A defesa pretende que se reconheça que a aplicação da atenuante de confissão espontânea na segunda fase dosimétrica penal para aplicar a pena intermediária abaixo do mínimo legal naquele momento, o que reduziria a pena final aplicada ao apelante. 

Contudo, não assiste razão ao apelante. A Súmula 231 do STJ dispõe que: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”  

Teço considerações. 

A expressão “sempre atenuam” do Art. 65 do Código Penal não pode ser levada a extremos, substituindo-se a interpretação teleológica por uma meramente literal. Sempre atenuam, desde que a pena base não esteja no mínimo, diga-se, até aí, reprovação mínima do tipo. Se assim não fosse, teríamos que aceitar, também, a hipótese de que as agravantes — “que sempre agravam a pena” — pudessem levar a pena acima do limite máximo (o outro lado da ampla indeterminação). E, isto, como preleciona A. Silva Franco, é incompatível com o princípio da legalidade formal. 

Nas palavras de Silva Franco (in “Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial”, 6ª ed., 1997, RT, p. 1.072): 

“O entendimento de que o legislador de 84 permitiu ao juiz superar tais limites encerra um sério perigo ao direito de liberdade do cidadão, pois, se, de um lado, autoriza que apenas, em virtude de atenuantes, possa ser estabelecida abaixo do mínimo, não exclui, de outro, a possibilidade de que, em razão de agravantes, seja determinada acima do máximo. Nessa situação, o princípio da legalidade da pena sofreria golpe mortal, e a liberdade do cidadão ficaria à mercê dos humores, dos preconceitos, das ideologias e dos “segundos códigos” do magistrado, Além disso, atribui-se às agravantes e às atenuantes, que são circunstâncias acidentais, relevância punitiva maior do que a dos elementos da própria estrutura típica, porque, em relação a estes, o juiz está preso às balizas quantitativas determinadas em cada figura típica. 

Ademais, estabelece-se linha divisória inaceitável entre as circunstâncias legais, sem limites punitivos, e as causas de aumento e de diminuição, com limites determinados, emprestando-se àquelas uma importância maior do que a estas, o que não parece ser correto, nem ter sido a intenção do legislador. Por fim, a margem de deliberação demasiadamente ampla, deixada ao juiz, perturbaria o processo de individualização da pena que se pretendeu tornar, através do art. 68 do CP, o mais transparente possível e o mais livre de intercorrências subjetivas”.  

Observo também que a pena intermediária fixada foi a mínima legal, e somente na pena definitiva ocorreu o aumento de pena fixado em 1/3 (um terço), tornando a pena definitiva no patamar de 05 (cinco) anos e 4 (quatro) meses, logo, não há motivo para irresignação por desproporcionalidade do quantum de pena aplicada. 

Na mesma senda veio o parecer ministerial superior: 

“Nesse sentido, destaco que a tese da defesa não encontra guarida na orientação jurisprudencial dos Tribunais Pátrios, estando correta a posição do magistrado sentenciante que, na segunda fase da dosimetria, mesmo reconhecendo a atenuante da confissão, deixou de aplicá-la diante da impossibilidade de ser arbitrada uma pena abaixo do seu mínimo legal. 

Observe-se que, fixados, pelo legislador, os limites mínimos e máximo da pena a ser imposta em desfavor daquele que infringir a norma penal, deve o Magistrado, atento às condições pessoais do infrator, aplicar a reprimenda dentro daqueles parâmetros legais”. 

Logo, entendo que não há reparo a ser feito na dosimetria penal empregada na sentença condenatória, o que impõe o não acolhimento da presente tese defensiva. 

2. Da desconsideração da pena de multa por ser o réu hipossuficiente. 

O delito imputado ao apelante fixa nos seus preceitos secundários tanto a pena privativa de liberdade como a pena de multa. Neste contexto, não pode o julgador discricionariamente afastar, excluir ou isentar a referida pena de multa, vez que não há previsão legal para tal benefício. 

O mero fato de o recorrente ser assistido pela Defensoria Pública não constitui prova inequívoca de hipossuficiência. Ainda que procedesse a alegação de hipossuficiência ou miserabilidade, para fins de suspensão da exigibilidade da pena de multa tal tese deve ser apreciada pelo juízo da execução e não pelo juízo do processo de conhecimento.  

Ademais, no caso, o valor da multa foi fixado em patamar mais que razoável, com base no salário-mínimo vigente à época dos fatos. 

Na mesma sintonia vem o parecer ministerial superior, do qual trago excertos: 

“Nesta senda, a aplicação da pena de multa é decorrência legal da condenação, encontrando-se perfeitamente proporcional à pena privativa de liberdade fixada pelo Juízo a quo na sentença, que se atentou à condição econômica do réu inclusive ao considerar a base de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato no cálculo da pena de multa, segundo disposto no art. 49, §1º, do Código Penal. 

O pedido é juridicamente impossível, uma vez que o pleito de isenção não guarda respaldo legal, ante a falta de previsão, incumbindo ao juiz da execução apreciar a eventual falta de condições financeiras para satisfazê-la, permitindo o parcelamento ou suspendendo a execução”. 

Sendo assim, mantenho integralmente a condenação imposta ao apelante Francisvaldo Rodrigues, pelo magistrado de primeiro grau, por não se constatar qualquer equívoco na sentença proferida. 

QUANTO AO RECURSO MANEJADO JOSÉ DUARTE DA SILVA 

1. Da dosimetria na primeira fase de cálculo 

Em suma, o apelante insurge-se contra os critérios utilizados para exasperar a pena-base, assevera que não observou os critérios de razoabilidade e proporcionalidade. 

Segundo narra, o magistrado não poderia majorar a pena-base sob o argumento de que o crime teria ocorrido em local ermo, escuro e no período noturno, visto que não se mostra idônea tal motivação. Por outro lado, argumenta ainda, que o apelante não agiu com dolo que ultrapassasse os limites da norma penal, “o que torna a sua conduta inserida no próprio tipo penal incriminador”. 

Para melhor análise da questão é necessário trazer um trecho da sentença: 

“a) Culpabilidade: a reprovabilidade da conduta foi exacerbada, pois os acusados, em comum acordo, planejaram o crime e o executaram com divisão de tarefas, visto que, conforme se extrai dos depoimento da vítima Tiago e do interrogatório acusado Francisvaldo, este último convidou José Duarte para roubarem e, após procurarem propensas vítimas, encontraram Tiago e Flaviana, tendo o acusado José Duarte, durante a ação delituosa, ficado na retaguarda enquanto que o acusado Francisvaldo fazia a abordagem das vítimas, ambos armados com um facão, o que aumentou a gravidade da ameaça e expôs a vítimas a efetivo perigo à integridade física, o que, em conjunto, demonstra que estavam agindo de forma organizada; b) Antecedentes Criminais: o acusado não é portador de maus antecedentes; c) Conduta Social: não há dados técnicos nos autos para avaliar-se; d) Personalidade: não há dados técnicos nos autos para avaliar-se; e) Motivos do crime: inerentes ao tipo; f) Circunstâncias do crime: devem ser ponderadas em prejuízo do acusado, uma vez que este cometeu o crime em local com baixa iluminação e em momento de distração das vítimas, quando estas estavam em instante de lazer em praça pública, o que implica na redução de sua capacidade de defesa; g) Consequências do crime: normais do tipo; h) Comportamento da vítima: em nada influiu para o evento delituoso. Assim, consideradas as circunstâncias acima analisadas individualmente, estabeleço como necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime a pena-base de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão. Não vislumbro qualquer circunstância agravante ou atenuante. Presente a causa de aumento de pena prevista no inciso II do § 2º do art. 157 do Código Penal, motivo pelo qual aumento a pena fixada em 1/3 (um terço), motivo pelo qual a pena passará para o patamar de 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. 

Assim, torno definitiva a pena de 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão ao acusado.”. 

Pela análise do disposto na sentença, entendo que não assiste razão às argumentações expostas pela defesa de JOSÉ DUARTE SILVA DA CRUZ. Como é cediço, a culpabilidade está vinculada ao grau de censurabilidade do autor do crime. Trata-se do maior ou menor juízo de reprovação sobre aquele que praticou fato típico e antijurídico que poderia e deveria ter agido de acordo com o Direito. 

Ao valorar negativamente a culpabilidade, o juiz de primeiro grau destacou que o apelante planejou o crime e o executou de maneira articulada e organizada, além de estar armado de facão, apenas aguardando o melhor momento para escolher a vítima ideal, quando então pôs-se a executar o crime. Por tudo isso, entendo que a organização para a execução do crime é justificativa idônea e ratifica que a ação ultrapassou os limites ordinários do tipo, impondo o incremento de pena. Logo mantenho a decisão inicial também neste aspecto. 

Quanto as circunstâncias do crime, também valoradas negativamente, estas são entendidas como fatores associados ao tempo, lugar e modo de execução. No caso em análise, restou destacado que o crime foi praticado em local de baixa iluminação num momento de distração da vítima, dificultando o socorro por outras pessoas.  

A jurisprudência tem se mostrado uníssona neste tocante (eventuais grifos são de nossa lavra): 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. 2. A exasperação da pena-base em razão da culpabilidade foi justificada de forma concreta e idônea, considerando que, à época do crime, o paciente era foragido do sistema prisional, o que denota maior reprovabilidade em sua conduta. Precedentes. 3. As circunstâncias do crime são entendidas como fatores associados ao tempo, lugar e modo de execução que, não constituindo elementares, circunstâncias legais ou causas de aumento, se revistam de relevância na aplicação da pena. No caso em análise, restou destacado que o crime foi praticado em local ermo, dificultando o socorro, de maneira premeditada, em atuação de organização criminosa (Primeiro Comando da Capital - PCC) e em contexto de tráfico de drogas e exploração da prostituição, mostrando-se devidamente fundamentado o incremento na pena-base. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 744728 SC 2022/0158849-6, Data de Julgamento: 24/10/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2022). 

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EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - CONCURSO DE PESSOAS - DOSIMETRIA DA PENA - FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - DELITO PRATICADO EM PERÍODO NOTURNO. - Impositivo o reconhecimento das circunstâncias do crime como desfavoráveis ao réu quando perpetrou o delito durante a madrugada, contra vítima que estava em seu horário e local de trabalho, demonstrando maior vulnerabilidade da vítima e reprovabilidade da conduta praticada. (TJ-MG - APR: 10702201423861001 Uberlândia, Relator: Bruno Terra Dias, Data de Julgamento: 22/02/2022, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 25/02/2022) 

Por tudo isso, entendo que não assiste razão às argumentações expendidas pela defesa do apelante, em razão disso, mantenho a decisão integralmente, também neste ponto. 

Pelos mesmos motivos asseverados anteriormente, em razão da argumentação exposta pela defesa de Francisvaldo, reitero que o delito de roubo imputado também a este apelante se fixa na pena privativa de liberdade e na pena de multa. Situação que impede este órgão julgador de afastar, excluir ou isentar a referida pena de multa, vez que não há previsão legal para tal benefício. 

Assim, o simples fato de ser o apelante assistido pela Defensoria Pública não constitui prova inequívoca de hipossuficiência. Outrossim, a alegação de hipossuficiência ou miserabilidade, para fins de suspensão da exigibilidade da pena de multa tal tese deve ser apreciada pelo juízo da execução e não pelo juízo do processo de conhecimento.  

Considero ainda que, também no caso deste apelante o valor da multa foi fixado em patamar mais que razoável, com base no salário-mínimo vigente à época dos fatos. 

Sendo assim, mantenho integralmente a condenação imposta ao apelante JOSÉ DUARTE DA SILVA CRUZ, pelo magistrado de primeiro grau, por não se constatar qualquer equívoco na sentença proferida.