2. Do pedido de utilização da fração de 1/6 da pena mínima ou 1/8 do intervalo da pena em abstrato para fixação da pena-base.

A defesa do recorrente requereu o aumento da pena-base em 1/6 (um-sexto), da pena mínima ou em 1/8 (um-oitavo) do intervalo da pena em abstrato, alegando, para tanto, que “o aumento da pena base foi fixado em 02 (dois) anos acima do mínimo legal, restando evidente que não foi respeitado o critério da proporcionalidade, uma vez que apenas uma das dez circunstâncias judiciais constantes no artigo 59 do Código Penal, somado ao artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, foi valorada desfavoravelmente ao apelante.”

Sem razão.

A individualização da pena é um processo discricionário, juridicamente vinculado aos motivos enumerados pelo julgador. Nesse sentido, a jurisprudência:

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. LESÃO CORPORAL. ANOTAÇÃO CRIMINAL ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. APLICAÇÃO DO QUANTUM DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Embora o Supremo Tribunal Federal ainda não haja decidido o mérito do RE n. 593.818 RG/SC - que, em repercussão geral já reconhecida (DJe de 3/4/2009), decidirá se existe ou não um prazo limite para se sopesar uma condenação anterior como maus antecedentes -, certo é que, por ora, este Superior Tribunal possui o entendimento consolidado de que "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes. Precedentes" (HC n. 337.068/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/6/2016). Ainda, menciono: HC n. 413.693/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 16/10/2017. III - Decorrido o prazo de 5 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou a extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior, embora não prevaleça mais para fins de reincidência, pode ser sopesada a título de maus antecedentes. IV - Diante da existência de precedentes em ambos os sentidos e tendo em vista a ausência de definição da matéria pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, não vejo como qualificar de abusiva ou de ilegal a decisão que opta por uma das duas correntes, notadamente porque, conforme anteriormente salientado, esta Corte Superior possui a compreensão, tanto na Quinta quanto na Sexta Turma, de que as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes. V - In casu, não identifico nenhuma ilegalidade manifesta no ponto em que, fundamentadamente, foi reconhecida a existência de maus antecedentes em desfavor do paciente. VI - "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013). Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 540836 SP 2019/0314724-6, Relator: Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), Data de Julgamento: 19/11/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/11/2019) (grifo)

 

A padronização da pena quando se utiliza de frações fixas é contrária ao princípio da individualização. Conforme Guilherme de Souza Nucci (2019, pág. 172): “O princípio significa que a pena não deve ser padronizada, cabendo a cada delinquente a exata medida punitiva pelo que fez. Não teria sentido igualar os desiguais, sabendo-se, por certo, que a prática de idêntica figura típica não é suficiente para nivelar dois seres humanos. Assim, o justo é fixar a pena de maneira individualizada, seguindo-se os parâmetros legais, mas estabelecendo a cada um o que lhe é devido. É o que prevê o art. 5.º, XLVI, da Constituição.”

In casu, o juízo a quo valorou negativamente a quantidade do entorpecente encontrado com o recorrente fixando a pena base em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, multa fixada em atenção ao que comanda o art. 60 do CP c/c o art. 43 da Lei nº 11.343/2006.

Deveras. No caso em apreço, foram apreendidos 17,51 gramas de maconha fracionados em 3 invólucros plásticos e 226,0 gramas de maconha em 01 porção prensada, além de balança de precisão com resíduos de maconha em sua superfície, conforme Laudo de Química Forense de ID Num. 14185792 – Pág. 1/4.

Assim, considerando a valoração negativa da quantidade da droga, entendo que a pena base foi exasperada de forma proporcional, porquanto utilizada a fração de 1/5 do intervalo da pena mínima (5) e a pena máxima (15) a critério do magistrado, em seu juízo de discricionariedade, o que é perfeitamente possível no caso concreto, pelo que deve, portanto, ser mantida a pena base em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias multa.

Eis o entendimento do STJ. Decisão in verbis:

 

HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS (201,79g DE COCAÍNA E 0,36g DE CRACK). INCIDÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO DE 1/3. REDUÇÃO PARA 1/5. CONFISSÃO ESPONTÂNEA APLICADA EM FRAÇÃO INFERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. § 4º DO ART. 33 NÃO APLICADO. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. REGIME FECHADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. O aumento da pena-base está justificado na quantidade e na natureza das drogas apreendidas (201,79g de cocaína e 0,36g de crack), em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal. A fração de 1/5 mostra-se mais razoável, considerando, sobretudo, a gravidade do fato e os limites, mínimo e máximo, da pena do delito de tráfico ilícito de drogas (5 a 15 anos de reclusão). 3. No que diz respeito à atenuante da confissão espontânea, a redução da pena-base deve ser de 1/6, tendo em vista a inexistência de motivação concreta que justifique a diminuição em apenas 6 meses. 4. Quanto à causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, o magistrado sentenciante, com fundamento no acervo probatório, sobretudo nas circunstâncias do delito, entendeu que o paciente se dedicava a atividades criminosas. Para se afastar essa conclusão, é necessário o reexame minucioso de todo o conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus. 5. A quantidade e a natureza das drogas demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir o aumento da pena-base, de 1/3 para 1/5, bem como para fixar a fração da confissão espontânea em 1/6, reduzindo a pena definitiva do paciente para 5 anos de reclusão, em regime fechado, mais 500 dias-multa.

(STJ - HC: 469820 MG 2018/0243258-8, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/02/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2019)

 

3. Do pedido de aplicação da redução da pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006.

Quanto ao pedido para que se possa fazer incidir a causa de diminuição do artigo 33, §, 4º, da lei 11.343/2006, verifico que não assiste razão ao recorrente, posto que a presença de maus antecedentes é suficiente para afastar a minorante do citado artigo, posto que demonstra que o réu se dedica a atividade criminosa.

Vejamos o disposto no artigo 33, § 4º da lei 11.343/2006:

 

Art. 33 (…)

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012).

 

O Apelante responde a ação penal nº 0012658-27.2015.8.18.0140 por Roubo Majorado e processo nº 0012226-37.2017.8.18.0140, também por Roubo Majorado, bem como ostenta condenação anterior com trânsito em julgado nos autos 0000475-58.2014.8.18.0140, operado em 24/09/2018. Ademais, foi encontrada com o apelante balança de precisão com resíduo do mesmo entorpecente encontrado em sua residência, o que caracteriza que o mesmo se dedica às atividades criminosas.   

Portanto, não restam dúvidas de que a citada causa minorante não deve ser aplicada ao caso em tela, na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. CONHECIMENTO. TRÁFICO. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA. MINORANTE AFASTADA COM BASE EM ELEMENTOS CONCRETOS ADICIONAIS. FUNDAMENTO IDÔNEO. MAUS ANTECEDENTES CARACTERIZADOS. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA.

1. Uma vez impugnados os fundamentos da decisão de inadmissibilidade, deve-se conhecer do recurso.

2. "Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa" (AgRg no HC n. 758.030/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.) 3. No caso, a minorante foi afastada com apoio não apenas na quantidade de droga apreendida, mas também em outras circunstâncias concretas extraídas dos autos, as quais, segundo o livre convencimento motivado do magistrado, evidenciaram a dedicação à atividade criminosa.

4. Outrossim, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a existência de maus antecedentes impossibilita a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 diante da ausência de preenchimento dos requisitos legais, como no caso.

5. Ademais, a pretendida revisão do julgado, com vistas à (eventual) alteração da fração redutora, fixada fundamentadamente pelas instâncias ordinárias, não se coaduna com a via especial, a teor da Súmula n. 7/STJ.

6. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento.

(AgRg no AREsp n. 2.261.881/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 18/8/2023.).

 

Dessa forma, deve ser indeferido o pedido de aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º da lei nº 11.343/06, tendo em vista que Magistrado de primeiro grau, agiu com muito acerto ao não aplicar a causa de diminuição de pena em comento.

 

4. Do pedido de fixação do regime em semi-aberto para o início do cumprimento da pena

A Defesa requereu, por fim, o abrandamento do regime de cumprimento de pena fixado na sentença, do fechado, para o semiaberto.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão (HC 111.840-ES), estabeleceu que no âmbito do delito penal de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/06, art. 33), não há mais a obrigatoriedade de imposição de regime fechado para início de cumprimento de pena, de modo que a fixação do regime prisional inicial, na situação concreta, deve estar em harmonia ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Logo, filiando-me ao entendimento acima mencionado, passo ao exame dessa pretensão, de forma a verificar, à luz das hipóteses legais, se o Apelante dispõe do direito de cumprir a sanção penal fixada em regime diverso fechado imposto na sentença combatida.

Emerge da sentença condenatória que o magistrado estabeleceu o regime inicial de cumprimento da pena no fechado e negou o direito de recorrer em liberdade, em virtude da reincidência do apelante, vejamos:

 

“Ante a reincidência do réu, nos termos do artigo 33, §2º do Código Penal bem como da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, fixo o regime inicial de cumprimento de pena FECHADO em desfavor de FRANCISCO FERNANDO DA SILVA DOS SANTOS, a ser cumprida na Penitenciária Irmão Guido, nesta Capital, ou Presídio que detenha tal regime neste Estado (…) Inobstante, rememoro aqui o histórico delitivo do réu, reincidente decorrente de condenação por Receptação e, não bastasse, existem registros em seu desfavor de ações em curso por crimes de natureza grave (Roubo) o que deixa patente que FRANCISCO FERNANDO DA SILVA DOS SANTOS persevera na senda delitiva, fazendo do submundo do crime o seu Ofício, o que reforça a necessidade de manutenção da prisão deste para a garantia da Ordem Pública como forma de conter a reiteração criminosa do réu.”

 

Na hipótese, ao que se depreende da sentença de primeiro grau ao apelante foi imposta pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa, no valor de 1/30 do mínimo legal vigente ao tempo dos fatos.

Todavia, como bem alinhavou o d. juízo sentenciante, cuida-se de réu reincidente, logo, não há como fixar o regime mais brando para o cumprimento da pena.

Nesse sentido, traz-se à colação os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

 

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL . TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA LEX – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO APELANTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. POSTULADO O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL PARA OUTRO DIVERSO DO FECHADO – DESCABIMENTO – QUANTITATIVO DA PENA E REINCIDÊNCIA DO APELANTE – 3. RECURSO DESPROVIDO. 1. Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06)– porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, a alegada condição, por parte dele, de ser usuário de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que os alucinógenos apreendidos em seu poder não se destinavam ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação que não ocorreu na espécie. 2. É correta a imposição do regime inicialmente fechado ao apelante reincidente, conforme dispõe o art. 33, § 2º, a [a contrário sensu] e b, do Código Penal, impondo-se destacar, ademais, que tal medida não fere o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, porquanto o apelante não se encontra nas condições previstas nas Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e 269 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Recurso desprovido.” (N.U 1004171-64.2020.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 08/06/2022, Publicado no DJE 20/06/2022).

 

“APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL. IMPROCEDÊNCIA. ANIMUS FURANDI EVIDENCIADO. DEPOIMENTOS DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS EM AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL. 2. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO, SE ACOLHIDA A DESCLASSIFICASSÃO PARA LESÃO CORPORAL. PREJUDICADO. HIPÓTESE DE DESCLASSIFICAÇÃO AFASTADA. 3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. IMPERTINÊNCIA. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. RÉU REINCIDENTE. FALTA DOS REQUISITOS LEGAIS. ART. 33, § 2º B DO CP. VEDAÇÃO LEGAL. 4. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. IMPERTINÊNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. APELO DESPROVIDO. CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. 1. Emergindo dos autos que o apelante não agiu com o intuito de simplesmente ofender a integridade física das vítimas, mas de subtrair os seus pertences, descabe a desclassificação do crime de roubo para o de lesão corporal. 2. Afastada a hipótese de desclassificação da conduta do apelante para Lesão Corporal, afigura-se prejudicado o pleito de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea do referido delito, o qual buscava-se a desclassificação. 3.Tratando-se de réu reincidente, condenado à pena superior a 4 anos não excedente a 8, impõe-se a fixação de regime prisional mais gravoso, e como no caso dos autos, o fechado, pois a reincidência obsta a aplicação de regime mais brando (art.33, § 2º, b, do CP). Precedentes STJ (HC 593.151/AC). 4. Embora o beneficiário da Justiça Gratuita não faça jus à isenção do pagamento das custas processuais, que é corolário lógico da sentença condenatória, tem o direito de suspensão, por cinco anos, da exigibilidade desta obrigação, nos termos do art. 98, § 3º, da Lei n. 13.105/2015. O pedido de suspensão da exigência legal, no entanto, deverá ser apreciado, em momento oportuno, pelo Juízo de Execuções Penais.” (N.U 1004500-46.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 01/06/2022, Publicado no DJE 03/06/2022).

 

Desta forma, em que pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 08 (oito) anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional mais brando, por não restarem preenchidos os requisitos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal.

 

DISPOSITIVO

Isto posto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação criminal interposto, mantendo a sentença ora recorrida em todos os seus termos.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Des. José Vidal de Freitas Filho.

Ausência justificada: não houve. 

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procurador de Justiça, Exmo. Sr. Dr. Antônio de Moura Júnior. 

O referido é verdade; dou fé. 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema. 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator